【淺析醫(yī)療損害責任司法認定的困境12000字（論文）】

淺析醫(yī)療損害責任司法認定的困境林子苗摘要：醫(yī)療糾紛是近年來的社會熱點之一，對此，《侵權責任法》明確了“醫(yī)療損害責任”這一概念。本文總結立法歷程，指出我國醫(yī)療損害責任制度在法律適用、處理機關演變等方面的發(fā)展成就；于研究案例的基礎上分析我國醫(yī)療損害司法認定在因果關系判斷、原因力減責、賠償范圍等方面的認定困境；并借鑒國內外經驗，研究生存機會喪失原理等理論在我國適用的可能性，以探求解決我國司法認定困境的出路。關鍵詞：醫(yī)療損害責任；司法認定；生存機會；困境與出路目錄TOC\o"1-2"\h\z\u引言 1一、醫(yī)療損害賠償責任概述 1（一）醫(yī)療損害責任的概念 1（二）醫(yī)療損害責任的特征 2二、我國醫(yī)療損害責任制度發(fā)展成效 3（一）法律適用由行政法規(guī)主導向法律轉變 3（二）司法機關在醫(yī)療損害案件處理中的地位日益突出 3（三）過錯原則與舉證責任分配逐步明確 4三、醫(yī)療損害責任司法認定的困境 4（一）關于因果關系的認定困境 4（二）關于原因力減責的認定困境 7（三）關于損害賠償范圍的認定困境 8四、完善醫(yī)療損害責任司法認定的路徑 8（一）引入生存機會喪失原理轉化對于損害的認定 8（二）完善因果關系認定與舉證責任分配理論 9（三）規(guī)范原因力減責規(guī)則的適用 12（四）明確醫(yī)療損害的賠償范圍 13參考文獻 16引言醫(yī)療關乎民生，與廣大群眾利益息息相關，因此受到了社會的廣泛關注，構建一套完整的制度也變成迫在眉睫之事。醫(yī)療糾紛在近年來的成因也愈加多樣化，鑒于醫(yī)療行業(yè)的特殊性，醫(yī)療糾紛所產生的矛盾就顯得更加復雜，往往造成深遠的社會影響。解決醫(yī)療糾紛，除了醫(yī)患雙方自己調解以外，最常見的方式就是訴訟。醫(yī)療糾紛訴訟對法官的挑戰(zhàn)較大，法官除了要解決傳統(tǒng)的法律問題，還要對醫(yī)學方面的事項作出判斷，而法官一般不具備醫(yī)學的相關知識，對有關專業(yè)問題進行司法認定時就需要借助醫(yī)學專業(yè)人士的幫助，因此醫(yī)療鑒定成為了輔助事實判斷的不二之選。然而過度依賴鑒定也模糊了司法認定的法律依據(jù)，法院判決書在對于司法認定的理由，尤其是對構成要件和賠償范圍方面的解釋往往不甚明確。1987年，我國衛(wèi)生部門制定了《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》），在一段時間內為處理醫(yī)療糾紛提供了依據(jù)。隨著法治進步，2002年又頒布了《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》），相較之前有較大改進，但其作為處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)仍具有很大的限制性[1]。另一方面，由于《民法通則》與行政法規(guī)的同時適用，在審判實踐中出現(xiàn)了法律適用“二元化”現(xiàn)象。《侵權責任法》明確了“醫(yī)療損害責任”這一概念，同時用專章規(guī)定了主要法律問題，但也存在一定不足，并沒有對醫(yī)療損害的細節(jié)性問題進行規(guī)定[2]。2021年生效的《民法典》基本沿襲了《侵權責任法》第7章的立法模式，對原先法條繼受有余，創(chuàng)新不足。司法實踐中仍有諸多探索空間。一、醫(yī)療損害賠償責任概述（一）醫(yī)療損害責任的概念在對醫(yī)療損害責任的定義上，學界并沒有太大的爭議?！搬t(yī)療損害”主要指的是醫(yī)療機構及其工作人員在診療過程中造成患者各方面損害的不利后果。而對于“醫(yī)療損害責任”，楊立新教授認為是指上述主體對損害“應當承擔的以損害賠償為主要方式的侵權責任”參見楊立新：《醫(yī)療損害責任研究》，法律出版社2009版，第42頁。，并將醫(yī)療損害責任分為了包括倫理損害責任、產品致人損害責任、管理責任以及技術損害責任四種類型[1]，鑒于違反知情同意原則被列為單獨的訴訟理由，本文主要探討醫(yī)療技術損害責任這最基本的類型，主要指院方違反當時醫(yī)療水平要求的注意義務，造成患者損害而應當承擔的侵權責任參見楊立新：《醫(yī)療損害責任研究》，法律出版社2009版，第42頁。