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文檔簡介

PAGEII摘要2012年民事訴訟法在進行了大修訂,其中一大改動是電子數(shù)據(jù)能夠成為一種新的證據(jù)類型,被納入到證據(jù)體系中。雖然在此之前我國在司法解釋中有將電子證據(jù)進行了部分范圍的細分,且各地的司法機關(guān)也有根據(jù)自身案件問題對電子證據(jù)進行了一些細致的規(guī)定,但目前我國的法律法規(guī)并沒有對電子證據(jù)的概念以及劃分標準有統(tǒng)一的具體規(guī)定。實踐中眾多案件可反映出電子證據(jù)在審判過程中難以發(fā)揮其證明效力,導致這一現(xiàn)象最根本的原因在于目前我國對電子證據(jù)的研究仍然停留在比較淺的層面,電子證據(jù)在立法上還處于空白階段,對電子證據(jù)如何在民事訴訟中的應用問題缺乏統(tǒng)一的標準。這不僅會影響司法審判的效率,可能會導致同案不同判、有損司法權(quán)威的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此,加快促進和完善我國電子證據(jù)的相關(guān)立法或制度方面的進程,適當借鑒國外的做法并結(jié)合自身的創(chuàng)新,確立并完善統(tǒng)一的電子證據(jù)適用規(guī)則,逐步出臺相關(guān)的法律法規(guī),才能最終實現(xiàn)電子證據(jù)應用方面所要達到的目的。關(guān)鍵詞:電子證據(jù)民事訴訟證據(jù)運用訴訟公正ABSTRACTIn2012,thecivilprocedurelawwasgreatlyrevised.Oneofthemajorchangesisthatelectronicdatacanbecomeanewtypeofevidenceandbeincludedintheevidencesystem.Althoughbeforethis,electronicevidencehasbeensubdividedinthejudicialinterpretationofourcountry,andthejudicialorgansalloverthecountryhavealsomadesomedetailedprovisionsonelectronicevidenceaccordingtotheirowncaseproblems,butatpresent,thelawsandregulationsofourcountrydonothaveuniformandspecificprovisionsontheconceptandclassificationstandardsofelectronicevidence.Inpractice,manycasescanreflectthatitisdifficultforelectronicevidencetoplayitsprovingeffectinthetrialprocess.Themostfundamentalreasonforthisphenomenonisthattheresearchonelectronicevidenceinourcountryisstillatarelativelyshallowlevel,thelegislationofelectronicevidenceisstillinablankstage,andthereisnounifiedstandardonhowtoapplyelectronicevidenceincivillitigation.Thiswillnotonlyaffecttheefficiencyofjudicialtrial,butalsomayleadtodifferentjudgmentsofthesamecaseanddamagethejudicialauthority.Therefore,weshouldspeeduptheprocessofpromotingandimprovingtherelevantlegislationorsystemofelectronicevidenceinourcountry,properlylearnfromforeignpracticesandcombinewithourowninnovation,establishandimprovetheunifiedrulesofapplicationofelectronicevidence,andgraduallyintroducerelevantlawsandregulations,soastoachievetheultimategoaloftheapplicationofelectronicevidence..Keywords:ElectronicevidenceCivillitigationUseofevidenceFairnessoflitigation目錄TOC\o"1-3"\h\u一、引言 1二、電子證據(jù)的概述 1(一)電子證據(jù)的含義 1(二)發(fā)展歷程 2(三)研究的意義 2三、電子證據(jù)在民事訴訟運用中存在的問題 3(一)取證問題 3(二)認證標準問題 4(三)運用范圍問題 4四、電子證據(jù)在民事訴訟中運用的司法現(xiàn)狀 5(一)案例分析1 5(二)案例分析2 5五、國外關(guān)于電子證據(jù)的立法及運用 6(一)英美法系國家中的立法及應用 6(二)大陸法系國家中的立法及應用 7(三)兩大法系的對比 8六、電子證據(jù)在民事訴訟中正確運用的建議 8(一)規(guī)范運用的范圍 8(二)取證與當事人隱私保護之間的平衡 9(三)運用技術(shù)解決取證、質(zhì)證問題 9(四)確立非法證據(jù)排除規(guī)則 10(五)建立證明力認證規(guī)則 10(六)建立事后追認的規(guī)則 11七、總結(jié) 12參考文獻 12致謝 14PAGE12 論電子證據(jù)在民事訴訟中的運用引言電子證據(jù)作為一種能在民事訴訟中運用的證據(jù)類型,在目前司法實踐當中難以發(fā)揮其作用,原因在于電子證據(jù)在民事訴訟中的運用缺乏統(tǒng)一的標準,這不僅會影響審判效率,同時大概率會導致同案不同判、有損司法機關(guān)的權(quán)威性和公正性的現(xiàn)象發(fā)生。從目前來看,即使我國法律及司法解釋在電子證據(jù)的適用方面有規(guī)定了一些規(guī)則,但大部分都是涉及到傳統(tǒng)證據(jù)的,而且陳舊的證據(jù)適用規(guī)則根本無法適用于現(xiàn)代社會對電子證據(jù)的要求。在取證、舉證、質(zhì)證和認證環(huán)節(jié)的立法規(guī)定空白;在司法實踐中,關(guān)于電子證據(jù)的一些法條規(guī)定甚至會出現(xiàn)“形同虛設(shè)”的現(xiàn)象。因此目前急切需要對電子證據(jù)的概念進行明確界定及研究其基本理論,使得電子證據(jù)普遍適用。電子證據(jù)的概述電子證據(jù)的含義電子證據(jù)的概念法律上尚未作出明確規(guī)定,但社會主流觀點認為電子證據(jù)是泛指當事人以數(shù)字形式在庭審活動中出示的證據(jù)信息。它的表現(xiàn)形式是可作為電傳資料、電子郵件等出現(xiàn),具有高科技、多樣性等特點。而這一定義反映了電子證據(jù)的基本特征:一是需以數(shù)字化的形式存在;二是可以以多樣的方式依附在不同的載體上,三是可以多次的把原本進行復制。無論是在司法還是計算機領(lǐng)域,關(guān)于電子證據(jù)的研究目前仍然是一個新的課題,法律對此并沒有明確的定義,電子證據(jù)的概念在法律上難以統(tǒng)一定論。但鑒于電子證據(jù)所涉及的范圍寬廣,學者們普遍認為存儲于電子介質(zhì)并借助信息技術(shù)以電子形式存在或表現(xiàn)出來的證據(jù),即可被統(tǒng)稱為電子證據(jù)。