何家弘法律英語第四版翻譯完整版

法律英語何家弘編第四版課文翻譯(1-20課)第一課美國法律制度介紹第一部分特征與特點美國既是一個非常新的國家也是一個非常老的國家。與許多別的國家相比它是一個新的國家。同時，它還因新人口成分和新州的加入而持續(xù)更新，在此意義上，它也是新國家。但是在其它的意義上它是老國家。它是最老的“新”國家——第一個由舊大陸殖民地脫胎而出的國家。它擁有最古老的成文憲法、最古老的持續(xù)的聯(lián)邦體制以及最古老的民族自治實踐。美國的年輕（性）有一個很有意思的特點就是它的歷史肇始于印刷機發(fā)明之后。因此它的整個歷史都得以記錄下來：確實可以很有把握地說，任何其它國家都沒有像美國這樣全面的歷史記錄，因為像在意大利、法國或者英國過去的傳說中湮沒的那樣的事件在美國都成了有文字記載的歷史之一部分。而且其記錄不僅全面，還非常浩繁。不僅包括這個國家自1776年以來的殖民時期的記錄，還有當前五十個州以及各州和聯(lián)邦（nation）之間錯綜復雜的關系網絡的歷史記錄。因此，據一個非常簡單的例子，美國最高法院判例匯編有大約350卷，而一些州的判例匯編也幾乎有同樣多的卷數：想研究美國法律史的讀者要面對的是超過5000巨卷的司法案例。我們不能說一個文件或幾個文件就能揭示出一國人民或其政府的特性。但如果橫跨一百多年的千百萬個文件敲出始終如一的音調，我們就有理由說這就是其主調。當千百萬個文件都以同樣的方式去解決同樣的中心問題，我們就有理由從中得出可以被稱為國民特定的確定結論。第二部分普通法和衡平法同英國一樣，美國法律制度從方法論上來說主要是一種判例法制度。許多私法領域仍然主要是由判例法構成，廣泛而不斷增長的制定法一直受制于有約束力的（解釋制定法的）判例法。因此，判例法方法的知識以及使用判例法的技巧對于理解美國法律和法律方法是極其重要的。從歷史的角度來看，普通法就是由英國皇家法院的巡回法官的判決所得出的普通的一般法——優(yōu)于地方法。采納或執(zhí)行某項訴訟請求是以存在法院令狀這種特殊形式的訴為前提的，而這就使最初的普通法表現(xiàn)為由類似于古羅馬法的“訴”所構成的體系。如果存在令狀（于1227年），訴訟請求就可以被采納或執(zhí)行；沒有法院令狀（為前提）的訴訟請求就沒有追索權，因而該訴訟請求也不存在。“牛津條例”（1285年）禁止創(chuàng)設除了“個案令狀”之外的新令狀，這種“個案令狀”使該制度變得較為靈活了，而且導致了后來合同和侵權法的發(fā)展。對于訴的形式的嚴格限制及由此產生的對追索權的限制導致了衡平法和衡平判例法的發(fā)展?！昂馄健钡囊话阋饬x就是尋求“公平”，即公平且善良地裁決，它最初是由國王，后來由作為“國王良知守護人”的大法官頒行，以便在艱難的案件中提供救濟。但是到了十四世紀，衡平法和衡平判例法發(fā)展成了一個獨立的法律制度和與一般的普通法法院一爭高下的司法系統(tǒng)（衡平法院）。其規(guī)則和格言變得非常固定而且在某種程度上不像在其它法律制度中一樣靈活。衡平法的特點有：以特定履行（或實際履行）的方式提供救濟（與普通法提供補償性損害賠償金的救濟方式形成對照）；強制令（為或者不為某項具體行為的臨時或者最終法令）；滲透了整個法律制度并且能在許多場合下揭示現(xiàn)代法律概念的起源的所謂的衡平法格言的發(fā)展。不過，一般都是只有在普通法救濟不充分時，才會出現(xiàn)衡平法救濟。比如，優(yōu)于普通法損害賠償金被認為是不充分的，這是因為考慮到不動產所具有的唯一性，這些賠償金無法補償不動產購買人（的損失），就可能判以特定履行購買不動產。與普通法一樣，衡平法通過司法接納或通過明確的制定法條款，成了美國法律的一部分。目前，這兩個法律制度在許多美國司法管轄區(qū)中得以融合（始于1848年的紐約），因而，在這些司法管轄區(qū)以及聯(lián)邦的實踐中只存在一種形式的民事訴訟。只有為數很少的州還保留著單獨的衡平法院。盡管如此，提及這一歷史演變仍然是很重要的，因為它一方面解釋了許多當代法律概念（如財產法中的所有權分割）的起源和意義，另一方面，它仍然與做出某些裁決有一定的關聯(lián)，比如是否有權獲得陪審團的審理（這僅發(fā)生與普通法的訟案中，在其它案件中僅由法官審理）。另外，這種區(qū)別將決定“通常的”普通法賠償金救濟是否適用或者是否可以使用“特別的”衡平法特定履行救濟?！芭欣ā贝砹苏麄€的法官造法體系，而且在現(xiàn)代還包括了普通法和衡平法先例。在不準確的和令人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”這兩個術語通常被當作同義詞來使用，在這里，“普通法”這個術語一般代表著法官制定的法，以示區(qū)別制定法?！芭欣ā笨偸谴碇ü僦贫ǖ姆?，而“普通法”則相對來說，根據想表達的意思不同，要么代表普通法主題事項（即具體問題）上法官制定的法律，要么在更廣范圍內指所有法官制定的法律。第二課法律職業(yè)第一部分律師協(xié)會法律職業(yè)的規(guī)范主要是各州的事務，每一各州對于執(zhí)業(yè)許可都有其自己的要求。大多數州都要求三年的學業(yè)和法律學位。各州自行管理本州申請律師資格的書面考試。不過，幾乎所有的州都利用“多州律師資格考試”，這是一種長達一天的多項選擇測試，在這項考試之外，各州還會再增加一次主要是關于其本州法律的時長一天的論文考試。大多數申請人都可以通過第一次考試，而且許多失敗者都會在下一次考試中通過。每年有四萬多人通過這些考試，在經過人品調查之后，他們便可獲準在相應的州執(zhí)業(yè)許可。在獲得許可之前或之后都不要求實習。到各聯(lián)邦法院執(zhí)業(yè)的許可規(guī)則互不相同，但一般來講，那些獲準在州最高法院執(zhí)業(yè)的律師在辦理一些無關緊要的手續(xù)之后即可獲準在聯(lián)邦法院執(zhí)業(yè)。律師執(zhí)業(yè)范圍通常僅限于一個地區(qū)，因為盡管律師可以代表當事人到其它地區(qū)辦理事務，但是一個人只能在其獲得許可的州內執(zhí)業(yè)。人們習慣雇用本州的律師辦理其它洲的事務。但是，只要一個人已經在其獲得職業(yè)資格的州執(zhí)業(yè)達一定時間（通常是五年），那么他移居到另外一個州時通常無需考試便可獲得執(zhí)業(yè)許可。律師不僅可以從事法律事務，還允許從事任何其他公民能從事的事務。執(zhí)業(yè)律師在企業(yè)客戶的董事會中工作、從事商業(yè)或者積極參與公共事務都是很平常的事情。律師即使在成為法官、政府或者私人企業(yè)集團的雇員或者法律教師之后仍然是律師協(xié)會的會員，他們可以辭掉這些其它事務，回頭開始私人執(zhí)業(yè)。為了在工商業(yè)中擔任重要的執(zhí)行職務而放棄執(zhí)業(yè)的律師人數相對較少。這一職業(yè)中的流動性和公共責任感的一個例證是哈蘭·菲斯克的職業(yè)生涯，他曾多次成為一名紐約州律師、一名教授和哥倫比亞法學院院長、美國總檢察長和美國最高法院首席大法官。律師并不按照職責進行正式的劃分。在英國對訴訟律師和非訴律師的區(qū)分并沒有移植到美國，既不存在擁有特別或者專有出庭權的職業(yè)群體，也沒有專門制作法律文書的職業(yè)群體。