商法總論與公司法課件：商法概述

商法(一)商法商法一

商法三商法二商法總論公司法合伙企業(yè)法證券法票據(jù)法保險法破產(chǎn)法商法總論第一部分：商法總論第一章商法概述第二章商事主體第三章商事行為第四章商事登記第五章商業(yè)名稱第六章商業(yè)賬簿第一章商法概述一、商法的概念和調(diào)整對象（一）商（事）的含義一般意義上：指商品的買賣或交換行為，營利性活動的概稱。經(jīng)濟學(xué)上：指溝通生產(chǎn)與消費的中間環(huán)節(jié)。法學(xué)上：泛指一切以營利為目的的經(jīng)營活動，不僅是買賣或交易活動，還包括與之相連的生產(chǎn)、中介、信托、擔保、保險、金融、信息、娛樂等。是廣義上的商。

現(xiàn)代商法理論將商的范圍概括為以下四種：第一種商，也稱固有商，是指直接的貨物買賣或交易行為。如商品交易、證券交易、票據(jù)交易、海事交易等，是一種典型的商事活動。

第二種商，也稱輔助商，是指為貨物買賣或交易行為提供媒介服務(wù)的營業(yè)活動，如貨物運送、倉儲、代理、行紀、居間、包裝等。其作用在于輔助固有商營業(yè)活動得以實現(xiàn)。第三種商，是指不具有直接或間接提供商品交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其營業(yè)提供商業(yè)條件的營業(yè)活動，如銀行、信托、融資、承攬、制造、出版、印刷、攝影等活動。

第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營業(yè)，如廣告、保險、旅游服務(wù)、信息服務(wù)、娛樂服務(wù)等。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，商的內(nèi)涵和外延范圍也在不斷擴大。對于商的具體范圍，須根據(jù)各國商事法律的規(guī)定加以確定。各國立法對商事范圍的規(guī)定方式：

1.概括主義：概括性規(guī)定，如《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第1-102條:“經(jīng)習(xí)慣、慣例和當事人協(xié)議而不斷擴大的商業(yè)上的做法?！?/p>

2.列舉主義：詳細列舉，如《國際商事仲裁示范規(guī)則》。

3.折中主義：概括加列舉，如日本。在法學(xué)意義上判斷商（事）的重要標準：

商是以營利為目的的經(jīng)營活動--商事行為。

（二）商法的調(diào)整對象商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系。1、商事關(guān)系的概念商事關(guān)系是商事主體從事商事行為所產(chǎn)生的社會關(guān)系。核心內(nèi)容包括兩部分：一是，商事組織關(guān)系（商主體），即基于商事主體（如公司）的設(shè)立、組織、變更、解散、破產(chǎn)、清算等形成的法律關(guān)系；二是，商事行為關(guān)系（商行為），即基于商事行為如證券行為、保險行為、票據(jù)行為、海商行為等形成的法律關(guān)系。

相應(yīng)地，商法就成為規(guī)范商事主體和商事行為的法。從而具有組織法性質(zhì)的規(guī)范與行為法性質(zhì)的規(guī)范相結(jié)合的特點。

其中，組織法規(guī)范解決的主要是市場主體的規(guī)范問題，即解決“市場進入或退出”問題，如公司法、破產(chǎn)法等。行為法性質(zhì)的規(guī)范解決的主要是主體進入市場后的“游戲規(guī)則”問題，如證券法、保險法、票據(jù)法、海商法等。