參見楊立新：《侵權責任法》,法律出版社2015年修訂版,第287—294頁（二）醫(yī)療損害責任的特征1．責任主體與對象的特定性與一般侵權責任不同的是，醫(yī)療損害責任的主體僅包括醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員，具有特殊的職業(yè)要求，有遵循診療規(guī)范之義務，主體具有特定性；在行為的對象上，責任產生的醫(yī)療行為針對的是原本就患有疾病的患者，其一方面享有醫(yī)療行為帶來的對疾病治療的正作用，一方面也承受著醫(yī)療過失行為的副作用。不同于一般侵權只有損害的特征，醫(yī)療損害責任的產生往往伴隨著為保護患者生命健康之目的，正因此，對于一些合理范圍之內的過失，不應過分苛責。2.責任產生的基礎行為本身具有風險性醫(yī)療損害責任產生的基礎行為——醫(yī)療行為具有較高的風險性。即使在目前醫(yī)療衛(wèi)生技術發(fā)達的西方國家,醫(yī)療損害的發(fā)生率也在10%以上，絕大多數(shù)醫(yī)療行為伴隨副作用。由于醫(yī)療行為具有高難度的特點，且會直接影響到患者的生命健康，往往要求醫(yī)療機構人員者具有高度注意之義務。但同時，由于患者個體的差異性與疾病的特殊性，醫(yī)生的知識與經驗無法充分應對狀況多發(fā)的疾病，對醫(yī)生為保護患者利益作出考慮的醫(yī)療行為,法律應當持較為寬容的態(tài)度。3.責任的主觀過錯只有過失通說認為，醫(yī)療損害行為具有職業(yè)特征，在醫(yī)生職業(yè)道德與醫(yī)療倫理的要求下，醫(yī)療損害責任在主觀認定上，表現(xiàn)為在診療過程中的過失，而沒有故意，醫(yī)生應當盡到注意義務以保護患者的生命健康利益，不可存?zhèn)χ?。若是故意，則構成一般的民事侵權或故意傷害、故意殺人罪，以普通的損害生命健康權的侵權行為視之。4．責任的事實認定具有復雜性、專業(yè)性由于既定疾病的存在，醫(yī)療損害是典型的多因致害，行為與后果的直接的因果關系難以確定（直接因是既定疾?。@就造成法院在相關方面認定的困難。醫(yī)療損害侵權大多為不作為侵權，如未盡合理注意義務、未合理預見疾病的發(fā)展、缺乏必要檢查等，而認定不作為侵權的損害責往往較為復雜。法官除了要認定傳統(tǒng)的法律問題，還需要對專業(yè)性的醫(yī)學問題進行判斷。二、我國醫(yī)療損害責任制度發(fā)展成效（一）法律適用由行政法規(guī)主導向法律轉變建國以來，在1966年之前基本無醫(yī)療方面的立法，相關案件靠法院依政策審理。而1987年以來，隨著《醫(yī)療事故分級標準》、《醫(yī)院工作制度》、《辦法》等行政法規(guī)、規(guī)章的頒布，使得醫(yī)療案件開始有法可依，醫(yī)療損害案件的法律適用逐漸由以《辦法》為主的的行政法規(guī)主導?！掇k法》具有全國效力，一定程度上對增強社會法制觀念、防范醫(yī)療糾紛的發(fā)生起到了積極作用，但其規(guī)定的過低補償逐漸不符合社會需求。2002年9月《條例》實施，第一次專門從民法的角度提出了處理醫(yī)療糾紛的法律依據(jù)。但《條例》與《民法通則》在適用法律上存在一定沖突，二者在對于損害的認定以及賠償標準上有較大區(qū)別，因此，在行政與司法雙軌制下，醫(yī)療糾紛案件在處理上出現(xiàn)了兩套不同的體系，引發(fā)了法律適用“二元化”問題。直至《侵權責任法》實施，終于基本規(guī)范了醫(yī)療損害責任的歸責原則體系、統(tǒng)一了人身損害賠償標準，并廢止了《辦法》、《條例》的適用，修改了《證據(jù)規(guī)定》，至此，法律適用基本統(tǒng)一。隨著這些年的發(fā)展，醫(yī)療損害案件的法律適用逐漸演變?yōu)椤睹穹ǖ洌ㄇ謾嘭熑尉帲罚ㄔ肚謾嘭熑畏ā罚?，由適用行政法規(guī)轉變?yōu)檫m用法律[3]。（二）司法機關在醫(yī)療損害案件處理中的地位日益突出1966年文革開始后，我國司法體系受到破壞，有關醫(yī)療案件的糾紛基本由當?shù)匦l(wèi)生行政部門處理。而后，行政機關在醫(yī)療案件的處理中一直占據(jù)較為重要的地位。