美國律師的業(yè)務范圍包括出庭辯護、咨詢和起草文書。另外，在被廣泛地成為“法律執(zhí)業(yè)”的范圍之內，律師的業(yè)務范圍是專有性的，不對其他人開放。在出庭辯護領域，這種規(guī)則非常清楚：任何個人都可以代表其自己出庭，但除了一些基層法院之外，只有律師可以代表他人出庭。不過，律師不得代表他人參與一些行政機關設立的具有司法性質的正式程序當中。在咨詢和起草法律文書領域的界限并不是太清晰，比如在在聯(lián)邦所得稅領域的法律執(zhí)業(yè)和會計執(zhí)業(yè)之間就是如此。但是，紐約最高法院的一個裁決表明了大多數美國法院的嚴格標準，該裁決認為，一個獲準在外國執(zhí)業(yè)單位獲準在紐約執(zhí)業(yè)的律師不得在紐約對客戶提供法律咨詢，即使該意見僅限于該律師獲準執(zhí)業(yè)的該外國的法律。但是，一個外國律師可能獲準在一個州執(zhí)業(yè)，而且無需獲得許可便可以以一個外國法律顧問的身份向美國律師提供法律咨詢。第二部分私人執(zhí)業(yè)中的律師每十五個執(zhí)業(yè)律師中有九個（明顯的多數）都是單獨執(zhí)業(yè)者。剩下六個在律師事務所執(zhí)業(yè)，這些所一般是合伙制。這六個律師中有四到五個都是合伙人，其余的為非合伙律師（雇傭律師）。這種集體執(zhí)業(yè)的趨勢只是在近年來才開始出現(xiàn)。十九世紀的大多數時間內，律師執(zhí)業(yè)都是非專業(yè)化的，其主要內容是辯護而不是咨詢和起草法律文書，因此美國律師的最早形式是單獨執(zhí)業(yè)。明顯的專業(yè)化出現(xiàn)于十九世紀后期金融中心附近的大城市里。隨著出現(xiàn)大型的企業(yè)、龐大的政府和大規(guī)模的勞工，律師的工作本身要適應客戶對解決爭端以及專業(yè)咨詢和起草法律文書等預防性法律事務的需要。出類拔萃的律師都被吸引到這一領域，而且律師職業(yè)領導的重心轉向了那些很少出庭的從事顧問、做計劃以及從事談判的人?，F(xiàn)在，律師認為不斷熟悉客戶的業(yè)務問題并參與其政策制定的各個步驟已經成了一種正常、合理的執(zhí)業(yè)形式。第三部分專職法律顧問每二十個律師當中有兩個受雇于私人企業(yè)，如工業(yè)公司、保險公司和銀行。他們通常在企業(yè)的法律部門工作，作為專職或者企業(yè)法律顧問。公司規(guī)模的擴大、業(yè)務的復雜以及政府管制所產生的問題的多樣化使得這類企業(yè)需要在企雇員中有受過法律培訓的人員，這些人同時還非常熟悉企業(yè)的具體問題和情況。在一些大公司中，法律部的人數可能超過百人。該部門的主任，也叫總法律顧問，通常是公司的一名高級職員，可能供職于重要的決策委員會，甚至是董事會成員。專職法律顧問也是律師協(xié)會的成員并有權出庭代理訴訟，盡管公司打官司通常還是回請外部律師擔任訴訟代理人。但是，專職法律顧問的特長是咨詢而不是訴訟代理，這是他的一種寶貴資產。由于不斷接觸雇主的各類問題，專職法律顧問的理想定位是預防性法律事務，它還可以根據要求向公司就其對公眾和國家更為廣泛的義務提供咨詢。第四部分政府律師律師職業(yè)在政府中也出現(xiàn)了同樣的發(fā)展，目前每二十個律師中有兩個（不包括法官）受雇于聯(lián)邦、州、縣和市鎮(zhèn)政府。進入公共服務領域的人許多是認為在其工作生涯的這一階段政府工資有吸引力和尋求鍛煉機會并將這種鍛煉作為私人執(zhí)業(yè)前奏的法學畢業(yè)生。他們大多數都是通過任命而供職于聯(lián)邦和州的各級政府機關以及勞工組織中的法律部門。僅美國司法部一家就雇傭了兩千多名律師，紐約市的法律部雇的人數超過四千。其他律師的角色是公訴人。聯(lián)邦公訴人，即美國的檢察官及其助理由總統(tǒng)任命，受美國總檢察長領導。州公訴人，有時是地區(qū)檢察官，通常由各縣選舉產生，并且不受州檢察長的控制。作為一種規(guī)則，政府律師都是直接從事法律工作，因為法律培訓很少作為一般的政府服務的準備工作。但是，那些被任命為高級行政職務和被選舉擔任政治官職的人是這一規(guī)則的一個少數但卻很重要的例外。盡管近來律師參與政府工作在減少，但兩個世紀以來律師已經構成了美國國會和各州州長的大約半數。這些數字證明了斯通大法官的話：“在我們的職業(yè)傳統(tǒng)中，沒有一個能像其擔任公共事務領導的傳統(tǒng)那樣受到律師們的鐘愛。”第三課法律教育1983年，在170多所經美國律師協(xié)會認可的法學院里就讀的法學學生有125000多名。這些法學院包括由部分由政府資助的公立法學院、靠個人和基金會捐助維持的私立法學院、以及提供全日制或者業(yè)余法律學習課程的地方性和全國性學校。作為事實上的走向法律職業(yè)的唯一途徑，美國的法學院履行著許多職能，包括開展職業(yè)培訓、使未來的律師具備社交能力以及對準備進入法律職業(yè)的人進行篩選和把關等。由于沒有一個供所有律師進行實習的中心機構，律師共同擁有的機構性經歷只能是法學院。那些關于法學院行使這些功能的方式以及這些功能本身的從溫和到刻薄的批評是持續(xù)的、多樣化的，而且根植于該職業(yè)的歷史和政治發(fā)展之中。這些批評集中于課程和以案例教學法為主導方面、在法學院內部和法學院之間的等級制度上的權力和聲望的分配方面以及在法學院的學生中和教師中的女性和少數民族成員的不平衡問題。第一部分課程與案例教學法實際上在所有的美國法學院中都開設傳統(tǒng)的一年級課程，包括合同、侵權、財產、刑法和民事程序等。DuncanKennedy認為這些傳統(tǒng)的一年級課程基本上是講授19世紀晚期自由資本主義的基礎性規(guī)則。二年級和三年級課程講述的是溫和改革主義的“新政”課程和現(xiàn)代法治（管制？）國家的行政結構?？赡荛_設的邊緣學科包括法哲學、法律史、法律程序以及診所式教育，即“一種學習作為律師所應具備的自我表達社交藝術的操練場和精修學?！薄５怯捎谛碌姆深I域隨著當代問題的出現(xiàn)而不斷發(fā)展，一些法學院將課程予以擴展，包括環(huán)境法方面的課程和診所式課程，住房和城市發(fā)展、女權、工作場所的健康、福利權以及消費者保護等。并且還越來越多地以交叉學科的背景講授法律，向其他學科靠近，如歷史、心理學、社會學、醫(yī)學以及經濟學等。在講授傳統(tǒng)課程時，幾乎所有法學院的法學教師都在某種程度上使用案例教學法或者蘇格拉底教學法。這種案例教學法是由克里斯托弗·哥倫布·蘭德爾于1870年雜哈佛法學院創(chuàng)立的，它所關注的是作為法律原則淵源的普通法并重視將抽象的法律概念作為一種科學進行講授。他以一種獨立于“低層次的實踐領域，并且也獨立于政治學、歷史學、經濟學以及社會學背景的”方式講授這種歸納出來的法律原則。這種狹隘的形式主義方法由于教給了學生如何說明、分析、評價和比較具體的實際情況并因此開發(fā)了他們分析、推理和表達的能力而被證明是非常有效的。但是，這種學習“如何像律師一樣思考”的課程卻被批評者認為對學生及其未來從事律師工作的質量造成了負面影響。使用這種案例教學法或蘇格拉底教學法導致學生、法學教師以及其他人走向異化、焦慮、敵對和攻擊性的道路。