勞動風險防控在職篇

目錄一、工時、加班管理與風險管控二、假期管理與風險管控三、調(diào)崗降薪與風險管理四、人事規(guī)章制度設計與實施認定加班時數(shù)計算基數(shù)計算標準加班限制與例外違法加班責任一、工時、加班管理與風險管控1

、加班的認定因生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后：公司安排員工\員工提出申請延長工作時間、休息日、節(jié)假日《勞動法》第四十四條規(guī)定，加班是指在正常工作時間之外安排勞動者進行工作。一、工時、加班管理與風險管控1

、加班的認定一、工時、加班管理與風險管控2.加班與值班的認定及待遇區(qū)別（一）工作內(nèi)容不同。值班是指用人單位因安全、消防、假日等需要，或為處理突發(fā)事件、緊急公務等原因，安排本單位有關人員在夜間、休息日、法定節(jié)假日等非工作時間從事的活動，一般為非生產(chǎn)性的責任。（二）工作強度不同。值班一般沒有太大的工作量，有事則忙，無事則閑，一般都有較多的時間休息。（三）法律規(guī)定不同。尚未有專門的法律對值班進行規(guī)范，多由用人單位的規(guī)章制度、勞動合同等予以自行規(guī)定或約定。3.特殊工時下的加班的認定加班的認定是和公司實行的工時制密切相關的，相同的工時，在不同的工時制下,認定加班的結果不相同標準工時制下的加班認定綜合計算工時工作制下的加班認定不定時工作制下的加班認定一、工時、加班管理與風險管控性質(zhì)工作時間定工作量直接確定工作量工作時間定工作量范圍一般勞動者特定的三類人員特定的三類人員內(nèi)容8小時/天40小時/周無固定時間要求一個周期內(nèi)平均8小時/天要求不需要批準需勞動部門批準需勞動部門批準加班的認定每天工作時間超過標準時間(8小時)就是加班；休息日、節(jié)假日安排勞動也是加班勞動部的規(guī)定：不定時工時制不存在加班問題（深圳、南京、上海等除外）一個周期內(nèi)的平均工時超過標準時間才屬于加班；節(jié)假日安排工作也是加班。一、工時、加班管理與風險管控3.特殊工時下的加班的認定-----（工時的分類及區(qū)別）企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關系適合實行不定時工作制的職工。不定時工時制的三類人員（按總的工作量來算）綜合計算工時制的三類人員（有淡旺季的行業(yè)人員）交通、鐵路、郵電、水運、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)的職工；地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工;其他適合實行綜合計算工時工作制的職工。年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）＝250天季工作日：250天÷4季＝62.5天/季月工作日：250天÷12月＝20.83天/月工作小時數(shù)的計算：以周、月、季、年的工作日乘以每日的8小時。周期周月季年總標準工作時間（工時）4020.83*8=166.6462.5*8=500250*8=2000綜合計算工時制工作時間標準工時制：綜合計算工時制：（例如：以周為計算周期）綜合計算工時與標準工時比較(實際工作時間相同，每周均未超過40小時。但認定加班不同)周一周二周三周四周五周六周日加班時間工作時間（小時）89877001小時7660777無加班881284004小時+行政處罰周一周二周三周四周五周六周日加班時間工作時間（小時）8987700無加班7660777無加班88128400無加班一、工時、加班管理與風險管控

《中華人民共和國勞動法》第四十一條“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長

工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時”加班的法律限制5.加班工資基數(shù)一、工時、加班管理與風險管控地區(qū)勞動合同集體合同、工資集體協(xié)議無任何約定上海不低于勞動者所在崗位對應的工資標準進行約定按高于勞動合同約定標準進行約定月工資70%江蘇約定標準約定或制度規(guī)定前十二個月平均工資北京本人工資標準可以約定按正常勞動應得工資確定山東上一月份提供正常勞動所得實際工資減去該月加班工資后的數(shù)額廈門不得低于勞動合同中約定的本人工資標準廣東按正常工作時間工資，可約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資以上標準不得低于最低工資標準一、工時、加班管理與風險管控5.加班工資的計算山東省企業(yè)工資支付規(guī)定第二十五條根據(jù)本規(guī)定第二十條計算加班工資的工資基數(shù)和第二十四條第一款計算勞動者休假工資基數(shù)，應當按照勞動者上一月份提供正常勞動所得實際工資扣除該月加班工資后的數(shù)額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的，按照向前順推至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班工資后的數(shù)額確定。思考：加班工資基數(shù)是實發(fā)工資還是應發(fā)工資？應該是應發(fā)工資，稅前和扣除五險一金之前的一、工時、加班管理與風險管控一、工時、加班管理與風險管控加班認定常見問題：出差位移的時間算作加班嗎？不算，在途期間不算出差途中遇到休息日、法定節(jié)假日算加班嗎？不算，除非證明在工作休息日安排崗前培訓算加班嗎？