發(fā)展歷程1999年的《合同法》、2004年的《電子簽名法》都能反映出電子證據(jù)能單獨作為一種新的形式存在;2012年修訂的民事訴訟法,最終用法律敲定電子證據(jù)的獨立性;2015年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》,進一步具體規(guī)定了電子證據(jù)的進入門檻,并區(qū)分了電子數(shù)據(jù)和視聽資料;2019年12月最高人民法院修改《民事證據(jù)規(guī)定》,擴大了電子證據(jù)的運用范圍,陸續(xù)出現(xiàn)以微信、微博、手機短信等電子社交軟件的聊天記錄作為證據(jù)進行裁判的案例。電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)信息等在電子商務糾紛中能以電子證據(jù)的方式“呈堂證供”在庭審中。研究的意義如今信息化的法庭審判已普遍流行,直播庭審活動的做法也滲透在各個法院里,電子證據(jù)在訴訟活動中扮演著不可或缺的角色。法庭的認證出現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)變的同時與之不相適應的是,傳統(tǒng)法庭認證的程序、規(guī)則、審判理念等如何進行?在目前電子證據(jù)認證規(guī)范體系不健全的情況下,如何讓當事人的權(quán)利和訴求得到保障的同時,也不會侵犯當事人的正當?shù)臋?quán)益這一問題的,也是該選題所要探討的。2012年修訂的民事訴訟法給予了電子證據(jù)一個新型又合法的地位,解決了長期以來關(guān)于電子證據(jù)的屬性、定位爭議問題,使得電子證據(jù)在民事訴訟活動中的認證減少了一定的障礙。但與此同時,在立法層面上仍未能提供有效的規(guī)范來讓電子證據(jù)能在訴訟活動中大量運用。電子證據(jù)的理論依據(jù)也需要更多的人去研究探討和補充。二十世紀后期開始,以計算機、互聯(lián)網(wǎng)和信息系統(tǒng)為載體的電子證據(jù)經(jīng)常出現(xiàn)在各種類型案件中,其重要性顯而易見,且此類證據(jù)對訴訟活動結(jié)果的影響也越來越大。但電子證據(jù)表現(xiàn)出的載體形式和它本身具有的特征,使得它成為了最常見又最難辨真假的證據(jù)類型之一。因此,利用電子證據(jù)的特征來發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)在司法認證中存在的問題并探尋其問題產(chǎn)生的原因,對于調(diào)整人們在司法實踐中的取證、舉證、質(zhì)證行為具有重要的指引作用,也有利于司法審判人員對電子證據(jù)認證的固化思維的轉(zhuǎn)變、促進電子證據(jù)在認證程序中的規(guī)范化、提高認證的司法效率、解決電認證方法單一等問題具有重要現(xiàn)實意義。電子證據(jù)在我國法律上雖然具有合法地位,但對證據(jù)該如何認證的規(guī)定十分欠缺,導致其在司法實踐應用中成為焦點和難點。在大數(shù)據(jù)的時代,電子證據(jù)的在民事訴訟案件中出現(xiàn)的頻率只會越來越高,規(guī)范如何認定電子證據(jù)的規(guī)則刻不容緩。電子證據(jù)在民事訴訟運用中存在的問題取證問題取證是指根據(jù)國家法律規(guī)定,由相關(guān)的取證機關(guān)合法有效提取證據(jù)材料來證明案件事實的活動。對于電子證據(jù)的取證也毫不例外地要遵循以下三原則:首先對電子證據(jù)的取證的范圍要科學。在全面取證的同時,要盡可能的收集直接反映案件真實的證據(jù),提取證據(jù)原本,讓證據(jù)能在審判中發(fā)揮出真正的作用。而取證的方法也要有科學性,取證人員必須是合法且具有專業(yè)知識的人,必要的話也要利用好專業(yè)科學的設(shè)備來進行取證。其次,電子證據(jù)的取證要遵循民法和民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定和要求,合法取證是守住司法公正的底線。取證的合法性包括主體合法、程序合法、形式合法等等。