特別是2002年《條例》頒布后，我國對于醫(yī)療損害責任的判定主要適用的是《條例》，而《條例》由衛(wèi)生行政部門主導，相關處理多具有行政調解的性質,司法處理相對邊緣化。隨著《侵權責任法》的出臺，這一現(xiàn)狀得到了有效的改善，至2020年《民法典》頒布，也基本繼承了原來的立法模式，司法機關在醫(yī)療損害處理中的地位和以前相比有了明顯的變化，其地位越來越突出?，F(xiàn)階段，我國對于醫(yī)療事故的處理多是利用訴訟手段來解決。截至2021年4月30日，通過中國裁判文書網(wǎng)以“醫(yī)療損害”為關鍵詞進行檢索，共檢索出2014-2020年共116358份涉及“醫(yī)療損害”的裁判文書，其中民事案由占接近88%，可以看出，醫(yī)療損害案件主要以民事糾紛為主，并承擔以人身損害賠償為主的侵權責任。在民事案件中，訴由也逐漸多樣化，“違反知情同意原則”、“未盡注意義務”、“生存機會”等關鍵詞增多。通過對“醫(yī)療損害”為關鍵詞的一審民事判決書進行檢索，發(fā)現(xiàn)近六來相關司法案件數(shù)量呈現(xiàn)總體增長模式，糾紛處理方式逐漸司法化。表1中國裁判文書網(wǎng)2006-2020年“醫(yī)療損害”案件數(shù)量統(tǒng)計年份2014201520162017201820192020數(shù)量2601353252467391846091047034（三）過錯原則與舉證責任分配逐步明確2002年國務院通過的《條例》一方面規(guī)定了醫(yī)療事故侵權行為歸責原則采用過錯責任原則,另一方面也初步確定了各類醫(yī)療損害責任認定的標準,對維護我國醫(yī)療行業(yè)秩序健康發(fā)展具有重要的政策指導作用,但是并沒有從實質上改變患者在醫(yī)療事故中的不利地位。隨著醫(yī)患雙方矛盾加劇，為了有效扭轉患者舉證責任的劣勢性地位,緩和大眾對醫(yī)療機構的不滿情緒,2002年的《證據(jù)規(guī)定》第4條兩款規(guī)定首次確立舉證責任倒置規(guī)則,患者無須對過錯負擔證明責任。這一規(guī)定減輕了患者在舉證責任上的負擔,有利于患者在遭受醫(yī)療侵權的情況下獲得合理的賠償,但是這也使得醫(yī)療機構采取一些防御性的診療措施,引發(fā)過度檢查之問題，加大了患者的經濟負擔，也不利于醫(yī)療水平的發(fā)展[4]。為更好平衡雙方權益,2010年的《侵權責任法》設置了醫(yī)療損害責任一章,明確了以過錯認定為原則,和在院方違法診療規(guī)范等三種情形下的過錯推定之適用（以及醫(yī)療產品致人損害的無過錯責任）,是對醫(yī)療損害責任認定歸責原則的立法完善,能夠更好地解決醫(yī)患之間的糾紛,法律體系進一步健全。三、醫(yī)療損害責任司法認定的困境（一）關于因果關系的認定困境1.因果關系認定困難的原因醫(yī)療損害責任的認定中，因果關系的判定是關乎責任歸屬的直接問題。由于醫(yī)療行為在治療疾病的同時難免會有一定的副作用，加上既定疾病的存在，決定了醫(yī)療損害是典型的“多因一果”或者“多因多果”（多種原因造成損害，或者多種原因造成身體不同部位或不同方面的損害），醫(yī)療行為與損害事實的關系絕大多數(shù)是間接性的，這與其他侵權損害之因果關系存在明顯不同。醫(yī)療損害中的多因致?lián)p導致因果關系不明主要體現(xiàn)在兩個方面：一是已知多種原因，但無法確定其與損害后果的關系；二是已知多種損害后果，但無法確定是哪一個原因導致哪一個損害后果。醫(yī)療過失與損害后果的間接性導致司法認定因果關系的有無較為困難，以至于原因力規(guī)則、過錯程度認定成為因果關系的替代物，法院直接參照醫(yī)療鑒定中的“過錯參與度”來判決被告承擔部分責任，而未對“沒有過失，則損害結果不會發(fā)生”進行充分說明。2.司法實踐中因果關系的證明與過錯認定存在混淆傳統(tǒng)的事實因果關系判斷方式能夠較好地說明“積極過失”與導致除了既有病情之外的額外損失（如將紗布遺漏在病人體內導致感染）之間的因果關系，卻很難說明“消極過失”問題。正因如此，司法認定中常將過錯程度與因果關系混淆。