2、商事關(guān)系的特點（1）主體具有特定性。商事關(guān)系的主體必須是商事主體，包括商自然人、商法人、商合伙，他們是依照法定程序獲得商事人格的主體。而一般的民事關(guān)系主體則沒有這種主體資格的特殊要求。（2）客體具有特定性。商事關(guān)系的客體是商事行為，商事行為必須具有營利性，商事關(guān)系是從事以營利性為目的的行為而形成的社會關(guān)系。行為的營利性，是商事關(guān)系區(qū)別于一般民事關(guān)系的最重要的特征，也是商事關(guān)系的本質(zhì)屬性。（３）內(nèi)容具有特定性。商事關(guān)系的內(nèi)容主要是由商法典、商事特別法、商事習(xí)慣法等加以規(guī)定和優(yōu)先調(diào)整的各種商事權(quán)利和商事義務(wù)。（４）法律優(yōu)先適用的特殊性。商法是民法的特別法，在商事關(guān)系中，商法處于優(yōu)先的特殊地位，不論在商事活動中發(fā)生哪種商事關(guān)系，均須優(yōu)先適用商事法律的規(guī)定，只有在商事法律無規(guī)定時，才適用民法相應(yīng)的規(guī)定。3、商事關(guān)系的確定標準

（1）客觀主義標準，也稱商事行為法主義標準。即法律確定了商事行為的概念，以商事關(guān)系的客體--商事行為為基準，由商事行為的概念引出商事主體的概念。如法國商法典、德國舊商法及意大利舊商法。（2）主觀主義標準，也稱商人法主義標準。法律確定了商人的概念，在立法確定商事關(guān)系時，以商事關(guān)系的經(jīng)營主體—商人為基準，然后從商人概念引出商事行為的概念。如新《德國商法典》和《瑞士債務(wù)法》等。（３）折衷主義標準，即立法在確定商事關(guān)系時，采用主觀主義與客觀主義兩個標準。首先規(guī)定某種行為為專屬商事行為（如海商、保險、證券、票據(jù)等行為），不論這些行為是否由商人所為，都視為商事行為；而其他行為，必須是由商人所為才屬于商事行為，非商人所為則不屬于商事行為。由商事行為發(fā)生的關(guān)系屬于商事關(guān)系，由商法調(diào)整。如日本商法。

（三）商法的概念商法，或稱商事法(Commerciallaw)，是指以商事關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范的總稱。商法的含義（類別）：

1、商事主體法和商事行為法--以商事法律規(guī)范的功能為標準。商事主體法，也稱商事組織法，即有關(guān)商事主體的規(guī)范，如公司法關(guān)于公司的種類、設(shè)立、組織機構(gòu)、公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)定，合伙企業(yè)法關(guān)于普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的規(guī)定，證券法關(guān)于證券公司的規(guī)定，保險法關(guān)于保險人的規(guī)定，破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)管理人、債權(quán)人委員會的規(guī)定等。商事行為法，也稱商事活動法，即有關(guān)商事行為的規(guī)范，包括票據(jù)法關(guān)于出票、背書、承兌、付款及追索的規(guī)定，證券法關(guān)于證券的發(fā)行、交易、信息披露的規(guī)定，保險法關(guān)于保險合同的成立、履行、變更、解除和保險代理的規(guī)定，破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)清算、破產(chǎn)重整、破產(chǎn)和解行為的規(guī)定，海商法關(guān)于海事合同、船舶碰撞、共同海損的規(guī)定等等。

2、形式上的商法和實質(zhì)上的商法--以商法的表現(xiàn)形式為標準。形式上的商法，是指奉行民商分立立法體例的國家在民法典之外制定的以“商法”或“商法典”命名的成文法典或法律文件。其特點在于規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編撰結(jié)構(gòu)，它以法律文件的表現(xiàn)形式--商法典--作為商法概念的界定基礎(chǔ)。

實質(zhì)上的商法，是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。它通常不以商法典作為界定商法概念的基礎(chǔ)，商法的形式包括商法典、各種有關(guān)商事的單行法，以及散見在民法、行政法以及其他法律、法規(guī)和判例中的商法規(guī)范。我國：實行民商合一立法體例，沒有形式上的商法，但存在實質(zhì)上的商法，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《證券法》、《保險法》、《票據(jù)法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《海商法》等。