再者,取證的范圍和內(nèi)容上必須是與案件有所關(guān)聯(lián)的并能真實客觀的反映出案件事實。在電子證據(jù)的實際取證過程中存在以下問題:與傳統(tǒng)證據(jù)相比較,電子證據(jù)更容易被人為篡改。為了盡可能的避免這一現(xiàn)象的出現(xiàn),在確保收集證據(jù)的合法性以及程序性的同時,當事人提供證據(jù)也必須及時、迅速,防止因遲延收集證據(jù)導致證據(jù)滅失出現(xiàn)舉證不能的現(xiàn)象。我國國民法律意識總體還處于薄弱層面,在被侵權(quán)時往往并沒有及時收集證據(jù)的意識。因此在維權(quán)時,大部分人首先想著是動用私力去解決沖突,當意識到要用公權(quán)力去解決矛盾時已經(jīng)錯過了電子證據(jù)的最佳收集時機。比如一些可以用來作為證據(jù)的手機短信、社交軟件的聊天記錄等可能已被刪除,無法對此進行有效的司法鑒定。取證過程中容易產(chǎn)生侵權(quán)問題,在取證過程中很容易采取不法手段,比如用手機偷錄偷拍、擅自盜用登陸別人的郵箱等等,這些非法的取證手段將會造成對他人隱私權(quán)的侵害,甚至會泄露他人的商業(yè)秘密等,對相關(guān)企業(yè)造成無可避免的損失等。認證標準問題雖然電子證據(jù)具有其特殊性,但對其證據(jù)能力的認定與其他證據(jù)類型一樣,仍主要從“三性”出發(fā),即真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。真實性的認定一是通過承載電子證據(jù)設(shè)備的情況來看,檢測是否有被惡意篡改破壞的痕跡;二是審查內(nèi)容是否真實,有無被惡意剪裁拼湊、偽造篡改等情況。關(guān)聯(lián)性認定則是通過嚴格的保存和提存程序來進行,避免證據(jù)失真的因素出現(xiàn)。因為電子證據(jù)的形成都是實時,且大部分都是通過計算機處理數(shù)據(jù)形成的,很難從始至終都保持著最初、最原始的狀態(tài)。但是只有那些與訴訟事實有本質(zhì)關(guān)聯(lián)的才能夠被認定為證據(jù)。合法性則從側(cè)重在證據(jù)的搜集主體和過程,要合乎法律規(guī)定。只有確保程序上的正義才最大可能實現(xiàn)實體上的正義。面對電子證據(jù)認證的立法空白上,法官在認定證據(jù)過程中自由裁量權(quán)過大且很容易出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。每個法官的法律素養(yǎng)和審判方式特點不同,對電子證據(jù)的效力認定會有所差異,現(xiàn)實生活中出現(xiàn)過不少如此尷尬的場面。運用范圍問題電子證據(jù)的取證和認證標準目前沒有官方規(guī)定,導致實務中電子證據(jù)的問題就落在了法官身上。而每一個法官對于案件的認知和理解不同,加上每個法官的法律素養(yǎng)也參差不齊,電子證據(jù)在案件中是否能發(fā)揮出自身最大的用處,不是取決于法律的規(guī)定,而是取決于承辦案件的法官,且審判上能讓電子證據(jù)發(fā)揮作用協(xié)助司法人員查清案件事實真相變得困難。因為電子證據(jù)所能有效的運用的范圍窄,再加上我國目前缺乏對電子證據(jù)真實性的鑒定技術(shù),也未出臺相關(guān)的電子證據(jù)鑒別的法律規(guī)則。雖然2019年最高法公布了修改民事證據(jù)的規(guī)定,明確了能作為電子證據(jù)的門檻、審查認定的規(guī)則。但這些規(guī)定仍然是零散、不系統(tǒng)、不全面的。即使通過多次法規(guī)的出臺與修訂,電子證據(jù)的運用仍未能充分發(fā)揮出它的作用。電子證據(jù)在民事訴訟中運用的司法現(xiàn)狀案例分析1(2017)京02民終5411號判決書中張某與于某民間借貸糾紛一案,張某與于某在戀愛關(guān)系時,張某于2015年3月20日從本人的銀行卡中取款20多萬給于某購買車輛,其中10萬是張某本人的,剩下的是張某聲稱是自己給于某購車的借款。