這種師生對話或者通常的“老師一人獨講”教學法的狹隘的和破壞性的交互作用導致對法學學生愛護他人的能力的損害，即一種職業(yè)性的冷漠（情感缺失）和玩世不恭。而且這種狹隘的自我職業(yè)意識的受害者不僅僅是法學學生。律師的工作涉及到他們與客戶、雇傭律師、其他律師、法官、證人以及其他涉案人員的一系列合同，也涉及到律師的自我目標、態(tài)度、成就以及滿足感。第二部分法學院的等級鄧肯·肯尼迪曾將法學院描述為“具有強烈政治色彩的地方”，具有“中等專業(yè)學校的思想水平，且只見樹木不見森林”的特征。法學院作為“在思想意識上培訓學生自愿服務于這個共同福利國家的等級制度之中”的機構而發(fā)揮作用。在對學生進行排位和評價的過程中，學生們學會了接收他們在這種表現(xiàn)為正當而必然的等級制度中的地位，并“因此準備進入隨后的所有各階層當中”。通過法學教師與學生、同事、秘書以及后勤人員的等級關系的示范，學生們學會了俯就被認為地位低的人而遵從被認為地位高的人這一特定的風格。而且在以白人、男性和中產階級為主導的法學院教師所設定的遵從“白人、男性和中產階級”的微妙而強大的壓力之下，學生們也調適了自己，“其原因部分是由于敬畏，部分由于獲利的希望，部分是由于他們對其榜樣的真心敬慕”。法學教育以這些方式“成為了法律等級的一個誘因。法學教育通過類推支持這種等級，通過將其背后的規(guī)則正當化的方式提出一個普遍的合法性思想意識，而且通過將法律推理神秘化的方式為其提供一種特定的意識觀念。法律教育將未來的律師這一群體進行排列從而使他們的等級組織結構似乎是必然的，它還培訓他們像這一系統(tǒng)中的所有其他律師完全一樣地進行觀察、思考和行動”。除了肯尼迪所指的法學院內部的等級之外，其他關于法學院功能及其與職業(yè)之間的關系的研究表明，法學院之間也存在著等級之分。前十幾位的精英法學院有著較高的權威和地位，其畢業(yè)生的職業(yè)生涯以及連接著法學院和其他法律職業(yè)的“老同學關系網”也部分地反映出了這一點。“隨著‘新政’的實施，作為進入美國權力精英門檻的法學院”模式成了可能。這一關系網的最早范例是費利柯斯·弗蘭克福特在1930年代的新政期間為進入有影響的公共政策職位的那些“頂尖人物”所羅織的職業(yè)介紹網。弗蘭克福特在其哈佛法學院以及隨后在最高法院的任職期間，發(fā)起了一個“老同學關系網”，主要是招募大量進入公共服務領域的“精英”律師，他們大多都是白人和男性。典型的弗蘭克福特新會員是“一名哈佛法學院的畢業(yè)生，自由主義政治觀點，在其班級通常排名靠前，而且要么是一個明顯的上等階層異教文化的產物，要么是一個明顯在上等階層異教群體內能夠‘如魚得水’的完全不同的文化的產物”。在當前的主要律師事務所雇傭實踐中，在法院職員的競聘中，以及在選定法學院教師時，精英法學院的畢業(yè)生一直比其他法學院的畢業(yè)生具有優(yōu)勢。在最近對芝加哥律師進行的一項調查中，Zemans和Rosenblum發(fā)現(xiàn)，從“地位較高的法學院并且其班級排名在前20位的”律師“更容易在大型律師事務所執(zhí)業(yè)并且在社會地位較高的法律領域工作”。在選任法學教師方面，有60%的法律職業(yè)講授專家來自于不及15%的全國經認可的法學院。這些生產法學教師的法學院大多是坐落于城市的全國性法學院，包括諸如哈佛大學、耶魯大學、哥倫比亞大學、密歇根大學、芝加哥大學、紐約大學、西北大學和喬治敦大學等的法學院。如果法學院的全日制教師“實際上壟斷著誰將進入和誰不能進入這一（法律）職業(yè)”并且壟斷著“塑造未來數代人的權力”，那么在法學院之間存在等級之分就表明精英法學院群體對于向法學院提供教員負有主要責任，這些法學院轉而為該職業(yè)內部的各個階層繼續(xù)培養(yǎng)律師。第四課美國司法系統(tǒng)概覽第一部分法院美國共有五十二個獨立的法院系統(tǒng)。哥倫比亞特區(qū)以及每一個州都有其自己非常發(fā)達和獨立的法院系統(tǒng)，另外還有一個獨立的聯(lián)邦法院系統(tǒng)。聯(lián)邦法院并不高于州法院；它們是由美國憲法第3條第2款授權的一個處理特定聯(lián)邦利益的獨立的并列存在的系統(tǒng)。存在兩套平行的法院系統(tǒng)經常會產生關于州和聯(lián)邦系統(tǒng)的關系問題，這是聯(lián)邦主義的重要問題。由九位大法官組成的美國最高法院位于所有這些系統(tǒng)之上，具有最終的和支配性的發(fā)言權。盡管不少州如內布拉斯加有一個兩級體制，而聯(lián)邦法院和大多數州都是三級模式。這意味著對于任何訴訟人，都有機會將其案件提交到審判法院，如果他敗訴了，那么還有兩個級別的上訴的權利，而他最終有可能在上訴中勝訴。比如，在聯(lián)邦系統(tǒng)內，受理法院是美國地區(qū)法院，每個州都至少有一個審判法院。許多大的州根據人口、地理以及待處理案件數量等因素劃分為兩個、三個甚至四個司法管轄區(qū)。美國共有94個地區(qū)，而每一個地區(qū)法院有一個或者（通常）有兩個以上法官。在地區(qū)法院受到不利的裁決之后，訴訟人可以上訴到該地區(qū)法院所在的巡回審判區(qū)的美國上訴法院。聯(lián)邦系統(tǒng)內共有11個按數字排列的中級上訴法院，每一個都包括三到十個州或者其它屬地。另外，哥倫比亞特區(qū)有一個上訴法院，審理來自當地聯(lián)邦地區(qū)法院的上訴案件，以及一個為聯(lián)邦巡回審判區(qū)而設立的上訴法院，接受來自各種特別的聯(lián)邦法庭如求償法院的上訴案件。每一個上訴法院都有四個以上的法官，他們其中三人組成合議庭對地區(qū)法院的裁決以及一些行政機關的裁決進行審查。在某些案件中，在上訴法院敗訴的訴訟人可以獲得美國最高法院的審理。各州法院的案件同樣可以經過一個審判法院、一個上訴法院和一個州最高法院。如果涉及聯(lián)邦憲法問題，州最高法院的裁決可能受到美國最高法院的審查。自從1988年以來，合眾國最高法院可以自由裁量是否審查民事案件；而實際上所有的民事案件都作為（當事人的）權利而上訴到最高法院的做法已經被廢除了。三級體制在最高法院所扮演的角色上有所不同。（各州）所采用的不同做法反映了關于最高法院應當發(fā)揮什么作用的不同觀念（哲理）。比如，在加利福尼亞，只有被判死刑的刑事案件才可以上訴到州最高法院。同樣，在聯(lián)邦法院中，除了在一些非常有限的情況下，向合眾國最高法院上訴屬于其根據調案調卷令進行自由裁量的事項。該法院自行決定哪些是最主要的問題而值得其關注，并且會拒絕審查它認為會產生不重要的問題的裁決。它以這種方式對下級法院的司法行為進行以個案為基礎的監(jiān)督。在這一問題的另一端，如在紐約，成文法規(guī)定大量的案件都存在向州最高法院的上訴權。紐約上訴法院的主要作用就是確保案件得以正確裁決。在您要確定這些上訴法院的特定規(guī)則的時候，有必要仔細察看該系統(tǒng)的相關立法。第二部分法官那些獲準法律執(zhí)業(yè)的人當中只有不到二十分之一是聯(lián)邦、州、縣、或城鎮(zhèn)法院的法官。除了一些較低級別的法院之外，一般都要求法官具備執(zhí)業(yè)律師資格，但是他們在擔任法官期間不得執(zhí)業(yè)。