例如，“曹君、丁晟醫(yī)療糾紛”一案件中，在談及因果關系問題時，判決書含糊其辭，直接跳轉到過錯認定和責任大小的分擔，以醫(yī)院篡改病歷的“行為性質惡劣”為由，判決醫(yī)院承擔全部責任，并未對院方抗辯時提到的“推定因果關系沒有法律依據(jù)”進行反駁與解釋詳見（2016）最高法民再285號曹君、丁晟醫(yī)療損害責任糾紛再審民事判決書；無獨有偶，在廣東省的“許光仲、深圳平樂骨傷科醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛”一案中，一審法院在“患者無法證明因果關系”并且干擾鑒定進行的情況下，認為患者應當承擔不利后果從而判決原告敗訴，二審法院雖然承認了不能證明因果關系的“法律后果應由上訴人承擔”，否認了因果關系的成立，卻又以醫(yī)院具有過錯，未履行合理告知義務而對患者“知情權”產生影響，依據(jù)《侵權責任法》第五十五條判決被告承擔八萬元的賠償責任，但實際上，該條款要求“造成患者損害”，而損害與行為之間的因果關系卻在之前已經被否定了，不可不說該判決存在自相矛盾之處詳見廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民終6138號民事判決書；深圳市羅湖區(qū)人民法院（2018）粵0303民初18682號民事判決書。詳見（2016）最高法民再285號曹君、丁晟醫(yī)療損害責任糾紛再審民事判決書詳見廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民終6138號民事判決書；深圳市羅湖區(qū)人民法院（2018）粵0303民初18682號民事判決書。3.因果關系的舉證困難導致因果關系閥門虛設一方面，患者對于因果關系證明的困難顯現(xiàn)出傳統(tǒng)“若無，則不”證明法則運用于“多因致?lián)p”情形的局限性，對此，不少學者提出，可以借鑒“比例因果關系”理論比例因果關系理論由約翰·馬克地斯提出，其認為在因果關系不明的情形下，因果關系應依據(jù)侵權人所致?lián)p害后果的可能性進行認定。參見高峰：《因果關系不明情形的醫(yī)療損害責任》，南京大學學報，2020年第1期，第66-70頁；楊垠紅：《喪失生存機會侵權中比例責任之適用》，載《華東政法大學學報》2016年第1期；吳國喆：《事實因果關系不明侵權中比例因果關系的確定》，載《法學家》2020年第2期。，將行為與結果之間可能的因果關系量化為1%-99%比例因果關系理論由約翰·馬克地斯提出，其認為在因果關系不明的情形下，因果關系應依據(jù)侵權人所致?lián)p害后果的可能性進行認定。參見高峰：《因果關系不明情形的醫(yī)療損害責任》，南京大學學報，2020年第1期，第66-70頁；楊垠紅：《喪失生存機會侵權中比例責任之適用》，載《華東政法大學學報》2016年第1期；吳國喆：《事實因果關系不明侵權中比例因果關系的確定》，載《法學家》2020年第2期。原因力規(guī)則理應是在因果關系成立的基礎上，再結合過錯判斷原因力大小，而非直接根據(jù)過錯程度與損害后果的嚴重程度判決院方承擔部分責任，導致了侵權責任體系的混亂與構成要件證明鏈條的斷裂，陷入因果關系虛無的陷阱[5]。就此引發(fā)了“有過失即有責”之現(xiàn)象，據(jù)中國司法大數(shù)據(jù)網(wǎng)顯示，2016-2018年期間醫(yī)療損害案件被告承擔部分或全部責任的高達八成以上。因此，若對患者提出較高的舉證要求會導致因果關系的說明極其困難，而降低要求又可能導致比例賠償?shù)臑E用，對因果關系的舉證責任分配面臨著矛盾的困境。由于舉證的困難，司法實踐中也出現(xiàn)了不同的判斷標準，部分法院出于保護患者利益考慮，并未使之承擔全部舉證責任。例如，在“從雷訴吉林省人民醫(yī)院”一案中，因為無法鑒定，加之原告無其他證據(jù)，因此法院認為患者未盡到舉證責任，判決其敗訴詳見(2018)吉01民終625號判決書；而在“梁歆貽訴榆樹市環(huán)城鄉(xiāng)衛(wèi)生院”一案中，雖然也是因為無法進行鑒定，導致難以明確因果關系，但法院并未讓患者承擔全部的舉證不能之責任，而是讓雙方各承擔50%的責任詳見(2018)吉01民終625號判決書詳見(2017)吉01民終5231號判決書（二）關于原因力減責的認定困境1.“原因力”減責在司法實踐中的誤用所謂原因力，是指多因致害的侵權糾紛中，在導致受害人同一損害后果的數(shù)個原因中，各致害原因對于該損害后果的發(fā)生或擴大所發(fā)揮的作用力參見張新寶、明俊:《侵權法上的原因力理論研究》，《中國法學》12005年第2期。