憲法總論 講座課件

本科必修課

憲法（學(xué)）第六章憲法的保障憲法憲法秩序憲法秩序可能受到侵犯侵犯的方式：抵觸、違反（不排除刻意破壞）需要“憲法保障”主要內(nèi)容一、憲法保障之概述【追加內(nèi)容】二、憲法審查（教材總論第七節(jié)pp..54-72）一、憲法保障之概述

（一）含義

憲法雖然被確定為具有最高效力的法，但在現(xiàn)實(shí)中可能會(huì)因?yàn)榉傻认挛环ㄒ?guī)范的違反或者違憲性質(zhì)的權(quán)力行使，而受到威脅、扭曲或形同虛設(shè)。為此需要采取各種措施維護(hù)憲法秩序。此即憲法保障。（二）保障措施措施的制度化：憲法保障制度分類：

1、憲法本身所確立（規(guī)定）的制度；2、憲法本身所沒(méi)有規(guī)定、但基于超憲法性質(zhì)的根據(jù)，而被肯定的制度（抵抗權(quán)的保障等）。憲法本身所確立的保障制度以中國(guó)憲法來(lái)說(shuō)明：（1）憲法之最高法規(guī)范（序13、第5條第3款）（2）維護(hù)遵守憲法之義務(wù)（序13、第5第4、5款）（3）憲法修改的剛性程序制度（第64條第1款）（4）憲法實(shí)施監(jiān)督制度（第62條、第67條之中）憲法實(shí)施監(jiān)督制度簡(jiǎn)稱“憲法監(jiān)督制度”，原指全國(guó)人大及其常委會(huì)均有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施、其中，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷同憲法相抵觸的行政法規(guī)、決定、命令以及地方性法規(guī)和決議（第67條第7、8項(xiàng)），全國(guó)人大則有權(quán)改變或者撤銷常委會(huì)的不適當(dāng)?shù)臎Q定（第62條第11項(xiàng)）。在寬泛的意義上，也被稱為“違憲審查制度”。非法定的制度——抵抗權(quán)含義：國(guó)家權(quán)力實(shí)行了重大不法行為，且其他合法救濟(jì)手段已不可能，國(guó)民為了保護(hù)自身的尊嚴(yán)及基本權(quán)利，拒絕實(shí)定法上的義務(wù)。發(fā)展：①自古即有，至近代西方市民革命與“自然權(quán)”思想結(jié)合，發(fā)展出“抵抗暴政”的觀念；②其后，隨著憲法保障制度的完善，長(zhǎng)期淡出；③現(xiàn)代有所復(fù)活，但片段化。片段化的原因：其本質(zhì)是非合法性，為此本身不適合于被制度化，難以在法治成熟的國(guó)家或時(shí)代得到充分正當(dāng)化。二、最重要的憲法保障制度：

違憲審查（一）概述（二）現(xiàn)代違憲審查體制（各國(guó)制度）（三）我國(guó)的違憲審查制（一）憲法審查概述1、違憲審查到底是一種怎樣的制度？2、違憲審查起源于哪個(gè)國(guó)家？3、違憲審查有什么作用（功能）？1、違憲與違憲審查違憲：違反憲法。

那么，究竟指違反了憲法的什么？教材：憲法的規(guī)定、原則和精神。就憲法文本而言，包括違反了序言、正文和附則。實(shí)際上：指違反了被解釋了的憲法某條或某些規(guī)定、原則或精神，即憲法規(guī)范。違反（抵觸）憲法的原則或精神是可能的。

西安2008年3月其他

長(zhǎng)沙街頭違憲與違法的區(qū)別（1）性質(zhì)不同。（2）主體不同。（3）審查機(jī)關(guān)不同。（4）制裁（強(qiáng)制性后果）不同。

——教材第54頁(yè)違憲的主體理論上，任何主體（公權(quán)力機(jī)關(guān)、政治組織、社會(huì)團(tuán)體、公民等）實(shí)際上，主要有：（1）國(guó)家機(jī)關(guān)；（2）行使公共權(quán)力的政治組織或社會(huì)團(tuán)體；（3）特殊情形下，可包括強(qiáng)大的私團(tuán)體（如大型企業(yè)）【人權(quán)總論部分】違憲的分類教材p.58但主要有：立法違憲（故“違憲審查”＝“違憲立法審查”）“具體行為違憲”：①執(zhí)行某個(gè)立法的，但主要追究立法的責(zé)任；②無(wú)立法依據(jù)的＝事實(shí)行為違憲（如：日本首相參拜靖國(guó)神社）違憲審查該用語(yǔ)的來(lái)源：日本英語(yǔ)國(guó)家：（constitutional）judicialreview＝憲法上的司法復(fù)核憲法審查：constitutionalreview含義：特定的國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)一定的程序和特定的方式對(duì)憲法行為是否符合憲法進(jìn)行判斷并作出處理的制度或活動(dòng)。內(nèi)涵的具體分析教材pp.55-56（1）審查主體（2）審查的程序與方式（3）審查的對(duì)象（憲法行為）（4）判斷：違憲或合憲的判斷（5）處理。重點(diǎn)：審查的對(duì)象（1）立法（法律及其他下位的法規(guī)范）（2）具體行為：①執(zhí)行立法的行為＝追究審查立法②執(zhí)行政策的行為或單純的事實(shí)行為◆說(shuō)明：（1）一般以審查立法為主。（2）但在法治未成熟的國(guó)家，（2）的比重較大。相近用語(yǔ)之比較違憲審查與憲法保障違憲審查與憲法監(jiān)督違憲審查與司法審查違憲審查與憲法訴訟