由于一致性太少，因此除了指出關于選任法官的等級、遴選方法及其任期的三個明顯特點之外，很難再作進一步的概括。法官是從執(zhí)業(yè)律師中選任出來的，很少從政府服務或者教育行業(yè)選任。在美國不像許多其他國家一樣有職業(yè)法官，而且對于希望成為法官的年輕的法學院畢業(yè)生來說沒有規(guī)定的途徑要走，不必要進行學徒，也沒有必須（先行）進入的行業(yè)。年輕的法學院優(yōu)秀畢業(yè)生作為聯(lián)邦或者州法院最為著名的法官的法律助手工作一、兩年只能從他們身上獲取經驗作為回報，而不是從事法官職業(yè)的保證。不過一名低等級法院的法官獲得高等級法院的職位的情況卻是很常見的，盡管這還不能說是一種規(guī)則。法律職業(yè)并非完全無視職業(yè)法官的優(yōu)勢，但是人們通常認為美國律師帶給法院的經驗和獨立性比這種優(yōu)勢更為重要。這個國家最高法院的許多優(yōu)秀法官都沒有先行的法官經歷。批評意見集中在這種盛行的法官遴選方法上。州法院法官通常通過選舉產生，而且一般都是由公眾進行投票，但偶爾由立法機關投票。公眾選舉受到包括美國律師協(xié)會在內的很多人的反對，其理由是公眾對法官職位的候選人缺乏興趣而且所知甚少，因此其結果通常受到政黨領袖的操縱。由于許多地方律師協(xié)會承諾對候選人的資格進行評估并據此決定支持與否，因此情況得到一定的改善。自從1937年以來，美國律師協(xié)會提出了一個替代制度，根據該制度，地方長官從一個特別提名委員會提交的名冊上指定法官，而法官要定期參加沒有競爭對手的續(xù)任公眾選舉，選舉的依據是其工作成績。這一制度目前正在極少數州至少針對一些法官得以實施。在一小部分州里，在立法機關批準的前提下，法官由州長任命。在參議院批準的前提下由總統(tǒng)任命聯(lián)邦法官也是一種選任方法。即使在任命制度中，法官的選任也無法免除政治的影響，因而被任命者通常屬于總統(tǒng)或州長的黨派。但是聯(lián)邦法官的候選人名單要提交給美國律師協(xié)會的一委員會，而且一般只有在經其同意的情況下才得以任命。大法官和首席大法官的職位的安置通常與其它法官職位相同，盡管在一些州是以輪流的方式從法院成員中按照（在本院）工作的資歷或根據法官的投票予以選任。美國的首席大法官在參議院同意的前提下由總統(tǒng)任命。第三個特點是法官通常有任職期限而非終身制。普通的司法管轄區(qū)的法院一般為4、6或者8年，而上訴法院則為6、8、或10年。令人欣慰的是，即使在以公眾選舉方式選任法官的地方，那些工作令人滿意的現(xiàn)任法官通常都能連任。在一些州法院和聯(lián)邦法院，法官終身任職。無論任期制還是終身制，法官只有在出現(xiàn)重大的過錯行為時才受到罷免而且要經過正式的程序。罷免的情況確實極其罕見，只有屈指可數的幾個聯(lián)邦法官經過正式的程序受到罷免。法官不因其民事司法行為而招致民事（賠償）責任保證了司法的獨立性，即使有欺詐和腐敗行為也是如此。美國律師協(xié)會的《法官行為準則》作為法官應當遵守的一個標準受到廣泛的接受。高級司法職位的工資雖然低于成功的私人執(zhí)業(yè)律師的收入，但通常非常之高，這些職位的聲望也很高，因而法官職位能夠吸引全國最有能力的法律人才。美國法律界的大家大部分都出自著名的法官。第五課憲法第一部分作為最高法律的憲法美國憲法雖然是一部相對比較簡單的文件，但它自我定名為“國家的最高法律”。制定這一條款意味著，如果各州憲法或者各州立法機關或美國國會通過的法律與聯(lián)邦憲法相抵觸，他們就是無效的。最高法院在兩個多世紀的時間內所做出的各種裁決確認并強化了憲法至上原則。最后的權力歸于美國人民，如果他們愿意，可以通過修正憲法或者起草一部新憲法（這至少從理論上來說是可行的）的方式來改變這部基本法。但是，人民并不直接行使這種權力，他們將日常的管理事務委托給經過選舉或者委任的公共官員們。公共官員的權力是有限的。他們對公務行為必須符合憲法和根據憲法制定的法律。選舉產生的官員必須定期接受改選，屆時其業(yè)績要受到徹底的公開審查。委任產生的官員要根據（有委任權的）人或者機關的意愿來做事，而且如果其表現(xiàn)不能令其滿意，就會被免職。在這一問題上的例外情況是由總統(tǒng)對最高法院大法官和其他聯(lián)邦法官的終身性委任。美國人民表達其意愿最常見的方式是選舉投票。不過，憲法還是規(guī)定了在公共官員出現(xiàn)嚴重的不法行為或瀆職行為時，通過彈劾程序予以免職的做法。第二條第4款規(guī)定：“總統(tǒng)、副總統(tǒng)和合眾國的所有文職官員，因叛國、賄賂或其他重罪和輕罪而受彈劾并被定罪時，應予免職。”在這種情況下，眾議院必須投票通過一個彈劾法案。然后由美國（最高法院）首席大法官主持在參議院對該公共官員進行審判。在美國，彈劾被認為是一種非常嚴厲的措施。在過去的二百年里，只有十三位美國官員受到彈劾，其中有九位法官，一位最高法院的助理法官，一位國防部長，一位眾議員和一位總統(tǒng)，即安德魯·約翰遜（關于另外一位總統(tǒng)理查德·尼克松，雖然眾議院司法委員會建議對其進行彈劾，但在眾議院投票之前他便辭去了總統(tǒng)職務。）在這十三個案例當中，只有四名法官被宣告有罪而免職。各州官員也同樣可能受到其相應的州立法機關的彈劾。除了提出一般性政治觀念之外，憲法還規(guī)定了政府體制的藍圖。它用三個主要的條款規(guī)定了美國政府的三個部門：立法、行政和司法，它們各自擁有相應的職權，承擔相應的責任。（聯(lián)邦憲法中）相當詳細地列出了立法部門可以制定法律的項目，盡管多年來的司法裁決已經擴展了國會（立法）活動的范圍。總統(tǒng)作為行政部門的首腦，其權力和責任也（在憲法中）被規(guī)定下來。憲法還規(guī)定了聯(lián)邦法院的體制及其與其他政府部門的關系。第二部分政府的原則盡管這部憲法自從其最初通過至今已經在許多方面有所改變，它仍然保持著1789年的基本原則：政府的三個主要部門相互分離和獨立。賦予一個部門的權力會受到其他兩個部門的權力的微妙制衡。每一個部門都作為對其他部門可能濫用職權的制約。憲法與根據憲法條款通過的法律以及由總統(tǒng)簽署并由參議院批準的條約的效力高于所有其他法律和行政法規(guī)。所有的人在法律面前都是平等的并有權獲得平等的法律保護。所有的州都是平等的，任何州都不能獲得聯(lián)邦政府的特別待遇。在憲法的范圍內，各州必須承認和尊重其他州的法律。各州政府在形式上必須與聯(lián)邦政府一樣采取共和體制，最終權力歸于人民。人民有權利用憲法規(guī)定的合法手段改變其政府的體制。第三部分修正案條款憲法的起草者非常清楚，如果憲法要能夠持久并與國家的發(fā)展保持同步，有時就需要修改。他們還意識到修改憲法的程序不能太容易，從而可能產生構想拙劣的和草率通過的修正案。由于同樣的原因，他們希望確保少數人不能夠阻止大多數人所希望的（修憲）行為。他們的解決辦法是設計一種修改憲法的雙軌程序。國會兩院三分之二多數票可以提出修憲動議。而三分之二的州立法機關也可以要求國會召開修憲大會討論和起草修正案。在這兩種情況下，修正案都必須得到四分之三的州的批準才能生效。除了憲法本身的直接修改程序之外，憲法條款的效力也可以通過司法解釋而被改變。