其實質是在責任成立的基礎上，對多因一果中因素作用力的分析。而比例因果關系并不追求事實因果關系的成立，而直接根據(jù)因果關系的可能性來承擔“比例責任”。我國法律并未規(guī)定比例因果關系的適用，但司法實踐中出現(xiàn)了不少原因力之名行“比例責任”賠償?shù)陌讣?。如北京市西城區(qū)人民法院京24994號民事判決，根據(jù)鑒定意見中所說的因院方“未及時告知”可能導致失去患者“診治機會”，從而判被告承擔1參見張新寶、明俊:《侵權法上的原因力理論研究》，《中國法學》12005年第2期另一方面，原因力減責與過錯大小的認定也存在混淆。例如，最高院（2016）最高法民再285號判決書指出“通常情況下，醫(yī)療損害后果的發(fā)生往往與患者自身有直接或間接的關系”，承認了患者病情在損害發(fā)生中的原因力，但最終認定責任時卻又以醫(yī)院篡改病歷過錯程度大為由判決被告承擔全部責任，其實是變相地否認了患者自身疾病對于損害后果的原因力，而單純地因為醫(yī)院的過錯判決其承擔賠償責任，混淆了過錯與原因力的概念。2.“蛋殼腦袋”理論的爭議在醫(yī)療損害責任認定領域，高風險的醫(yī)療行為不宜承擔過多的賠償責任?！夺t(yī)療損害責任糾紛解釋》第十六條也承認了對過錯的認定應當考慮“患者個體差異”，與多數(shù)國家不同，例如德國、比利時等均將疾病歸入受害人之特殊體質，據(jù)以適用“蛋殼腦袋”規(guī)則，即“違法者應當對受害者感同身受”[荷]施皮爾主編:《侵權法的統(tǒng)一:因果關系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第37頁。，認為被害人的特殊體質并不會影響責任的大小”。雖然我國醫(yī)療損害案件的司法實踐并不認可“蛋殼腦袋”的適用，當既定疾病與醫(yī)療過失行為多因致?lián)p發(fā)生時，法院通常依據(jù)原因力來確定責任比例，而患者自己承擔其余責任。但同時，最高院24號案例[荷]施皮爾主編:《侵權法的統(tǒng)一:因果關系》，易繼明等譯，法律出版社2009年版，第37頁。參見最高院24號指導案例“榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責糾紛案”在醫(yī)療損害案件的司法實踐中，這種矛盾也存在，如在“奚希夫、寧波大學醫(yī)學院附屬醫(yī)院醫(yī)療服務合同糾紛”一案中，法院認為“對于這類特殊體質的患者，治療方案的選擇對患者意義重大”，認為醫(yī)院有義務照顧特殊體質患者，而不能因此減少責任詳見寧波市中級人民法院（2016）浙02民終129號民事判決書；但（2015）黃民初字第3725、5037號判決書卻指出因為原告的特殊體質“在交通事故中和在手術治療中均具有一定的影響”，而酌定其患者自己承擔15%的責任詳見寧波市中級人民法院（2016）浙02民終129號民事判決書詳見（2015）黃民初字第3725、5037號民事判決書（三）關于損害賠償范圍的認定困境1．“生存機會”賠償基礎不明在我國的醫(yī)療損害案件中，“生存機會”或“存活機會”之類的表述并不少見。也有判決明確指出院方“導致患者喪失了生存機會”，以“不能排除間接因果關系”判決被告承擔責任詳見安徽省高級人民法院（2017）皖民申310號民事裁決書。但多詳見安徽省高級人民法院（2017）皖民申310號民事裁決書生存機會賠償在我國法律體系中并沒有直接依據(jù)，其賠償請求權基礎有待認定，是否適用精神賠償也有待商榷。2.“生存機會”的賠償數(shù)額難以量化綜觀相關判決書，我國醫(yī)療損害案件的賠償往往缺乏對既定病情原因力大小的分析，即使進行了醫(yī)學鑒定，對于鑒定意見的論證也不是很充分。部分判決書明確指出“生存機會無法量化”詳見重慶市渝州區(qū)人民法院（2詳見重慶市渝州區(qū)人民法院（2013）中區(qū)法民初字第01904號判決書四、完善醫(yī)療損害責任司法認定的路徑（一）引入生存機會喪失原理轉化對于損害的認定首次提出機會喪失理論的是美國學者約瑟夫（JosephH.Jr.King），該學說主張，當被告非法地減少了原告對于獲得更有利的結果的預期時,應當承擔受害人失去機會的損害賠償責任。