算日常培訓算加班嗎？看目的，以企業(yè)利益的算能否以出差補貼代替加班工資？不能一、工時、加班管理與風險管控處理加班事宜常見問題：勞動者拒絕用人單位的加班安排，能否按違紀處理？

不能，自愿的原則用人單位安排加班，勞動者因故不能出勤，能否認定為曠工，不發(fā)全勤獎？不能員工同意單位安排加班，員工后來因故不能出勤，能否認定為曠工，能否處罰，能否不發(fā)全勤獎？

能也可以調(diào)休或補休不能，支付加班費支付加班費不能，要支付加班一定支付加班費嗎？企業(yè)能強制員工調(diào)休嗎？員工拒絕調(diào)休怎么應對？限期不調(diào)休的能否作廢處理？能否用補貼代替加班費？不能一、工時、加班管理與風險管控加班費支付與調(diào)休常見問題：一、工時、加班管理與風險管控違法加班的法律責任1、違法加班的法律責任《勞動保障監(jiān)察條例》第二十五條：用人單位違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章延長勞動者工作時間的，由勞動保障行政部門給予警告，責令限期改正，并可以按照受侵害的勞動者每人100元以上500元以下的標準計算，處以罰款。2、不支付或未足額支付加班工資會有哪些風險？補差、經(jīng)濟補償金、50%-100%賠償金6.加班的舉證責任

（誰主張，誰舉例）《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》“勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果”。一、工時、加班管理與風險管控6.加班的舉證責任一、工時、加班管理與風險管控2已支付加班工資員工手冊、考勤制度、考勤記錄、加班通知（書面、郵件、內(nèi)網(wǎng)、釘釘或微信等各種形式）、上班時間調(diào)整通知、工資發(fā)放憑證、工作資料、工作成果、工作記錄、短信記錄、錄音、視頻、證人初步舉證責任1不存在加班的事實勞動者舉證：加班事實的存在用人單位舉證：兩年內(nèi)的工資支付臺賬37.加班管理中的風險管控一、工時、加班管理與風險管控離職把關用工形式制度設計考勤管理證據(jù)留存05040302建立健全工時制度特殊工時的審批與執(zhí)行完善考勤管理制度；考勤須細化、公示，異?？记诤炞执_認建立加班審批管理制度加班申請流程設計與管理離職把關離職時做好離職結算，達成書面協(xié)議，留存證據(jù)01靈活用工形式外包模式、組織重啟（小微企業(yè)）一、工時、加班管理與風險管控企業(yè)每月發(fā)放工資中已包含加班費的依據(jù)：收入項目（結構）確認單薪酬制度或方案中規(guī)定工資支付臺賬定期簽訂薪資支付情況確認單一、工時、加班管理與風險管控目錄一、工時、加班管理與風險管控二、假期管理與風險管控三、調(diào)崗降薪與風險管理四、人事規(guī)章制度設計與實施1.假期管理的重點：病假與醫(yī)療期的管理二者的定義及區(qū)別病假就是員工患病或非因工負傷，經(jīng)醫(yī)生建議停止工作、治病休息的期間。員工憑借病假證明單，證明他休多久，公司給予他休多久，病假長短取決于員工病情傷勢。醫(yī)療期是指員工患病或者非因工負傷停止工作、治病休息，而用人單位不得因此解除或終止勞動合同的期限。醫(yī)療期的長短由法律規(guī)定，取決于員工的工作年限。醫(yī)療期與病假之間的區(qū)別最重要在于，病假是事實概念，醫(yī)療期是法律概念。二、假期管理與風險管控病假與醫(yī)療期的區(qū)別二、假期管理與風險管控（勞部發(fā)【1994】479號）實際工作年限本單位工作年限（司齡）醫(yī)療期期限累計計算周期＜10年服務期＜5年3個月6個月內(nèi)服務期≥5年6個月12個月內(nèi)≥10年服務期＜5年6個月12個月內(nèi)10年＞服務期≥5年9個月15個月內(nèi)15年＞服務期≥10年12個月18個月內(nèi)20年＞服務期≥15年18個月24個月內(nèi)服務期≥20年24個月30個月內(nèi)病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包括在內(nèi)。醫(yī)療期計算應從病休第一天開始，累計計算。如：應享受三個月醫(yī)療期的職工，如果從1995年3月5日起第一次病休，那么，該職工的醫(yī)療期應在3月5日至9月5日之間確定，在此期間累計病休三個月即視為醫(yī)療期滿。醫(yī)療期中“月”的天數(shù)，按原勞