教材pp..56-57.2、違憲審查的起源三種說(shuō)法：起源于英國(guó)起源于法國(guó)起源于美國(guó)（多數(shù)說(shuō)）教材pp..62-64.馬伯里訴麥迪遜案（1803）案情1801年3月2日，即將卸任的總統(tǒng)亞當(dāng)斯，任命威廉·馬伯里(William

Marbury)為哥倫比亞特區(qū)治安法官(Justice

of

Peace)，但來(lái)不及送達(dá)任命狀，續(xù)任的杰弗遜總統(tǒng)于1801年3月4日上任后亦不送達(dá)。

其中，馬伯里與另外三個(gè)同樣情形的人便以1789年的《司法法》第13條的規(guī)定為依據(jù)，直接訴至最高法院，請(qǐng)求對(duì)國(guó)務(wù)卿麥迪遜發(fā)出職務(wù)執(zhí)行命令書(writ

of

mandamus)，強(qiáng)制其交付那些任命狀?！端痉ǚā返?3條規(guī)定聯(lián)邦最高法院在法律的一般原則和慣例所認(rèn)可的情形下，有權(quán)對(duì)在合眾國(guó)的權(quán)限下所設(shè)置的法院或公職人員發(fā)布職務(wù)執(zhí)行令書。

背景敘述1800年11月，自美利堅(jiān)合眾國(guó)成立以降一直處于執(zhí)政地位的聯(lián)邦黨(federalist)，在總統(tǒng)和議會(huì)的兩大選舉中連遭挫敗。于是，按規(guī)定將于翌年3月3日下野的該黨領(lǐng)袖亞當(dāng)斯(Adams)總統(tǒng)和國(guó)務(wù)卿馬歇爾(John

Marshall)，便力圖在司法機(jī)關(guān)中調(diào)整有利于本黨的人事安排，以期盡量挽回兩大選舉中的敗局，并同時(shí)維護(hù)現(xiàn)行憲法秩序的運(yùn)作。

續(xù)同年12月，亞當(dāng)斯任命尚在任中的國(guó)務(wù)卿馬歇爾聯(lián)邦最高法院首席大法官（第四任）。1801年3月3日晚上連夜任命該區(qū)之內(nèi)共42名的治安法官，但其中17人的任免狀來(lái)不及送達(dá)，包括本案原告馬伯里。續(xù)1801年3月4日，共和黨領(lǐng)袖杰弗遜(Jefferson)正式出任美國(guó)第3任總統(tǒng)。當(dāng)他得知有17份治安法官的任命狀仍滯留在國(guó)務(wù)院的抽屜時(shí)，便授意他的國(guó)務(wù)卿麥迪遜(Madison)不要發(fā)送這些已經(jīng)簽署并經(jīng)封印的任命狀，而將其“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了”。本案被告：麥迪遜判決第一，馬伯里是否有權(quán)利得到他所要求的任命狀？（肯定）第二，如果他有這個(gè)權(quán)利且這一權(quán)利受到了侵犯，那么美國(guó)的法律能否為他提供法律上的救濟(jì)？（肯定）第三，如果法律確實(shí)應(yīng)當(dāng)為申請(qǐng)人提供救濟(jì)，那么是否應(yīng)由聯(lián)邦最高法院發(fā)出職務(wù)執(zhí)行命令書？（否定）

否定第三點(diǎn)的理由《司法法》第13條確實(shí)賦予聯(lián)邦最高法院對(duì)類似本案這樣的糾紛的第一審管轄權(quán)，然而，該條卻與聯(lián)邦憲法第3條第2款第2項(xiàng)的規(guī)定相抵觸，違憲無(wú)效。說(shuō)明：憲法第3條第2款規(guī)定，聯(lián)邦最高法院僅僅對(duì)“涉及大使、公使、領(lǐng)事以及一州為當(dāng)事人的案件＂才具有第一審的管轄權(quán)。

關(guān)聯(lián)論點(diǎn)：第1點(diǎn)：違憲的法律自當(dāng)無(wú)效；第2點(diǎn)：法院必然有權(quán)對(duì)法律是否違憲進(jìn)行司法審查。

本案的歷史意義3、違憲審查的基本功能“立憲法治國(guó)的拱頂石”（德國(guó)賓?。┕δ埽阶饔茫浇⒃蚪滩膒p..60－62.（1）保證憲法的根本法地位。（2）保證統(tǒng)一的（憲）法秩序。（3）保障公民的基本權(quán)利和自由?！簦?）、（2）可合并，（3）最重要。思考o(jì)r討論違憲審查主要是審查立法是否違憲，但是，法律是民意機(jī)關(guān)制定的，民意機(jī)關(guān)是否會(huì)制定出侵犯人權(quán)從而違憲的法律呢？參考答案從理論上說(shuō)：