隨后兩人結(jié)婚生子,故之前借款買車一事未寫借條,兩年后二人經(jīng)法院調(diào)解后離婚。離婚后張某要求于某償還2015年于某向張某購車的借款無果,故向法院起訴請求于某返還購車借款,并向法院提供了銀行流水賬、微信聊天記錄等相關(guān)證據(jù)。審理中,于某對張某提交微信聊天記錄的真實性進行了否認,于某當庭向法院提交手機證明自己的微信被盜,本人無法登陸。在此種情況下法院無法準確判斷此電子證據(jù)的真實性,且其余的證據(jù)也有不明確的地方,無法形成完整的證據(jù)鏈,故法院駁回了張某的訴訟請求。本案件中的焦點問題在于電子證據(jù)的真實性如何認定,被告對原告提供的電子證據(jù)的真實性提出了異議并進行了反駁,因此法官對此電子證據(jù)不予以采納??梢?,在實踐中,對電子證據(jù)的真實性認定更多的是依靠法官的辦案經(jīng)驗,根據(jù)雙方當事人在庭上對證據(jù)進行質(zhì)證以及庭審中的調(diào)查情況來進行自由裁量,這導致對電子證據(jù)的真實性認定上,主觀性過強,且當前沒有關(guān)于電子證據(jù)如何在民事訴訟活動中如何認證的具體法規(guī)以及指導案例,立法上的空白不利于民事訴訟程序的有序進行。案例分析2吳謀與唯品會網(wǎng)絡服務合同糾紛一案中,擁有超級VIP會員的吳某,因高達90%的退貨率被平臺依據(jù)用戶協(xié)議凍結(jié)了賬號,吳某對此不服向法院提起訴訟。吳某無法給法院提供證據(jù)時他解釋到,第三方平臺中掌握的數(shù)據(jù)較多,在電子證據(jù)提供這一方面對消費者不利,其涉及的用戶協(xié)議有“霸王條款”的嫌疑。而法院方面認為消費者雖然享有退貨權(quán),但吳某此行為嚴重違背了誠實守信的原則,構(gòu)成濫用權(quán)利。法院在本案中是傾向電子平臺的,因為利于引導廣大消費者要合理行使權(quán)利,同時促進了互聯(lián)網(wǎng)中的平臺自治,推動構(gòu)建秩序良好的電子商務市場進的一步發(fā)展。由以上兩則案例可知,目前來講,電子證據(jù)在我國民事訴訟中存在的爭議和焦點主要在上述所說中的電子證據(jù)的取證、認證困難,比如,在電子商務來往方面消費者要么容易出現(xiàn)維權(quán)困難要么容易濫用權(quán)利的問題;電子證據(jù)在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案中所涉及到保密性以及專業(yè)性,面對這些特殊性裁判者會有同案不同判的情況出現(xiàn);民間借貸中電子證據(jù)的真實性的認定缺少有效的解決方法。立法方面的缺失導致電子證據(jù)在民事訴訟中法官的自由裁量空間較大,且司法認定方式的不統(tǒng)一,認定過程過于簡單以及主觀化,電子證據(jù)能在民事審判中發(fā)揮出真正作用的范圍不大。國外關(guān)于電子證據(jù)的立法及運用英美法系國家中的立法及應用美國關(guān)于電子證據(jù)的立法,規(guī)定能作為證據(jù)原件所被提取的電子數(shù)據(jù)范圍大。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》1001條認為,能從眼睛識別的、反映數(shù)據(jù)真實情況的傳來證據(jù),都可被認作是電子證據(jù)的原件。美國聯(lián)邦機構(gòu)解釋到,電子證據(jù)的適用范圍在公開和程序中被擴大,故對此原件的定義也進行了相應的擴大。根據(jù)其特殊性,運用范圍上主要著重于非法證據(jù)排除規(guī)則既有的適用范圍。時至今日,美國在電子證據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍仍在不斷擴大。電子證據(jù)在英國沒有被專門立法,但在《1995年民事證據(jù)法》和《青少年審判與刑事證據(jù)法》中均有被提到,這主要規(guī)定了輸出物從計算機中打印出來是能作為電子證據(jù)。英國把電子證據(jù)的種類劃分為三類,一個是全自動生成的;第二種是輸入設(shè)備進行過處理而形成的;第三種是從原始設(shè)備中復制粘貼信息而形成的。