3、廣義的商法和狹義的商法--在實質(zhì)上的商法中，以商法規(guī)范的范圍為標準。廣義的商法，包括全部的商事法律規(guī)范，它不僅包括商法典，也包括與商事經(jīng)營活動密切相關(guān)的各種法律規(guī)范；不僅包括國內(nèi)商法，也包括國際商法。

狹義的商法，僅指國內(nèi)商法中的商事私法規(guī)范。商法學(xué)一般以狹義的商法作為研究的對象。

4、國內(nèi)商法和國際商法--在廣義的商法中，以其適用的國家范圍為標準。國內(nèi)商法，是指一國制定的適用于本國的商事法律規(guī)范。國際商法，則是以國際公法的形式確立的商事法律規(guī)范，包括國際公約、雙邊條約和多邊條約、國際商事慣例等，如聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、國際商事合同通則、聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約、海事船舶碰撞與海難救助的統(tǒng)一公約等。二、商法的特點（一）商法是組織法規(guī)范與行為法規(guī)范相結(jié)合的法。商事組織法主要體現(xiàn)為：公司法、合伙企業(yè)法、獨資企業(yè)法、破產(chǎn)法等。商事行為法則主要體現(xiàn)為：合同法、證券法、期貨法、信托法、擔保法、票據(jù)法、保險法、海商法等。（二）商法具有公法化因素。商法本質(zhì)上屬于私法，但兼有公法的性質(zhì)，如公司登記制度、證券業(yè)和保險業(yè)監(jiān)管的規(guī)定等。---私法和公法規(guī)范的融合（三）商法兼有強制法性質(zhì)。商法以任意性規(guī)范為主，但兼有強制法的性質(zhì)，如公司法中關(guān)于公司設(shè)立、組織機構(gòu)、商事登記的規(guī)定，破產(chǎn)法中關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序的規(guī)定。--任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的結(jié)合。（四）商法規(guī)范具有較強的技術(shù)性。商法要準確地反映商品經(jīng)濟的客觀規(guī)律，其規(guī)范不僅要做定性的規(guī)定，而且要做定量的規(guī)定，以確保商事交易活動的便捷和安全，為此融入了大量的技術(shù)性規(guī)范。例如票據(jù)法中關(guān)于票據(jù)的文義性、獨立性、無因性、發(fā)票行為、背書行為、承兌行為等；保險法中關(guān)于保險費用、保險金額、損害賠償?shù)墓蓝ǖ?；海商法中關(guān)于共同海損、理算規(guī)則等的規(guī)定。（五）商法具有國際化特征。商事立法雖以一國的商事活動為主要調(diào)整范圍，但應(yīng)全球經(jīng)濟一體化的要求，商法規(guī)范在國際范圍逐漸趨于統(tǒng)一。商法技術(shù)性強的特點也使得商法的國際統(tǒng)一化成為可能。一方面表現(xiàn)為國際商事立法得到加強，制定和締結(jié)了大量國際商事法律、國際公約、國際慣例或者指南，另一方面，各國不斷修改本國的商法規(guī)范，力求與國際商事規(guī)范相協(xié)調(diào)。（六）商法的修改和補充頻繁化。商事活動的不斷發(fā)展變化，導(dǎo)致商法不斷發(fā)展變化，成為一國法律體系中修改和補充最為頻繁的法律部門。表現(xiàn)為：一方面修改商法典中不適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟生活的規(guī)定，另一方面以單行法作為商法典的補充。三、商法與相鄰部門法的關(guān)系涉及商法在整個法律體系中的地位

（一）商法與民法

理論上，商法與民法，同屬私法，具有非常密切的關(guān)系。民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的基本法，商法則是調(diào)整平等主體之間商事財產(chǎn)關(guān)系的特別法。從商法的產(chǎn)生和發(fā)展來看，民法和商法間并無明確的界限。但在立法形式上，由于不同的立法模式，在民法和商法的關(guān)系上也表現(xiàn)出不同：