在共和國歷史的早期，在具有里程碑意義的馬伯里訴麥迪遜案中，最高法院確立了司法審查（權）原則。這種司法審查權是法院對于國會的法案進行解釋并確定其合憲性的權力。多年以來，法院在從政府對無線電和電視的管制到刑事案件中被告的權利等問題上的一系列裁決，都具有改變憲法指向的效果，但并未有憲法本身的實質性變化。國會關于實施這部基本法或者為了使其適應變化的情況而通過的立法也以某些微妙的方式改變著憲法的含義。大量的聯(lián)邦政府行政機關的規(guī)則和規(guī)章也在某些方面具有類似的效果。按照法院的意見，在這兩種情況下，嚴格的檢驗標準就是這種立法和規(guī)章是否符合憲法本身的意圖和目的。第六課行政法第一部分行政行為與行政法旨在處理“行政法”問題的一般性立法措施將其適用范圍劃分為三個方面：“機關”在實施“行政行為”中所使用的各種程序；對這些行為進行的司法（以及程度較弱的政治）審查；以及與政府所擁有的信息的處理和公布有關的特別程序。根據這些立法，法院、立法機關以及經選舉而成立的行政長官都可以成為一個“機關”，盡管法院、立法機關和行政長官與機構的關系主要是行政法所關注的一種問題。另外，這一概念實際上包括了行使公共權力的每一個行政單位。“行政行為”也被界定為一個包羅萬象（的概念）。如下文所述，由于行政程序立法規(guī)范一般性地涉及（或“規(guī)制”）相對正式的裁決和規(guī)章制定程序，聯(lián)邦“行政行為”包括基于“某（行政相對）人提出的而且是對其有利的申請或請求”而采取的批準、不批準或不作為。根據最近的州標準行政程序立法草案，“行政行為”包括“某行政機關履行或不履行其自由裁量的或非自由裁量的職責、職能或活動”的行為。而且其種類實際上與公共管理的范圍一樣寬泛，只有傳統(tǒng)的刑事訴訟、傳統(tǒng)的民事訴訟以及那些無可爭辯地超出法律控制的即嚴格意義上的政治行為，不在此列。在法律制度中，“行政法”的范圍如此之廣是毫不奇怪的。在本世紀初公共管理職能增長的時候，學者們就提出了這一概念。由于與其所尋求獲得的發(fā)展一樣難以控制，他對所有那些影響到私人而且不能恰當地適用于任何現(xiàn)有法律分析結構（如法院所使用的刑法或普通民法分析結構）的政府行為來說是一個百寶箱。學者關于行政法的觀點已經隨著政府（的擴大而）發(fā)展，幾乎囊括了所有能夠與公共管理聯(lián)系起來的方面。盡管不包括刑事審判，但許多人認為它包括警察和檢察官對其自由裁量權的行使。它雖然不包括政府在聯(lián)邦法院提起的收回簡單債務的訴訟，但如果這種行為開始于行政機關內部后來提交到法庭要求執(zhí)行或審查，就包括這種訴訟。人們一開始可能會說它的性質是亞憲法性的，即與政府立法和習慣性安排有關聯(lián)，但前文已清楚地表明，目前它所關注的重要問題是與政府結構有關的憲法性問題。在美國的（法律）框架中，對程序問題的重視為行政法的中心任務的概括提供了分析框架，既確保政府（行為）的有效性又對其進行抑制。盡管人們認識到，機關和行政行為的多樣化，以及特定機關的實體性責任與其遵循（使用）的程序之間的密切關系，使得這種概括很困難，但對程序的重視卻是必需的。從“行政法”的視角來討論聯(lián)邦證券交易委員會（或者森林服務局，或者某個州的公用設施委員會，或者某個地方性建筑檢驗員）所關注的就是其程序而不是其實施某一部分聯(lián)邦（或州或地方）政策的具體的實體性責任。最初，人們假定所有的機關都使用一定標準（范式）程序來實現(xiàn)其目的，而且這些機關都與其監(jiān)管機關具有標準關系，如審查其最終產品的法院。這些標準程序和關系可以而且確實在不斷變化，從而滿足具體情況的需要。因此，在處理具體情況時，人們必須不斷地去了解涉案（其工作受到審查的）特定機關的責任和程序。盡管如此，一開始就進行標準分析還是很有用的，這種標準以程序的形式表現(xiàn)出來，而且并不直接是涉案特定機關的職能。第二部分標準與模型這些標準主要是以下各章所關注的內容。在這里不宜過早進行詳細討論。本章下面幾段考察了行政機關普遍應當承擔的幾種實體性責任。記住下列簡要的模型有助于（對這些標準的）初步理解。正式裁決——一種與民事審判極為相似的程序，由一名行政法法官或者一個機關進行“有記錄的”審理，對具體糾紛進行裁決。正式裁決的一般特點是機構內部職能有嚴格的區(qū)分，因此，負責調查和陳述機關觀點的職員不參與裁決程序。正式裁決的結果一般要由法院進行審查，法院比較關心的是其結果是否有事實上和法律上的依據。非正式裁決——不要求“有記錄的”聽證的爭端解決程序。如果采用聽證的方式，就可能很不正式。但是“非正式裁決”指的是在日常行政活動中做出的裁決，如授權使用聯(lián)邦資金建設某個特定的道路項目的裁決。司法審查比較寬松，承認做出行政行為的個人具有相當的自由裁量權。正式規(guī)章制定——一種對未來適用的類似于法律的規(guī)范進行裁決的“有記錄”進行的程序，如在標有“花生醬”的商品中要求花生所占的比例，或者公用服務收費多少是合理的等等。正式規(guī)章的制定與正式裁決在某些結構性安排方面是不同的，比如，負責在聽證會上提出和陳述機關的分析的那些人不得像他們在正式裁決中一樣脫離裁決程序。但是，聽證和隨后的司法審查的特點同正式裁決非常類似。非正式規(guī)章制定——制定未來適用的類似法律的規(guī)范的普通程序。其公眾參與階段開始于一個關于提議立法（行為）的通知，公眾所后便有機會針對該提議提出書面意見。當然，一些立法如許多與環(huán)境、健康以及安全規(guī)則有關的立法也鼓勵選擇口頭聽證的方式。在通過一項規(guī)則時，機關有義務解釋其依據和目的。裁決以官僚的方式做出，而且司法審查相對寬松，盡管一些重要的規(guī)則是否有事實和法律依據越來越受到重視。一項規(guī)則一旦有效通過就對受其影響的人具有完全的效力。（規(guī)章的）解釋——一種制定和公布機關對所適用的規(guī)范進行的解釋的非正式的程序。這種解釋可以由內部（主動）制定，也可以根據要求制定，一般沒有程序要求（盡管通常遵循與非正式規(guī)章制定相類似的程序）。解釋并不正式約束機關之外的人，但它們可能被法院視為具有說服力。裁決以官僚方式做出，司法審查并不直接進行，而且在進行時，一般也對其比較尊重。檢查——由有資格的政府官員親自進行的直接核查，又是作為裁決程序的替代性程序（如在對農產品進行級別評定時或在對駕駛執(zhí)照的申請人進行能力考核時），也用來確定是否存在需要采取正式行政行為的條件。第七課刑法課文：殺人罪殺人（homicide）就是一個人殺掉另一個人。但并非所有的殺人都是犯罪。比如一個人在自衛(wèi)當中殺掉另外一個人就不是犯罪，而是正當的殺人。在警察為了制止暴力性重罪，如搶劫或入室盜竊，殺人是一種合理而必需的制止措施的時候，或者警察為了防止危險的重罪犯逃跑而將其殺死，都是正當的。而且某些殺人行為也是可以寬恕的，如一個人在意外而且沒有重大疏忽的情況下導致他人的死亡。殺人如果沒有法定的正當性或原因就構成有罪殺人。它根據具體情況不同構成謀殺罪或過失殺人罪。在我國早些時候以及在那時以前的英格蘭，謀殺和過失殺人犯罪的要件是由法院裁決規(guī)定的。這些裁決被認為是“普通法”。后來，大多數州的謀殺和非預謀殺人都由立法以單行法規(guī)形式或者作為刑法典的某個條文進行了重新定義。