第一類電子證據(jù)的真實性相比其他兩類較強,不易偽造,穩(wěn)定性高,因此第一類的電子證據(jù)是沒有過多的限制的,依照判例的規(guī)定此類證據(jù)是直接被采納的,而第二、第三類電子證據(jù),英國的《民事證據(jù)法》在1968年以及1995年的修改中均不斷調(diào)整著對這兩類證據(jù)關(guān)于傳聞規(guī)則的適用。大陸法系國家中的立法及應用以制定法為主的大陸法系在18世紀之前是完全不認可判例法。受文藝復興的影響,人文主義盛行,民主與人權(quán)意識開始覺醒并滲透進司法領(lǐng)域中,之后法官的自由裁量權(quán)被逐漸擴大。文藝復興前的法國,證據(jù)領(lǐng)域采用的是典型的“證據(jù)法定”這一原則,一切按照法條的規(guī)定來審判,法官并無自由裁量權(quán)。如今電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域內(nèi)法國也并未單獨制定電子證據(jù)法,但相關(guān)的概念規(guī)定在其它法律條文?!睹穹ǖ洹分械?316條對書證作出了廣泛的定義的同時,里面也有關(guān)于電子證據(jù)規(guī)定的涉及。立法上大陸法系國家也沒有對電子證據(jù)進行單獨立法,只在其他法規(guī)中被提及到,法官根據(jù)證據(jù)的原則性規(guī)定以及“內(nèi)心確信”來作出自己的判斷。德國對電子證據(jù)的立法及應用與法國一樣。1997年德國通過《多媒體法》,這一法律的首次出臺為信息自由的發(fā)展提供了法律保障。隨著時代的發(fā)展,大陸法系國家也認識到判例法的優(yōu)勢之處,在制度上有所借鑒。關(guān)于電子證據(jù)的應用,日本的電子商務發(fā)展迅速,但關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集的相關(guān)法律規(guī)定少之又少,大部分的一些概括性規(guī)定都是關(guān)于收集電子證據(jù)前需要做的事情,比如明確收集對象以及收集對象的存放形態(tài),收集證據(jù)應準備什么工具等。電子證據(jù)在德國的法律中主要集中在刑事部分,對證據(jù)收集的管轄權(quán)進行了嚴格的規(guī)定,明確法官的收集決定權(quán)。雖然在民法上并沒有提及到,但在刑法上有利于確保證據(jù)收集的合法性,能減少冤假錯案的出現(xiàn),在法律對于證據(jù)收集的程序上具有重大意義。兩大法系的對比對比兩大法系的立法和應用,電子證據(jù)領(lǐng)域中兩大法系均沒有對此進行獨立立法,只是任由其零散分布在其他法規(guī)中。均實行了“無歧視原則”,而且在電子證據(jù)的可采性上都用推定的方式。英美法系的傾向于立法推定,大陸法系則是經(jīng)驗推定。除了在立法和應用上有較大差異,訴訟模式也有各有不同。當事人主義一直以來就是英美法系國家中“人權(quán)”的體現(xiàn),而大陸法系國家則是職權(quán)主義。立法形式和內(nèi)容不同對電子證據(jù)的證明力采納也不一致。部分國家比如美國,在某些領(lǐng)域還是有關(guān)于電子證據(jù)的專門立法,也有相關(guān)判例的提供讓法官能夠在審判中有所依據(jù)。而大陸法系國家對證據(jù)的處理都必須嚴格按照法律規(guī)定的形式進行,提供給法官在案件審判中的參考指引微乎其微。兩大法系對電子證據(jù)的立法與應用上,以美國為代表的英美法系這種對電子證據(jù)的研究是比較深入,立法也比大陸法系國家的豐富。由于每個國家的發(fā)展歷史和政策出臺背景、國情的不同,證據(jù)制度差異呈現(xiàn)如今這種差異較大的局面是必然的。在證據(jù)認證上大陸法系是實行“自由心證制度”,證據(jù)證明力的認定若沒有被法律所規(guī)定,或者規(guī)定不明確的,法官具有較大自由裁量權(quán)去判斷采納。