1、民商分立模式：即在民法典之外，另行制定商法典，將民法與商法分別作為獨立的法律部門。認為商事主體不同于一般的民事主體，商事行為不同于一般的民事行為，商法是獨立于民法的一個法律部門。理由：商法有自身發(fā)展的歷史與傳統(tǒng)；民法與商法規(guī)范的重點不同。2、民商合一模式：即在民法典之外，不再另行制定商法典，而是將商法作為民法的一部分。認為商法與民法在基本原理、基本制度方面有共性，商法的內(nèi)容是民法的組成部分。理由：商事主體具有普遍性；另立商法不符合現(xiàn)代法律原則；民事行為與商事行為劃分的模糊；二法并立不利于私法發(fā)展。目前許多采民商分立的國家改采民商合一，如意大利、荷蘭等國。需要說明的是：民商合一的國家也常常要制定民法之外的單行商事法規(guī)，以補充和完善民商法整體。我們認為，無論采民商法分立還是民商法合一模式，民法與商法的關(guān)系是都應(yīng)當是一般法與特別法的關(guān)系，即商法作為民法的特別法而存在。表現(xiàn)在：（1）商法與民法的基本原理、基本制度具有共性。（2）商法優(yōu)先適用于民法。我國立法采用民商合一的立法模式，商法作為民法的特別法而存在。（二）商法與經(jīng)濟法商法與經(jīng)濟法的關(guān)系取決于對經(jīng)濟法調(diào)整對象的確定。但迄今為止，經(jīng)濟法的調(diào)整對象未有統(tǒng)一定論。有關(guān)經(jīng)濟法調(diào)整對象的不同觀點：經(jīng)濟法是調(diào)整全部社會經(jīng)濟關(guān)系的總體規(guī)范。--包含商法。經(jīng)濟法是對國民經(jīng)濟及各方面經(jīng)濟關(guān)系的協(xié)調(diào)，實行宏觀調(diào)整，使之成為比例適度和協(xié)調(diào)發(fā)展的經(jīng)濟行政法律規(guī)范。--與商法并行。經(jīng)濟法是政府直接參與國民經(jīng)濟活動，加強對經(jīng)濟組織管理、推行國家干預(yù)的公法性規(guī)范。--“公”“私”分明。本人主張：經(jīng)濟法是調(diào)整國家在協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范。商法與經(jīng)濟法應(yīng)屬于相互獨立的法律部門。商法調(diào)整平等主體之間從事以營利為目的的經(jīng)營行為所產(chǎn)生的社會關(guān)系，而經(jīng)濟法調(diào)整國家在協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行中所產(chǎn)生的社會關(guān)系；商法本質(zhì)上屬于私法，以任意法規(guī)范為主，而經(jīng)濟法本質(zhì)上屬于公法，以強制性規(guī)范為主。相應(yīng)地它們的規(guī)范內(nèi)容和調(diào)整方法也不同。（三）商法與勞動法勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其他關(guān)系的法律規(guī)范。商法是調(diào)整企業(yè)內(nèi)外關(guān)系的基本法，勞動者、經(jīng)營管理者與企業(yè)之間的關(guān)系，是企業(yè)內(nèi)部關(guān)系的一個重要方面。普通雇員與企業(yè)之間的勞動關(guān)系—勞動法調(diào)整；高級管理人員與企業(yè)的關(guān)系（委任/信托關(guān)系）--商法調(diào)整。商法與勞動法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。(四)商法與行政法國家干預(yù)商事活動的加強—目的在于平衡利益與協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟秩序。行政法注入商法的現(xiàn)象—目的在于輔助商法—仍然屬于行政法的組成部分。行政法與商法分屬不同法律部門。（五）商法與程序法程序法在解決商事糾紛中的運用。