第一部分謀殺根據普通法，謀殺是有“預謀”的殺人，而且在當今的一些立法和法典中也有這種“預謀”的要求。比如，《加利福尼亞刑法典》就保留了這一點。與普通法一樣，該法典規(guī)定：“??預謀可以是明示的也可以是默示的。在明顯故意奪取他人生命的情況下，就是明示的。而在沒有故意挑釁或者在該殺人行為的有關情況表明了一顆冷酷邪惡之心的情況下，就是暗示的。”一個人故意將他人推下懸崖就是明顯表明具有明示的預謀的一個例子。暗示的預謀的一個例子是一個人僅僅為了嚇唬一列正在行進中的列車上的乘客或者為了展示它能夠將子彈正好打過兩節(jié)車廂之間而不會擊中任何人而開槍的情況。至于那些可以合理地歸入這種行為范疇的殺人，該行為的危險性就是“預謀”的證明。對于加利福尼亞法院或陪審團來說，它表明了“一顆冷酷邪惡之心”。謀殺罪在一些州當中可判處死刑，在另一些州僅判處終身監(jiān)禁或若干年徒刑。重罪中的謀殺預謀要件得以滿足的另一個例子是在諸如搶劫之類的重罪中殺人。即使搶劫者的槍走火致使搶劫受害人或旁觀者或警察死亡，其實施諸如搶劫之類的危險犯罪的行為就滿足了預謀的要求，因此這種殺人可按謀殺罪懲處。根據同樣的推理，在搶劫者與警察的互相射擊過程中，如果一名警察意外地被另一名警察射殺，那么就可以將其認定為謀殺罪的重罪共犯。如果一名搶劫者的犯罪同伙在犯罪或者逃跑過程中故意殺人，也可以認定該搶劫者有預謀。參與者的預謀是由搶劫本身的危險性所暗示出來的。而且每一個搶劫者都可以被視為在實現(xiàn)他們的目的（包括逃跑）過程中代表其他人行事。整個重罪中的謀殺問題主要起因于公訴人尋求將此類殺人行為判處死刑的意圖。在一些廢除死刑的州（如威斯康辛），其立法以一種將造成殺人后果的搶劫予以嚴懲的可以理解的愿望，規(guī)定此類犯罪要比無致命的搶劫多判15年徒刑。（b）謀殺的等級一些州根據殺人的實際情況對謀殺罪規(guī)定了不同的懲罰?！肮室獾?、蓄意的、預謀的”殺人，如投毒或在危險性重犯中殺人可能被定為一級謀殺并判處死刑或長期監(jiān)禁。其他類型的謀殺可能是二級謀殺并被判處較輕的刑罰。但是按照普通法，不存在謀殺的等級。任何非法的殺人行為要么是謀殺要么是非預謀殺人。第二部分非預謀殺人非預謀殺人在普通法中被定義為沒有預謀地非法殺害他人的行為。它可以是故意或非故意。與謀殺相比，非預謀殺人通常被判處一年到十年或十五年的監(jiān)禁。（a）故意的非預謀殺人在“激怒”或“激情”狀態(tài)下故意殺人構成故意的非預謀殺人罪。其典型的例子是丈夫（或妻子）無意中發(fā)現(xiàn)配偶與他人正在發(fā)生性關系，或者在證明通奸行為即將或者馬上就要進行的情況下實施的殺人行為。在這種情況下，殺死配偶的奸夫（婦）或者將二人都殺死就屬于非預謀殺人的范疇，這是因為（1）殺人者受到激怒而且（2）“處于激情狀態(tài)下”?？紤]到人類本性的缺點，這類殺人受到的處罰輕于謀殺。換句話說，人們對于丈夫或妻子在這種狀況下的本能反應要么是殺人要么實施其他的傷害行為是理解的（有一種理解性的評價）。盡管如此，人們還是感到這種行為應當通過刑事懲罰受到制止，但是應當是一種比謀殺罪輕得多的懲罰。值得注意的是在這種殺害奸夫（婦）的案件中判罪率很低，這主要是因為陪審團時不時地愿意接受（被告）通常所編造的關于殺人是在自衛(wèi)中實施的這種解釋，換句話說，是由于奸夫（婦）襲擊這位配偶，因此他（她）只是為了防止自己被殺死而殺死了這位“襲擊者”。在這類案件中的無罪判決有時被媒體稱為根據“無字之法”作出的無罪判決。有不少的州（得克薩斯、新墨西哥和猶他州）已經試著在起立法中通過將在奸夫（婦）被捉的情況下發(fā)生的此類殺人行為合法化而使整個的奸夫（婦）被殺問題簡單化。但是在這些州當中，這種特權并沒有延伸到殺死參與通奸的配偶！某一故意殺人行為是否在激怒或激情之下實施所適用的判斷標準問題由陪審團或者在無陪審團的案件中的法官按照被告是否是一個“通情達理的人”來解決。從技術上來講，并不考慮殺人者的具體的感受或情緒，而是要確定“一個通情達理的人”在類似情況下會作出怎樣的行為。一個英國案例可以說明這一點。在該案中，一個陽痿的男人在試圖與一名妓女發(fā)生性關系失敗后感覺受到該妓女某些言辭的侮辱，因而殺死了她。他主張在認定他的這種反應是否存在激怒的情況時，應當將他在這種情況下的感受考慮進去。但是法庭認為他的行為要根據一般標準，即正常的“通情達理的人”的標準進行判斷。（b）非故意的非預謀殺人非故意的非預謀殺人一般可以被定義為由于重大疏忽或者作為危險的非法行為的結果而非故意地致人死亡。比如，一個人從一棟大樓的高層向常有行人行走的小巷投擲重物，如果導致殺人的結果，就可能構成非故意的非預謀殺人罪。同樣，汽車駕駛人如果在學校區(qū)的人行橫道超速行駛而撞死學生也可能構成該項犯罪。很多州已經創(chuàng)設了一個與此相關的罪名，叫做“疏忽大意殺人”或“過失殺人”，它們適用于汽車駕駛人以一種疏忽大意或者重大過失的方式致人死亡的行為。制定這種特使種類的殺人罪立法是因為在將汽車駕駛人定罪為非預謀殺人（即對人的屠殺——英文中“對人的屠殺”的復合詞）罪這個越來越令人反感的罪名時所遇到的難題，而且這種罪行傳統(tǒng)上還帶有最低在矯正機構服刑一年的刑罰。因此將這種行為歸入不太令人反感的疏忽大意或者過失殺人罪名當中并且允許判處比對非預謀殺人罪規(guī)定的更輕的刑罰被認為是比較可取的。換一種說法，即有適當數量的帶有相對較輕的刑罰的定罪要強于雖有重罰但定罪很少的情況。在關于疏忽大意或過失殺人的法律中，允許的刑罰范圍一般最高1000美元罰金，或者最高一年的監(jiān)禁而不在矯正機構中服刑，或者在矯正機構中服刑最高五年的處罰。（在這類行為的交通受害人沒有死亡的情況下，可援引另一新的法定罪名“疏忽大意行為”。）在交通（肇事致人）死亡案件中刑罰的靈活性產生一種鼓勵罪犯認罪的效果，而且這導致了那些如果法官或陪審團除了選擇矯正機構服刑或無罪之外別無選擇便可能無法作出有罪判決。第三部分聯(lián)邦殺人罪法不存在普遍的聯(lián)邦殺人罪法。事實上，由于除了對在某一聯(lián)邦領土內、在聯(lián)邦大樓中或者其他的聯(lián)邦財產上的殺人行為或者針對聯(lián)邦官員的殺人行為之外，國會沒有對此類問題進行立法的憲法性權利，因此也不可能有普遍的聯(lián)邦殺人罪立法。舉例X在沒有正當理由的情況下，在一家郵局射殺Y。X實施了聯(lián)邦殺人罪。舉例X是一名正在由聯(lián)邦調查局特工追捕的搶劫銀行的逃犯，他開槍射殺了這名特工。X犯有聯(lián)邦謀殺罪。第四部分當代謀殺-非預謀殺人罪立法體系在大多數州，謀殺罪和非預謀殺人罪都是由各州法律管轄，這些法律都基本上繼承了普通法的形式。但是目前有一種正在進行的法律現(xiàn)代化趨勢。1961年《伊利諾斯刑法典》就是一個很好的例子。比如，在對謀殺進行定義的時候，它避免了諸如“預謀”和“冷酷邪惡之心”之類的用于，而是用了更為準確和含義豐富的術語。根據該刑法典，一個人在沒有合法理由的情況下殺死另一個人，（1）如果他故意殺死他或者造成其重大身體傷害；或者（2）在沒有殺人的故意的情況下，如果清楚表明他應當知道其行為可能會導致死亡；或者（3）如果死亡是由實施諸如搶劫、入室盜竊或者強奸之類的非常危險的犯罪所造成的，那么就構成謀殺罪。