而英美法系奉行的是“規(guī)范證明制度”即可理解為英美法系更偏重于電子證據(jù)的合法性以及關(guān)聯(lián)性,認為只有符合規(guī)則的電子證據(jù)才能作為定案依據(jù)。電子證據(jù)在民事訴訟中正確運用的建議規(guī)范運用的范圍規(guī)范電子證據(jù)的運用范圍可以參考借鑒英美法系的相關(guān)做法,單獨出臺電子證據(jù)法,比如像美國和加拿大?;ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展以及我國網(wǎng)民群體的迅速壯大,為了更好的解決涉及到電子證據(jù)的案件,保護當事人的合法權(quán)益,單獨出臺一部電子證據(jù)法是很有必要的。相較于傳統(tǒng)證據(jù),對電子證據(jù)的收集以及保全程序應進行區(qū)分。如果將電子證據(jù)仍然與傳統(tǒng)證據(jù)的規(guī)定不加區(qū)分,將不利于我國法制建設(shè)的進步。筆者認為,單獨出臺的電子證據(jù)法可設(shè)為四部分,第一部分明確電子證據(jù)的定義以及理論基礎(chǔ),第二部分則是細化電子證據(jù)的分類和適用范圍的門檻,第三部分是關(guān)于電子證據(jù)如何收集保全的合法途徑,第四部分則是關(guān)于電子證據(jù)的舉證制度的規(guī)定。除此之外,還要完善司法機關(guān)的指導作用,比如最高人民法院公布相關(guān)指導案例,指導和規(guī)范地方各級法院的司法審判活動。取證與當事人隱私保護之間的平衡取證主體不規(guī)范往往會侵害到當事人的隱私權(quán)?!痘ヂ?lián)網(wǎng)信息管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》等多部法規(guī)中有關(guān)于強制命令記錄、保存和提供、計算機搜查及勘驗以及網(wǎng)絡監(jiān)控等的措施。雖說這些措施在民事訴訟中為查明案件事實提供便利,但這也會給當事人的隱私權(quán)帶來一定的安全隱患。要平衡取證與當事人隱私權(quán)之間的保護,首先第一要素就是確保電子證據(jù)在取證過程中的合法性、程序性以及保密性。健全電子取證的法律法規(guī),當事人的知情權(quán)、申訴權(quán)、賠償權(quán)的救濟制度也不可剔除;各地方司法機關(guān)建立專門的電子證據(jù)取證的隊伍是很有必要的,這既能保證取證主體的合法性,又能解決取證的技術(shù)問題,同時也可以對取證行為進行更加規(guī)范的監(jiān)督。運用技術(shù)解決取證、質(zhì)證問題《中華人民共和國民事訴訟法》第74條規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參與人可以向人民法院申請保全證據(jù),人民法院也可以主動采取保全措施”。這一條文在理論的層面對現(xiàn)有的證據(jù)如何保全進行了指引,但并沒有明確的說明如何規(guī)范地進行保全的方式。目前的公證保全主要有兩種形式:一是當事人申請,公證人員審查通過后進行面對面的線下公證工作。二是通過網(wǎng)絡平臺進行,即“網(wǎng)絡公證”。社會信息化、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)化的發(fā)展,讓證據(jù)保全的形式變得便利,但形式較為單一,且普及面不廣。電子證據(jù)的收集方法需要通過一定的技術(shù),但呈現(xiàn)在法庭上的形態(tài)可以是固定的,即可見、可感知的,想要提高電子證據(jù)的可采性,除了要滿足法律對證據(jù)形式的規(guī)定要求之外,還要在程序上合法。隨著科技的發(fā)展,可以利用區(qū)塊鏈技術(shù)、大數(shù)據(jù)平臺等對電子證據(jù)的三性進行質(zhì)證,也可以進行電子司法鑒定。確立非法證據(jù)排除規(guī)則1、證據(jù)的合法性是不可觸探的底線,不符合法定形式的電子證據(jù)一律排除?!