動部規(guī)定是按30天核算。上海病假醫(yī)療期除外！??！二、假期管理與風險管控---醫(yī)療期的具體法律規(guī)定例題“員工的醫(yī)療期為3個月，累計計算周期為6個月，請觀察下列三種不同病休方式：”①計算周期結束，醫(yī)療期未滿的，②或醫(yī)療期滿后，繼續(xù)留用的，自下一次病休起可重新核定醫(yī)療期計算周期（（3）5天8天40天27天（1）（2）1個月1個月1個月**584027

第二次可累計

休（

90

）天1個月1個月1個月二、假期管理與風險管控連續(xù)病休3個月，醫(yī)療期（滿

）計算周期（

未結束）斷續(xù)病休3個月，醫(yī)療期（

滿

）計算周期（

未結束）斷續(xù)病休80天，醫(yī)療期（

未滿）已結束）程度鑒定標準進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，解除勞動關系，辦理因病或非因工負傷退休退職手續(xù)，享受相應的退休退職待遇；被鑒定為五至十級的，用人

單位可以解除勞動合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費?！皢栴}解析：不復工？能否繼續(xù)請病假？勞部發(fā)[1995]309號：“請長病假的職工在醫(yī)療期滿后，能從事原工作的，可以繼續(xù)履行勞動合同；醫(yī)療期滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘完全喪失勞動能力鑒定結論：大部分喪失勞動能力部分喪失勞動能力

未喪失勞動能力（1-4級）（5-7級）

（8-10級）二、假期管理與風險管控

醫(yī)療期滿上班通知書的書寫要求

醫(yī)療期滿上班通知書XXX：您從年月日開始請病假，根據(jù)您的實際工作年限和在本單位工作年限，截止年月日您的醫(yī)療期已經(jīng)全部休滿?，F(xiàn)根據(jù)勞動法及勞動合同法相關法律的規(guī)定正式通知您：1、您可以選擇在原崗位繼續(xù)上班，請您應于年月日開始復工，2、原崗位無法繼續(xù)上班的，本單位為您安排了

崗位，請于年月日開始上班。3、如果您無法在崗位繼續(xù)上班，也無法從事單位另行安排的工作，本單位將依法與您解除勞動關系。人力資源部：年月日二、假期管理與風險管控2.帶薪年休假的管理員工申請單位不批，員工自行休單位安排年假，員工拒絕休vs.可規(guī)定未申請年假視為放棄嗎？不能vs.如何應對員工拒絕休帶薪年假？必須寫自愿放棄書如果抵事假，公司需留存證據(jù)擅自休年假算違紀嗎？算單位年度內(nèi)不安排擅自休呢？不算二、假期管理與風險管控3.工傷休假與工傷管理工傷認定工傷視同1、在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；2、工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；