商事立法中的程序法內(nèi)容的注入。如股東權(quán)利被侵犯時的保護程序、企業(yè)破產(chǎn)程序等。本質(zhì)上，商法是實體法。四、商法的起源與發(fā)展商法最早出現(xiàn)于大陸法系國家。大陸法系商法亦是世界商法中最完善、最有典型意義的商法體系。其中最具代表性的是法國商法、德國商法及日本商法。（一）商法的起源：近代商法起源于中世紀（大約從5世紀持續(xù)到15世紀）地中海沿岸的一些自治城市，其最初的形式是商人習(xí)慣法，即商人法。商人習(xí)慣法實質(zhì)上是不同地域、不同商人團體的各類不成文法的總稱，它仍然是商人團體的自治法，形成了商人團體內(nèi)的自治權(quán)和裁決權(quán)，其效力及于商人團體的成員。商人法中的許多內(nèi)容構(gòu)成近代商法的基礎(chǔ)。（二）近現(xiàn)代西方國家商法的發(fā)展（15世紀后）商事立法權(quán)為國家所控制，并得到一定程度的確立和發(fā)展。歐洲各國相繼制定商事法規(guī)，如1673年，法國國王路易十四頒布的《商事條例》、1681年《海事條例》。但歐陸各國早期的商事成文法實質(zhì)上僅是對商人習(xí)慣法的確認，其內(nèi)容明顯帶有濃厚的商人法或?qū)偃朔ǖ奶卣鳌?、大陸法系國家的商事立法最有代表性和影響的是法國、德國、日本的商事立法。（1）法國的商事立法：1807年《法國商法典》，意義：是近代第一部商法典，標志著近代統(tǒng)一商法的形成。開創(chuàng)了民商分立的立法先例，此后為40多個國家采用。改商人法為商事行為法，以商事行為（客觀主義）為立法基礎(chǔ)。凡實施商事行為者，不論是否商人，均適用商法。以后陸續(xù)頒布許多單行法加以修改、補充。（2）德國的商事立法：1897年《德國商法典》1861年《德意志普通商法典》(舊商法典)：仿效法國商法典模式，采客觀主義原則，以商事行為為立法基礎(chǔ)。1897年《德意志帝國商法典》（新商法典，1900年實施）：采主觀主義原則，以商人身份為立法基點。同一行為，商人實施的，適用商法，非商人實施的，適用民法。已經(jīng)過40多次修改，最近的修改為1998年《商法改革法》。并頒布大量單行商事法規(guī)（如《公司法》、《票據(jù)法》、《保險法》等），使其商法典類似于“總則”規(guī)定。（3）日本的商事立法明治23年（1890年）《商法典》（舊商法典）。明治32年（1899年）《日本商法典》（新商法典），體例效仿德國。已經(jīng)修改30多次，現(xiàn)行商法典1999年修訂。大量的單行法規(guī)。2、英美法系國家的商法立法英美商法法系，以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源。以英、美為代表，其他國家有澳大利亞、加拿大、印度、新加坡、馬來西亞等。（1）英國的商法英國的商法是由普通法和衡平法中有關(guān)商事的習(xí)慣法、判例法和后來的商事單行成文法并存，共同形成的法律規(guī)范體系。但商法的主要淵源，仍是商事判例法。（2）美國的商法各州具有商事立法制定權(quán)。統(tǒng)一商事法規(guī)的制定。1952年頒布的《美國統(tǒng)一商法典》(UniformCommercialCode，UCC)，成為各州依其立法權(quán)可借鑒采用的統(tǒng)一商事法。目前49個州已采用。1928年《統(tǒng)一商事公司法》、1950年的《標準商事公司法》，已被30多個州部分或修改后采用?！镀飘a(chǎn)法》的制定權(quán)在聯(lián)邦政府。（三）我國商事立法的歷史和發(fā)展1、舊中國的商事立法我國商事立法肇始于清朝末年。1908年，清政府頒布的《大清商律》，為我國制定商事單行法之首例。立法體例效仿日本，內(nèi)容效仿德國。民國時期：1914年《公司條例》、《商人通例》，1917年將商法的一般總則納入《民法典》債編，其余部分以單行法規(guī)頒行，如《票據(jù)法》、《保險法》、《海商法》、《商業(yè)登記法》、《銀行法》、《證券交易法》等。2、新