峨娮雍灻ā返牡谄邨l規(guī)定“數(shù)據(jù)電文不得因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送或者存儲的而被拒絕作為證據(jù)使用”,但在電子商務來往中,雙方采用以數(shù)據(jù)電文的形式保存的交易文本,保存合法且與上位法不沖突的,是符合證據(jù)的法定形式能作為電子證據(jù)使用。2、合法性的嚴格規(guī)定也涉及到取證主體、收集程序以及提取方法。若取證、收集過程中侵犯了公民的隱私權(quán),或者通過使用非法軟件、非核證程序生成電子文件的,視為非法證據(jù),一律排除。3、竊取電子證據(jù)一律排除,私錄的電子證據(jù)若沒有涉及到當事人的正當合法權(quán)益,可以采納。4、對關(guān)于電子證據(jù)的收集侵犯了隱私權(quán)或商業(yè)秘密的,綜合考慮后予以排除,特別是借由不合法的私人的手段去獲取電子證據(jù)的公司及機構(gòu)。利用非法手段接侵入目標電子設(shè)備,把目標資料拷貝下來,先撇開證據(jù)是否具有合法性不說,這樣做勢必會侵犯他人的隱私權(quán)或泄露單位的商業(yè)秘密。為了維護司法的權(quán)威性,應當綜合審查后予以排除。建立證明力認證規(guī)則1、建立統(tǒng)一標準的電子證據(jù)證明力認定規(guī)則。因電子數(shù)據(jù)本身形成過程到傳輸過程都極具復雜性,可以從未經(jīng)公證及鑒定的證據(jù)的證明力入手,比如未經(jīng)鑒定的電子證據(jù)的證明力要弱于已鑒定過的電子證據(jù)。也可以從電子證據(jù)的載體上去劃分電子證據(jù)的證明力大小程度,最接近于原件的載體上的電子證據(jù)的證明力最大。2、規(guī)定根據(jù)收集與提取證據(jù)的主體不同,使不同主體收集到的電子證據(jù)證明力有所差別。根據(jù)與案件有利害關(guān)系的程度,來對電子證據(jù)的證明力大小進行分級。利害關(guān)系越小其提供的電子證據(jù)的證明力相比更具有可采納性。3、直接證據(jù)與間接證據(jù)的證明力原則以及原始證據(jù)與傳來證據(jù)原則同樣可適用于電子證據(jù)。兩個原則均可以根據(jù)實際情況推出前者的證明力大于后者。在對電子證據(jù)在訴訟活動中的認定上,參考英美法系和大陸法系。我國是大陸法系的國家,可根據(jù)“自由心證原則”為主,參考一般性標準為輔。按照自由心證的原則,對電子證據(jù)的證明力需要有法律明文規(guī)定,但實行過于絕對的法定證據(jù)制度是不合理和不科學的,因為在現(xiàn)實生活中,法官面對的案件復雜多樣,太刻板的證據(jù)法律制度不利于查明案件情況。但制定一些一般性參考標準還是有必要的,這些標準既可以通過立法機關(guān)頒布法律的形式來進行,也可以通過司法機關(guān)頒布權(quán)威的司法解釋和司法指導案例來進行。法官需加強自身的法律素養(yǎng)以及知識儲備,發(fā)揮多年審判經(jīng)驗,審查電子證據(jù)的合法性、關(guān)聯(lián)性以及真實性,盡自己能力使案件的事實浮出水面,做出公平的裁判,讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平與正義。其次,電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)都是具有同等的證據(jù)權(quán)利,雖然前者具有其自己的特殊性,但這也不意味這法律對它可以放松規(guī)定。遵循同等性原則,電子證據(jù)與傳統(tǒng)的證據(jù)在法律中必須一視同仁,不得放松規(guī)定。建立事后追認的規(guī)則1、電子證據(jù)的合法性是底線,但在一些具有高能性、隱蔽性強、專業(yè)水平高的案件中,利用高科技手段合法取得的電子證據(jù)可以事后追認。2、若當事人對合法取得的電子證據(jù)進行事后追認,通過承辦人員的確認,當事人并無虛假訴訟等違

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