3、在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；4、患職業(yè)病的；5、因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；6、在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的；7、法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其他情形。1、在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的；2、在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；3、職工原在軍隊服役，因戰(zhàn)、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發(fā)的。1、故意犯罪的；2、醉酒或者吸毒的；3、自殘或者自殺的。目錄一、工時、加班管理與風險管控二、假期管理與風險管控三、調(diào)崗降薪與風險管理四、人事規(guī)章制度設計與實施三、調(diào)三崗、降調(diào)薪崗與降風薪險與管風控險管控用人單位可單方調(diào)崗的法定情形：序號情形具體內(nèi)容1醫(yī)療期滿調(diào)崗勞動合同法第40條，第1項。2不勝任調(diào)崗勞動合同法第40條第2項。3客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法繼續(xù)履行勞動合同法第40條第3項。4孕期調(diào)崗《女職工勞動保護特別規(guī)定》，第6條”女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位，應當根據(jù)醫(yī)療機構的證明，予以減輕勞動量，或者安排其他能夠適應的勞動?！?職業(yè)禁忌調(diào)崗《職業(yè)病防治法》第5條”對待職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)對在職業(yè)健康檢查中，發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關的健康損害的勞動者，應當調(diào)離原工作崗位，并妥善安置“6職業(yè)病病人調(diào)崗《職業(yè)病防治法》第35條?！庇萌藛挝粚Σ贿m宜繼續(xù)從事原工作的職業(yè)病病人，應當調(diào)離原崗位，并妥善安置?！?工傷職工的調(diào)崗《工傷保險條例》第36條?！甭毠ひ蚬ぶ職?，被鑒定為5級6傷傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位適排適當工作?！叭?、調(diào)崗降薪與風險管控1.如何通過“三性”原則進行調(diào)崗降薪崗位或工作地點調(diào)整的合理性一般考慮以下六大因素：三、調(diào)崗降薪與風險管控是否基于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營需要；是否屬于對勞動合同約定的較大變更；是否對勞動者有歧視性、侮辱性；是否對勞動報酬及其他勞動條件產(chǎn)生較大影響；勞動者是否能夠勝任調(diào)整的崗位；工作地點作出不便調(diào)整后，用人單位是否提供必要協(xié)助或補償措施等。2.勞動合同變更各地司法審判口徑第四十三條用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。———《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》三、調(diào)崗降薪與風險管控目錄一、工時、加班管理與風險管控二、假期管理與風險管控三、調(diào)崗降薪與風險管理四、人事規(guī)章制度設計與實施企業(yè)規(guī)章制度的現(xiàn)狀與常見誤區(qū)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一)》用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。企業(yè)內(nèi)部的法律法律規(guī)定的補充管理的基本制度指引、強制……四、人事四規(guī)、章人制事度規(guī)設章計制與度實設施計與實施企業(yè)規(guī)章制度的現(xiàn)狀與常見誤區(qū)民主程序有瑕疵制度內(nèi)容照搬法律規(guī)定用詞表述不當自設雷區(qū)內(nèi)容不合法、不合理規(guī)章制度作為合同附件四、人事四規(guī)、章人制事度規(guī)設章計制與度實設施計與實施規(guī)章制度無效的法律后果四、人事四規(guī)、章人制事度規(guī)設章計制與度實設施計與實施員工有權解除勞動合同（道德風險）行政處罰、對員工損害承擔賠償不能作為對違規(guī)員工的處罰依據(jù)及仲裁訴訟的證據(jù)規(guī)章制度制定四、人事規(guī)章制度設計與實施勞動合同、集體合同、規(guī)章制度的適用規(guī)則《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第50條用人單位所制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應予支持。勞動合同、集體合同、規(guī)章制度沖突的處理0102四、人事規(guī)章制度設計與實施——約定與規(guī)定的沖突適用規(guī)則規(guī)章制度制定四、人事規(guī)章制度設計與實施規(guī)章制度生效的要件《中華人民共和國勞動合同法》第四條用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第五十條用人單位根據(jù)勞動合同法第四條規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為確定雙方權利義務的依據(jù)。四、人事規(guī)章制度設計與實施形成初稿修改形成二稿修改形成三稿起草規(guī)章制度根據(jù)公司情況、與領導溝通、得到支持內(nèi)部規(guī)章制度征詢專家意見中層以上討論職代會/工會會議討論下發(fā)全員/職工代表大會征求意見公示社會、法律環(huán)境、領導、員工等變化內(nèi)部規(guī)章制度溝通、反饋、修改程序要件民主流程 ---按法律規(guī)定的流程來，而且能證明流程的存在四、人事