由于既定疾病的存在，特別是疾病本身治愈率較低的狀況下（若疾病治愈率高于50%，則患者較容易通過優(yōu)勢證據(jù)證明損害的發(fā)生確實與醫(yī)療過失有關），患者本身的身體狀況主導了結果的發(fā)生，很難說明醫(yī)療過失行為是否真正作用于后果。法官需要綜合考量個體因素、患者可能的選擇是否正確等多重因素，很難達到“內心確信”的程度。面對此困境，在醫(yī)療損害領域，生存機會喪失的提出，能夠在患者既定病情主導的情況下，將生命、健康的損害轉化為一種機會的喪失，從而較好地說明醫(yī)療過失行為與損害后果的因果關系等問題。生存機會喪失原理之運用應當滿足以下條件：第一,被告違反了醫(yī)療職業(yè)要求的診療規(guī)范，未履行應盡的作為義務，是一種“消極過失”，一般表現(xiàn)為延誤治療等，實質為不作為侵權；第二,醫(yī)療過失行為使患者失去了獲得更有利結果的機會。受害者有權就此獲得現(xiàn)實損失與將來利益的賠償[6]。我國已有不少醫(yī)療損害案件采用“生存機會”作為一種損害后果，例如，有判決書明確指出生存機會是一種“依賴損害后果”，是“賠償?shù)闹匾罁?jù)”詳見寧德市中級人民法院（2015）寧民終字第711號判決書。之所以主要探討“生存機會”案件，是因為醫(yī)療損害大多數(shù)是此類“消極過失”引起的多因致害，若有證據(jù)證明醫(yī)療過失單獨導致?lián)p害的發(fā)生，則與一般侵權處理方式無大差異。詳見寧德市中級人民法院（2015）寧民終字第711號判決書（二）完善因果關系認定與舉證責任分配理論1.承認機會的價值英國的Chaplin案是機會喪失的典型案例，在選美比賽的前50強選手中將有12名優(yōu)勝者獲得簽訂演出聘用合同的資格，但被告未履行通知原告參加最終面試的通知義務，而導致原告直接失去參賽資格。法院認為原告失去了“獲獎機會”，支持其訴訟請求。本案中，原告失去的并非獎勵本身，而是一種可能獲得就業(yè)機會的預期，所獲的賠償是具有價值的機會之對價（具體價值由法院評估）。機會利益是一種未發(fā)生的可能性，譬如無法證明上述案件原告一定能成為12名優(yōu)勝者之一，但確實無法否認被告的行為實質損害了原告獲獎的可能性。事實上，若采用宿命論的觀點，結合被告的個人能力與客觀環(huán)境等綜合考察，被告是否能獲獎的結果是一定的，但讓法院對于未發(fā)生的事實進行客觀合理的判斷，顯然是不現(xiàn)實的。正如面對已經發(fā)生損害的事實，法官無法客觀判斷沒有過失情形下病情的發(fā)展，比較于上述案件較為清晰的12/50的機會概率，醫(yī)療損害中生存機會的喪失則需依賴于統(tǒng)計數(shù)據(jù)。綜之，在醫(yī)療行為的個體差異性較大的情形下，無法精確說明因果關系是一種現(xiàn)實的無奈。此時轉換損害結果為一種機會的喪失或減少，符合“早發(fā)現(xiàn)早治療”的基本判斷，不失為一種較好的選擇?；颊卟辉傩枰C明“沒有醫(yī)療過失行為，就沒有現(xiàn)實損害”，而轉為證明若院方盡到診療義務，則具獲得更好結果的可能性[7]。2.堅持與發(fā)展事實因果關系“若無則不”法則一般適用于事實因果關系的證明。然而,該法則不能妥善處理醫(yī)療損害中“消極過失”問題，因為通常只有作為行為容易留下證據(jù),而醫(yī)療損害行為通常為不作為，其證據(jù)往往是間接性的。法律意義上，對因果關系的判斷應結合條件性與相當性，討論“將此損害后果記于何種行為上較為合理”，將因果關系的鏈條限制在一個相當接近的程度[8]。例如“翟明武等訴慈溪市人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案”中詳見（2013）浙甬民一終字第186號民事判決書。，患者罹患低治愈性腫瘤，醫(yī)院在檢查時“未盡必要注意之義務”，未在患者初次就醫(yī)時及時確診并正確治療導致病情惡化，二審法院認為雖然該疾病難以根治，但“并無證據(jù)表明絕無存活機會”，因此認為存在“法律上的因果關系”，判決被告承擔10%的賠償責任。可見，在低治愈率患者醫(yī)療損害賠償案件中，可適當以法律上的因果關系代替事實上的因果關系，在考慮患者本身病情的情況下對雙方責任進行合理分配，但要注意前提是醫(yī)療過失行為確實造成了病情的延誤，并對賠償責任進行合理限制。詳見（2013）浙甬民一終字第186號民事判決書。3.合理分配生存機會喪失的證明責任生存機會喪失與比例因果關系不是一個層面的問題。