【重要知識點】2018司法考試《行政法與行政訴訟法》復習筆記：外表形式理論

只分享有價值的文檔，本文由梁老師收編！【重要知識點】2018司法考試《行政法與行政訴訟法》復習筆記：外表形式理論2018司法考試《行政法與行政訴訟法》復習筆記：外表形式理論。2018年司法考試大綱已經(jīng)新鮮出爐，小伙伴們是否還在司法考試復習的路上依然堅定著當初的夢想呢？我們小編整理了2018年司法考試行政法與行政訴訟法部分的相關復習資料，祝愿各位小伙伴們復習路上有的放矢，終獲成功！

外表形式理論，又稱客觀標準說。該理論主張，執(zhí)行職務的范圍應當以社會觀念為準，凡在客觀上、外形上可視為社會觀念所稱的職務范圍，或者受害人有理由相信工作人員是在執(zhí)行職務，或客觀上足以認為其與執(zhí)行職務有關的，不論行為者意思表示如何，其行為均可認定是執(zhí)行職務行為?？陀^標準雖然比較抽象和籠統(tǒng)，但有利于保護相對人的合法權益，因而，我國的國家賠償法也采用了類似標準。

我國國家賠償法在界定執(zhí)行職務行為和非執(zhí)行職務行為時采用了類似外表形式理論的與行使職權有關論（簡稱有關論）所謂有關論，是指凡與執(zhí)行職務、行使職權有關的行為，只要符合其他賠償責任的構成要件，國家就應當對該行為造成的損害承擔賠償責任。國家賠償法第3條規(guī)定：行政機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?。?條第1項規(guī)定：行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為國家不承擔賠償責任。此外，國家賠償法第15、16條關于刑事賠償?shù)囊?guī)定也有相同的內(nèi)容。

當然，有關論和外表形式理論一樣，仍然過于抽象，而且具有很大的隨意性。為了準確地判斷某一行為是否屬于執(zhí)行職務行為，還必須根據(jù)上述理論結合-一些具體標準進行。這些具體標準包括以下幾個方面：

第一，職權標準。國家機關和國家機關工作人員根據(jù)法律賦予的職責權限實施的行為都是執(zhí)行職務行為，無論該行為合法與否。即使是超越職權行為、濫用職權行為，也都是建立在國家機關或國家機關工作人員享有職權基礎上的行為，不可能由普通人實施。所以，行為人是否享有職權是判斷行為性質的重要標準。

第二，時空標準。國家機關或國家機關工作人員在行使職權，履行職責的時間、空間范圍內(nèi)的行為通常是執(zhí)行職務行為。因為國家機關的職權是有明顯界限和范圍的法定職權，具有很強的時空性，超出時空范圍的行為通常就不是執(zhí)行職務行為。例如，上海的工商管理人員到北京農(nóng)貿(mào)市場收取管理費或給予罰款的行為，如果按照職權標準，仍然是職權行為，但由于其行為已超出時空范圍，所以不能視為執(zhí)行職務行為。警察在休假期間與鄰居發(fā)生糾紛毆人致傷的行為也不是執(zhí)行職務的行為。根據(jù)時空標準，國家機關工作人員在上班時間和工作地點實施的行為大多為執(zhí)行職務的行為，工作時間和地點以外的行為通常是個人行為。但是，時空條件并不是構成執(zhí)行職務行為的充要條件，對于特殊的主體，如警察，即使下班后在非工作地點實施的某些行為仍然構成職務行為。

第三，名義標準。通常情況下，凡是以國冢機關及其工作人員的身份和名義實施的行為都是執(zhí)行職務行為。例如，公務人員著裝、佩戴標志、出示證件、宣布代表的機關所實施的行為一般都是執(zhí)行職務行為。公務人員以個人名義和身份實施的行為則是個人行為，而不是執(zhí)行職務的行為。當然，特殊公務人員（便衣警察、安全機關工作人員）另當別論。

第四，目的標準。執(zhí)行職務的行為通常是為了實現(xiàn)法定職責和義務而為的行為，其目的是維護公共利益，而非公務人員的個人利益。所以，即使符合上述三個標準的行為，也未必都是執(zhí)行職務行為。例如，鄉(xiāng)政府工作人員在上班時間以國家公務人員的身份和名義，到農(nóng)民家檢查計劃生育工作時，順手拿走農(nóng)民的一塊手表戴在自己手上的行為，雖然符合職權標準、時空標準和名義標準，但是，該行為的目的與公共利益毫無關系，其行為既非行政機關希望達到的結果，也不是為了達到行政目的所必需或不可避免產(chǎn)生的，完全是為了達到公務人員個人目的而為的，所以，不是執(zhí)行職務的行為。

當然，區(qū)分執(zhí)行職務行為與非執(zhí)行職務行為的標準不是單一孤立的，而是綜合的。判斷某一行為是否為職務行為，必須綜合上述標準予以分析判斷。

結語：司考大致的時間軸：3月份感性認識司考——4月份開始備考——5月份公布大綱——6月份網(wǎng)上報名——7月份現(xiàn)場確認——8月份打印準考證副證——9月考試。選擇適當?shù)姆椒梢怨?jié)省很多時間，使你走上成功的捷徑；但如果選擇方法錯誤，可能會使你誤入歧途，導致失敗。司法考試不僅僅是智力的考驗，同時還是一個方法的較量。煮水要不間斷地持續(xù)加熱，直到煮開，這樣才省時、省力。司法考試就像煮開水一樣，要集中火力，一鼓作氣、直到突破。否則，不論上一年考多少