（1）現(xiàn)代民意機(jī)關(guān)只是由人民的代表組成的，不是全體人民組成的，人民也不可能完全約束人民代表。

（2）人民代表的產(chǎn)生以及法律的表決，均采用多數(shù)決，為此法律一般體現(xiàn)多數(shù)人的意志，有可能過(guò)度限制（或侵犯）以個(gè)體為主體（少數(shù)者）的基本權(quán)利。從現(xiàn)實(shí)上看：

即使在民主化程度較高的國(guó)家，也曾存在侵犯了人權(quán)從而違憲的法律。（二）現(xiàn)代違憲審查體制各國(guó)的制度（教材pp.62-69.）依審查主體和審查方式，有四種：1、最高代表機(jī)關(guān)審查制；2、司法審查制3、憲法法院審查制4、憲法委員會(huì)審查制1、最高代表機(jī)關(guān)審查制審查主體：最高立法機(jī)關(guān)特點(diǎn)：（1）低度典型性。主要見(jiàn)諸社會(huì)主義國(guó)家；此外，近代早期以及現(xiàn)代的極少數(shù)歐洲國(guó)家。（2）一般不審查自己制定的法律，而主要審查法律以下的法規(guī)范。2、司法審查制審查主體：普通司法機(jī)關(guān)（下級(jí)到上級(jí)）審查方式：具體審查、附隨審查

（憲法訴訟不是獨(dú)立的訴訟形態(tài)，附隨于其他訴訟形態(tài)）代表性國(guó)家：美國(guó)（據(jù)說(shuō)目前共有81個(gè)國(guó)家）美國(guó)聯(lián)邦最高法院

第一次開(kāi)庭（1790）美國(guó)聯(lián)邦最高法院

大法官（9位）日本最高法院

（大法庭）日本15位大法官3、憲法法院（審查）制審查主體：憲法法院（特設(shè)機(jī)關(guān)）審查方式：抽象審查＋憲法訴愿代表性國(guó)家：德國(guó)（最早源于1920年奧地利憲法，目前共有58個(gè)國(guó)家）德國(guó)聯(lián)邦憲法法院4、憲法委員會(huì)（審查）制審查主體：憲法委員會(huì)（特設(shè)機(jī)關(guān)）

（9+N位，三三分別任命制）審查方式：事前性的抽象審查代表性國(guó)家：法國(guó)，目前共有12個(gè)國(guó)家（三）我國(guó)的違憲審查制1、沿革54年憲法規(guī)定了全國(guó)人大及其常委會(huì)的憲法實(shí)施監(jiān)督制度；75年憲法：未規(guī)定；78年及82年憲法：恢復(fù)2、現(xiàn)行制度的基本內(nèi)容規(guī)范依據(jù)：憲法、全國(guó)人大組織法、立法法、全國(guó)人大議事規(guī)則、全國(guó)人大常委會(huì)議事規(guī)則等基本內(nèi)容：pp..69-72.制度的概況（1）兩種審查的目標(biāo)（價(jià)值目標(biāo)、功能）：

可從以下條款得到理解①“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”（第5條第2款）②“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”（第33條第3款）（2）兩個(gè)審查機(jī)關(guān)①全國(guó)人大（第62條）②全國(guó)人大常委會(huì)（第67條）

但主要是②輔助機(jī)構(gòu)：全國(guó)人大各專門委員會(huì)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)（下設(shè)“法規(guī)審查備案室”）（3）兩種審查方式①主動(dòng)審查

主要是全國(guó)人大及其常委會(huì)交付各專門委員會(huì)審議并提出報(bào)告、備案②受動(dòng)審查

《立法法》第90條所規(guī)定

《立法法》90條有權(quán)提出審查要求的主體：國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、各省級(jí)人大常委會(huì)有權(quán)提出審查建議的主體：其他國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民目前的可審查對(duì)象全國(guó)人大常委會(huì)的法律（《立法法》第88條）行政法規(guī)地方性法規(guī)自治條例、單行條例經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)（兩高的）司法解釋兩種非可審查對(duì)象全國(guó)人大制定的法律（基本法律）規(guī)章（部門規(guī)章、地方政府規(guī)章）◆《立法法》另行規(guī)定：

國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或撤銷規(guī)章

地方人大常委會(huì)有權(quán)改變或撤銷本級(jí)政府的規(guī)章、

省級(jí)政府有權(quán)改變或撤銷下級(jí)政府的規(guī)章制度的運(yùn)行實(shí)態(tài)怠滯狀態(tài)：從無(wú)引人注目的績(jī)效可推定只在內(nèi)部運(yùn)作（《備案審查工作程序》曾長(zhǎng)期未公開(kāi)）孫志剛事件（2003）大學(xué)畢業(yè)生孫志剛（右：生前自畫像）在深圳被收容，并在收容所里被毆致死。提請(qǐng)審查的建議＝“上書”事件發(fā)生后，舉國(guó)