前者依然要判斷因果關系的有無。生存機會喪失理論大大降低了因果關系的證明難度，但患者有必要說明該“機會”能獲得醫(yī)學統(tǒng)計上的證明，是一種本身可被確認或者存在的機會，即患者在發(fā)生醫(yī)療過失前本身就具有一定程度的生存或者治愈的機會,并與醫(yī)療過失發(fā)生后的殘余機會之間存在著較大、可以被計算的差額，否則就容易導致因果關系的虛無。如果即使醫(yī)生盡合理注意義務、合乎診療規(guī)范也無法避免結果之發(fā)生，那么損害結果不屬于該規(guī)范所保護的范疇，過失行為與結果無因果關系。為此，患方應當證明在沒有醫(yī)療過失行為的假設下，本具有損害避免發(fā)生的可能性。對此，原告應當提供專家證人、醫(yī)療統(tǒng)計數(shù)據(jù)、當時的病情記錄等必要證據(jù)，若有困難可以選擇醫(yī)療鑒定。4.妥善處理醫(yī)療鑒定在舉證方面的適用醫(yī)療糾紛中絕大多數(shù)案件在因果關系不明時會選擇醫(yī)療鑒定，交由鑒定機構判斷因果關系的成立與否與過錯的大小，以彌補法官在專業(yè)醫(yī)學問題上的認知不足。醫(yī)療損害案件一個特殊之處在于證明醫(yī)院過失的舉證責任在于原告，而證據(jù)的提供卻依賴于被告原先的行為，如當病歷是主要證據(jù)而當天的記錄并不完全，或者需要患者提供初次就診的檢查報告以證明當時的身體狀況，但醫(yī)院的過失恰在于漏診而使得無法提供證明等，若此時讓患者承擔舉證不能的責任將有失公允?！睹穹ǖ洹芬?guī)定了醫(yī)院“隱匿或者拒絕提供”病歷將推定過錯的成立，但對是否可因此推定因果關系成立未有明確說明，并且從文義來看這僅指惡意隱藏證據(jù)的行為，并不包括診療之時因為過失導致病歷記錄不全的行為，這就可能導致患者在相關情形下，因為無法提供完整的病歷而造成無法進行醫(yī)療鑒定，從而要承擔舉證不能之責任。事實上，當原告已經給予能力所及的必要證明,讓其承擔因為缺乏材料無法鑒定的不利后果就太沉重;其次,在司法實踐中，有時候責任的分配與我國現(xiàn)有的法律規(guī)定存在沖突,司法機關出于平衡雙方利益考慮，會在一定情況下讓被告承擔證明責任,但缺乏法理依據(jù)。對此，有必要對過錯推定的三種情形做擴大解釋，并將因果關系列入推定的范疇，當無法醫(yī)療鑒定的行為是由醫(yī)院過失導致的，應當使之承擔不利后果，推定因果關系和過錯的成立。（三）規(guī)范原因力減責規(guī)則的適用1.完善患者過失與特殊體質原因力減責的適用過失相抵原則，指若原告對于損害的擴大負有責任，那么可以考慮適當減少被告的責任?；颊邔τ谧陨砩眢w應盡必要關注之義務，當身體出現(xiàn)問題時應當及時就醫(yī)（復診）并遵聽醫(yī)囑，如果某患者初次就醫(yī)時由于醫(yī)院過失而未檢測出病情，離院后在身體極度不適的情況下遲遲不就醫(yī)，致使治愈機會喪失，若將此處機會的喪失全部歸因于院方則失之偏頗。其次，當醫(yī)院進行正常診療時，患者及其家屬應當配合醫(yī)生的治療行為，由患者過失導致?lián)p害過大的，醫(yī)院有權就此抗辯。至于患者的特殊體質，通常來看，若受害人本身無過失，加害人將承擔全部責任，如最高院24號指導案例中，被害人的特殊體質并不能認定為其行走在路上被撞傷之過失，加之我國法律并未將特殊體質列為減責事由，因此不減免被告之責任。但與一般侵權不同，醫(yī)療行為之對象大概率上是身體較為脆弱的病人，醫(yī)療行為本身也是具有相當損害性質的行為，往往在治療同時伴隨一定的副作用，此時要求適用“蛋殼腦袋”理論無疑是強人所難。故此，應當認為受害人的特殊體質不能阻斷因果關系的成立，但在責任大小的認定方面，應綜合考量個體體質因素。患者的體質不能視為“過失”，但在受害人特殊體質使得損害擴大時，可以類推適用過失相抵之規(guī)定[9]，由法院調整損害賠償?shù)臄?shù)額，有利于本身具有高風險性的現(xiàn)代醫(yī)療之發(fā)展。2.明確原因力減責制度與比例因果關系的界限原因力規(guī)則與比例因果關系存在本質不同，前者是在違法性、損害結果、因果關系均成立的基礎上，結合過錯的大小判斷某一個原因對于損害后果的作用力大小。“原因力”被明確寫入《醫(yī)療損害責任糾紛解釋》，仍是我國當前判斷醫(yī)療損害責任減免的主要規(guī)則，而比例因果關系在我國實證法上尚未有運用。