第五部分死刑多年來對于死刑是否能夠實現(xiàn)其預期的制止謀殺目的一直存有許多爭論。這一問題在研究人員之間仍然沒有得到解決。但是，由于近年來死刑執(zhí)行快速減少的原因，關于死刑的爭論變得僅局限于學術方面。盡管在1935年有199人被執(zhí)行死刑，但到了1966年在美國卻只有1人被執(zhí)行死刑，1967年2人，1968年沒有。不過在接下來的3年當中每年都有400多人被宣判死刑。除了人們對已經被宣判死刑的謀殺犯越來越不愿意執(zhí)行之外，最近美國最高法院最近提出并闡述了一個關于在死刑案件中陪審團選擇的法律觀念也使得陪審團對犯人判處死刑有了更大的難度。最高法院裁定，即任陪審員不得僅僅因為其反對死刑的良心顧慮而被要求退出陪審團。最高法院認為，如果這樣做，就構成了對正當程序的剝奪，因為被告無法獲得由“公正和公平的陪審團”的審判。只有在即任陪審員聲明他不會考慮在其參與陪審的特定案件中棄之不管的情況下，才允許僅僅由于這種觀念而將其排除到陪審團之外。第八課民權法課文沃克訴美國國內稅務署案被指控在工作場所有種族歧視行為的案件絕大多數都是在不同的種族或者不同的種族背景的成員之間互相提起的。但在沃克訴美國國內稅務署（IRS）案中，美國佐治亞州北區(qū)的美國（聯(lián)邦）地區(qū)法院卻根據1964年（聯(lián)邦）《民權法案》的第七編認定了由一個淺黑皮膚雇員針對其深黑皮膚上司的歧視行為。通過將“種族”和“膚色”識別為（民權法案）第七編的訴訟請求所依據的不同因素，沃克一案在承認產生種族內部歧視的淺黑皮膚和深黑皮膚的人之間的歷史性緊張關系問題上邁出了重要的一步。但同時，法院對于第七編范圍的擴張（性解釋）卻預示著削弱法律對黑人不受更為普遍的和破壞性的歧視的保護的危險。翠曦·沃克是一名淺黑皮膚婦女，在女性占多數的美國國內稅務署（IRS）亞特蘭大辦公室工作。1985年11月，沃克的上司由拉比·劉易斯接替，這是一位深黑皮膚的婦女。雖然沃克與其前任上司有著很友好的工作關系，但她與劉易斯的交往從一開始就比較緊張。沃克聲稱劉易斯經常因為一些“偽造的或無關緊要的”事情而斥責她并使她遭受一種其同事均未受到過的“嚴格審查”。沃克找到了IRS“同等受雇機會辦公室（EEO）”亞特蘭大地區(qū)的項目經理傾訴其冤苦。兩周以后，在劉易斯的建議下她被解雇。沃克依據第七編規(guī)定自己提起了雇傭歧視之訴。她訴稱劉易斯“對淺黑皮膚的黑人有偏見”，而且在其離職之前對其進行“嫉恨式的歧視”。她還訴稱她是由于向EEO項目經理抱怨而被報復性地解雇的。該案首先由一名治安法官審理，這名治安法官建議對于沃克的嫉恨式歧視訴訟請求準予被告的即決（簡易）審判動議并駁回被告關于其報復性訴訟請求的即決（簡易）審判動議。在上訴中，地區(qū)法院駁回了這兩個即決（簡易）審判動議。法院確認了兩個原則性問題：在種族之外，膚色是否可以構成第七編規(guī)定的歧視行為的基礎，以及一個基于膚色的案件是否可以由一名有色人針對另一名有色人提起。對于第一個問題，法庭駁回了被告關于“種族”和“膚色”必須按照同義詞對待的主張。相反，法庭將第七編與（美國法典）第1981條聯(lián)系了起來，因此對第七編提供了一個關于“膚色”和“種族”的更廣義的解釋。法庭注意到，根據最高法院的解釋，第1981條作為第七編的前身，保護公民不受基于“種族、膚色或先前奴隸身份”的歧視并且“原始性地規(guī)定應適用于‘每一個種族和膚色’”。另外，它還注意到第七編還將“膚色”包括為被禁止之歧視的一個基礎，以及除非“按照字面含義的適用”會破壞“[法律]起草者的意圖”，“立法的字面意思（plainmeaning：平義，普通詞義或顯然意義）應當是決定性的”。法庭將第七編特別提到“種族”和“膚色”兩個詞解釋為明確表明了國會在第七編的訴訟請求中確立兩個不同的要素的意圖。為了證明這一解釋，沃克案法庭引用了最高法院在圣弗朗西斯學院訴艾爾-卡茲拉吉一案中的裁決。在該案中，一名阿拉伯大學教授訴稱他的白人雇主基于他的種族對其進行歧視。最高法院在圣弗朗斯西案中認定，盡管第1981條“最低限度地包括了由于一個人在遺傳學上是某個依據種族和相貌劃分的人類亞群體的部分而產生的針對個別人的歧視??”，但要根據第1981條受理訴訟，“相貌上的差別并非必須條件”。法庭在確定基于膚色的歧視可以支持第七編訴訟請求之后，便開始解決一個更為具體的問題，即法律“是否允許淺皮膚黑人對黑皮膚黑人（歧視）的案件”。法庭再次審視圣弗朗西斯案時，注意到了最高法院先前曾對第1981條的立法史有過評論并發(fā)現(xiàn)國會的意圖是將這條法律“適用于所有形式的歧視”，包括那些由白人實施的針對其他白人亞群體的歧視行為，如針對“芬蘭人、吉普賽人、巴斯克人、猶太人、瑞典人??愛爾蘭人和法國人”。法庭推理認為，只有種族中心論和樸素世界論觀點才會有所有的黑人與白人不一樣，“都是同一個亞群體的一部分”的看法。因此法庭得出結論，認為在確定第七編范圍方面，“種族”和“膚色”決非同義詞，而且在作為一個種族的黑人之間會存在各種亞群體。因此認定沃克依據第七編提起的嫉恨式歧視是有訴訟理由的。雖然一些觀察家可能會贊美沃克案對黑人之間歧視的承認，認為這是一個對第七編非常必要的擴大（性解釋），但這種贊賞可能被誤導。沃克案判決認定第七編同時解決種族間和種族內歧視問題，可能會為了糾正一種偶爾發(fā)生而且意義不太深遠之歧視的短期目標而犧牲國會要粉碎美國傳統(tǒng)種族主義的本意。在圣弗朗西斯案中，最高法院通過承認各種白人亞群體互相之間存在著歷史上的敵意從而擴展了第七編保護的范圍。但是，直到沃克案，最高法院才發(fā)現(xiàn)黑人也存在著同樣的情況。黑人社區(qū)內部的觀察家早就發(fā)現(xiàn)在淺膚色黑人和深膚色黑人之間有著歷史性的緊張關系，其根源是南北戰(zhàn)爭以前的奴隸社會。另外，黑人社區(qū)中現(xiàn)代關系的評論家也注意到，“對膚色的普遍關注”仍然牢牢地根植于黑人的意識當中。雖然“所有黑人來唯一所共同擁有的就是膚色”，但具有諷刺意味的是，正是膚色破壞了“種族內的和諧”并“永久性地成了種族團結的攔路虎”。沃克案對這種歷史性緊張關系的承認反映了一種認識，即正如歧視造成各種白人亞群體之間的沖突一樣，黑人之間的偏見仍然是尋求民權之努力中的一個削弱因素。沃克案對于傳統(tǒng)上關于歧視行為的受害者和發(fā)起者提出了質疑。它承認不管是由其他種族還是在同一種族內部實施的，所有形式的歧視都是有害的。但是，由于拓寬了第七編的適用范圍，沃克案代表著近期對1866年《民權法案》及其后續(xù)法案立法意圖的削弱。許多在“重建”期間通過的立法都關注群體尤其是黑人群體之間而不是個人之間的歧視。當然，第1981條的歷史表明該項立法是要“根除[白人]對黑人在締結契約特別是在私人雇用方面的種族歧視”。沃克案說明了反歧視立法在反映群體及其歷史經歷的實際情況與實施更為寬泛的針對歧視的保護之間的張力。沃克案由于認定黑人可能成為種族內部歧視的受害者，因而與第1981條和第七編的立法意圖不同，強調的是對個人的直接損害，而不論歧視行為實施者的身份如何。沃克案對第七編所據以產生的歷史的和系統(tǒng)的現(xiàn)實的重要性的降低，可能會轉移對第七編、第1981條以及1866年《民權法案》規(guī)定的白人歧視黑人行為這一直接規(guī)制對象的注意力。