雖然既定疾病無法認為是患者過失，但當疾病對于最終結果（生命健康權之損害）具有相當性時，可以認為其對損害具有原因力。在我國的司法實踐中，應區(qū)分原因力與因果關系認定、過錯認定的界限。區(qū)別于比例因果關系，原因力規(guī)則不是因果關系證明緩和的制度，仍遵循傳統(tǒng)因果關系的證明路徑。司法實踐應當在因果成立基礎上，以原因力為主要依據(jù)分配責任，而將過錯作為判斷原因力大小的一個參考，而不是為了維護患者利益而直接用過錯程度覆蓋原因力的認定，以免出現(xiàn)醫(yī)療損害案件中原告勝訴率與被告承擔部分責任比例“雙高”之局面。（四）明確醫(yī)療損害的賠償范圍1.明確“生存機會”賠償?shù)恼埱髾嗷A對于生存機會的喪失的請求權基礎，根據(jù)是否認同生存機會具有獨立價值,學界主要有兩種觀點?！盁o獨立價值說”認為，生存機會屬于生命健康權保護的范疇，因此要求產生對生命健康權的實質性損害才可獲得賠償，其弊端在于無法解決雖無實質生命健康權損害但造成了病情延誤的情形，如某患者因為初次就診時漏診而延誤治療導致病情加重，經數(shù)月才治愈，雖然沒有最終損害結果，但無疑身心與財產具有損失，同時，對于罹患治愈率低于50%的疾病且已經死亡的患者，面對已發(fā)生但事實，往往會認為生命權的喪失是由疾病本身主導的，而否認未發(fā)生的事實成立之可能性，從而否認機會的喪失；“有獨立價值說”則認為該損害責任是對機會本身受到減損而應當承擔的侵權責任，與患者是否實質性地有了傷殘或者死亡等損害后果沒有必然聯(lián)系,其支持者如加拿大學者StephenR.Perry，認為應當承認機會本身的價值，認為損害的是患者選擇更利于自身的“自主決定權”，是一種對過程性選擇利益的侵犯，賠償?shù)姆秶巧鏅C會本身的價值。事實上,倘若某種疾病本身的存活率趨近于零，探討機會的存在則有可能過于武斷，不利于醫(yī)療的發(fā)展。因此，“機會喪失”與人身權的最終損害仍存在相當大關聯(lián)性。從我國司法判決來看，在談及“機會喪失”時，患者往往遭受了身體上的損害，如殘疾或者死亡等，機會喪失的結果著包含生命健康權的損害，因此將其納入生命健康權體系具有可行性；同時機會的喪失無疑侵犯了患者選擇更有利結果的權利，院方的過失行為導致患者失去做出更符合真實意思的選擇，導致精神上的痛苦。綜上，生存機會應當屬于人格權益的范疇，是生命健康權（結果）與自主選擇尊嚴（過程）的統(tǒng)一[12]。2.物質賠償中“比例式”賠償本文以“比例式”賠償區(qū)別于上文比例因果關系的比例責任，指在侵權責任成立的前提下，讓被告承擔一定比例的賠償責任。之運用本文以“比例式”賠償區(qū)別于上文比例因果關系的比例責任，指在侵權責任成立的前提下，讓被告承擔一定比例的賠償責任。結合生存機會的請求權基礎來看，最理想的賠償方式為對結果（生命健康權）的最終損害依照原因力進行部分賠償，對過程性權利（自主選擇權）進行全部賠償，具體數(shù)額根據(jù)客觀情形確定。從原理上來說，院方承擔的物質賠償范圍包括由于醫(yī)療過失（如延誤治療）導致患者支出的額外費用，如誤工費、因延長治療需要的護理費等，并進行全部賠償，再對康復費用等原疾病就需要等費用進行比例式賠償。但實踐中患者提供的損害總額往往為整個治療過程所需要的費用，很難說明哪一部分是對于失去的機會利益的賠償。對此，美國大多數(shù)法院支持了“比例式”賠償，因為比較于過度依賴法官自由裁量權的風險，依賴醫(yī)療統(tǒng)計數(shù)據(jù)的比例式賠償更具有可行性。當然，倘若患者的損害與既定病情無關，即醫(yī)療行為導致全部損害，則不適用該賠償方式[13]?！氨壤劫r償”將死亡或者傷殘可獲得的物質性經濟損害賠償總額與機會喪失所剝奪的機會概率相乘（原先擁有的機會減去醫(yī)療行為作用后的機會）,以此作為計算賠償數(shù)額的重要依據(jù)[14]。對于生存機會的量化，可以參照“五年生存率”指某一患有疾病或者某一地區(qū)的人員經過各項綜合醫(yī)學治療后,生存五年以上的百分比指某一患有疾病或者某一地區(qū)的人員經過各項綜合醫(yī)學治療后,生存五年以上的百分比3.精神賠償?shù)恼斝葬t(yī)療過失行為損害了患者對于未發(fā)生之事的期待利益，產生一種生命由于過失行為而縮減的遺憾，加深了心理的負擔與對