在美國一直是經濟社會方面的強勢群體的白人所實施的歧視比由經濟社會地位較低因而在工作場所的影響相對較小的其他黑人所實施的歧視更為有害和普遍。因此，沃克案的遺產對未來的黑人訴訟者來說可能證明是一把雙刃劍。盡管法庭對第七編的廣義解釋本身可能表明對于受到種族內部其實的黑人來說有所裨益，但它也會證明對那些受到更為普遍的制度性種族主義問題之害的人來說是一種禍根。沃克案可以使法官們在不貶低群體矯正效能的情況下在個人層次上抗擊歧視的程度仍有待實踐的證明。第九課合同與合同法當我們使用“合同”一詞的時候，通常是說它是一份存在于兩方或三方之間的契約。它不是一種簡單的信任，而是通常理解為合同的一方或雙方在將來的時候都要去做的某種事情。2.有時候，“合同”也用來指一套包括四部分內容的文件。3.對于律師而言，“合同”通常是指具有法律效力的協(xié)議，即設置了一種法律義務，當某行為沒有按照預先約定的那樣去履行時，可以依照合同去依法強制履行。【對于律師而言，“合同”通常是指當某方沒有按照預先約定履行義務時，當事人可以依照這個文件依法強制對方去履行的法律協(xié)議書?！窟@種翻譯方式比較符合現(xiàn)代漢語的句式結構，但是在口譯時比較費勁。4.因此，有時候，在一次交易中，區(qū)分三種不同的因素就變得非常必要，這些因素中的每個因素都可以叫做合同：（1）雙方之間的事實合同（2）書面合同，它可能與事實合同不完全一致（3）基于前（1）（2）兩項而對應產生的權利和義務。注：此段的“合同”是基于我國合同法》的分類而翻譯的，《合同法》規(guī)定了“事實合同”“書面合同”，而非“事實協(xié)議”“書面協(xié)議”。5.在權利義務問題上，如果情況可以允許，我們可做到不用去努力闡明這種短少但包含法律意義的界定情況，那么它就強烈建議我們在早己設定好的合同和現(xiàn)行法律（定義）柜架下的去審視在（訂立）創(chuàng)制合同中律師和法官的（角色）作用，他們會解決各方行為引發(fā)的爭執(zhí)以及對違約行為以恰當的形式進行補償。在英美法律體系中，有相當大部分的法律都明確或者間接的規(guī)定了所有權這個敏感的問題。2.從一臺推土機、一枚鉆戒到帝國大廈、小說《飄》，都可能是一個人或者一些人的財產。這意味著國家將保護所有權人對其所有物的使用、享受甚至是毀滅的權利，同時排除他人對此行為的干涉。3.按照慣例，第一年的財產課程會側重于英美法律對財產保護的詳細規(guī)定，諸如土地和地上物等不動產的所有權的細化性規(guī)定。4.然后，你將會學習到基本是對版權、專利權，股權，可轉讓票據等無形財產的所有權的法律保護。任何社會一旦承認財產的所有權，那么它就必須解決如何處置“侵犯財產權”的問題。2.財產權不是由法律簡單地保護的一種個體性權利。3.甚至，社會不允許財產所有權個人肆意同意他人創(chuàng)設某種隨意侵害他人身體或其他有損他人個體自由或者尊嚴的行為的權利。4.關于（財產權的保護）這個問題，刑法和民事侵權行為法有自己有不同的規(guī)定：刑法側重于對個人和財產性權利不受妨害的保護，即社會認為這些犯罪行為的危險性已經嚴重到須以一系列刑罰懲處方可阻止的程度。比如搶劫、強奸、謀殺都是明顯的例子。民事侵權法則認為對于個體的傷害應給予有效的賠償。5.由行為在本質上的不同，因此，刑法和民事侵權法即使有很大部分是重合的，但二者并不完全相同。6.許多行為由于他們侵犯的不是個體而是國家，因此它們不是民事侵權行為而是刑事犯罪，比如，叛國罪、偷稅罪；而諸如誹謗則是民事侵權行為而非犯罪行為。在上述情況下，合同法是如何運用的呢？2.我們已經注意到我們的社會已經承認并保護一系列的人身性和財產性權利。3.最初的財產所有權，包括使用和消滅自有物的權利，但通過許多判例，它發(fā)展為所在權人有交易或轉讓的權利，對于交換中的許多人來說，這種所有權具有更高的價值，它可能是金錢，也可能是其他財產的所有權。4.一架鋼琴對于會演奏它的人來說，價值要遠高于那些不會彈奏的人；兩個相鄰的不動產，可能比兩個彼此獨立的不動產捆綁銷售更有價值。5.同樣地，當一家機器工廠擁有一群可以工作的技師和工人，有獨立可靠的原材料供應渠道和加工產品時所需的專利許可的時候，它的所有權的價值要更高。6.為交換而訂立的合同，意味著它可以集中并大量的被使用。7.這種合同數量巨大，要求在購買貨物或者服務的時候，即時支付合同規(guī)定的價錢，比如買早報、漢堡包或者去理發(fā)。8.然而，進行那些重要的買賣合同的時候，合同通常會規(guī)定雙方將在未來相當長的一段時間里要去履行的行為和計劃。9.為了保護基于合同的約定而在未來的時候，任何一方都履行自己合同義務的可期待性，合同法己成為我們社會對此予以調整的法律途徑。比如轉讓有形和無形的財產、提供服務行為、支付報酬。在更加細致地檢查合同法之前，這里我們應指出必須先要弄清楚今年你們能遇到的不同的實體法之間的關系，這種關系有時候被描述的過于簡單化。2.法律問題并不總是很巧合地按照法律體系調整的類別來發(fā)生，有一些法律問題通常須由幾個部門法共同來解決。3.例如，在課程里將會學到有多種欺詐行為合同法和侵權行為法都會調整到。4.傳統(tǒng)上，地主與佃戶之間出租土地契約的法律效力由財產法規(guī)則調整，但近年來，法院更傾向于使用傳統(tǒng)意義上的合同法來分析他們的法律效力。5.法諺有云：“法網致密，無有疏漏”，盡管這種情況從來不會出現(xiàn)?？墒牵辛暦傻睦蠋熀蛯W生都應該小心不要陷入一個錯誤思維的窠臼：我們不同類型的法律都是堅不可破且永恒不變的，實際上它們并不這樣。第二部分合同法的法律淵源上面已經分析過合同法的概念了，那接下來，我們就要解決“如何尋找合同法”這個問題。法院是依據什么情況權力和什么授權來制定他們的所爭論的合同法的規(guī)則呢？我們認為，有關合同法的效力淵源通常有2個：首要法律淵源和次要法律淵源。律師和法官通常認為首要法源是法律本身，它包括判例法（也就是把案例判決集中起來，我們稱之為普通法的法律）和制定法和條例，以及相類似的適用規(guī)則，諸如基于某份裁定而合理地根據某種目的闡述某個部門法的作用范圍的規(guī)則。次要法源，也許像任何事情一樣，很難準確地定義它對法院的影響，我們認為，次要法源包括兩種具有勸誘性的法源，即法學家評論和美國法學會出版的《法律重述匯編》，他們對普通法中的合同法已經產生了深深地影響。作為一個重要的例外情況，合同法在很大程度上是由法官制定出來的普通法，這部法律的許多規(guī)則是法官們對先前的判決進行提煉和概括后而制定的。因此，今年你們的首要任務之一是學會如何讀、理解和闡述適用法院的裁決。你一開始就會發(fā)現(xiàn)，這些法律像是以一種外語的形式寫下來的，諸如技術術語。法律語言充滿了奇怪的詞語，像“要求賠償違法行為所造成的損失訴訟”和“無合同規(guī)定時，按照合理價格支付”，同時，它們具有不同的含義，且并不相似，比如對價、要約。我們現(xiàn)在做出判決的法律體系，通常說是一種“遵循先例原則”的體系，它是對先前的判決或決定的堅持。先例是一種先前的決定，它有與將要做出判決案件相似的案件事實，法院認為必須迫使自己去遵守并提出與之相似的裁決。以判例為主要依據的法律制度通常從兩個方面證明其合理性。第一，要求欲判決案件與先例在本質上具有高度一致性，法官據此去查明欲判決案件將適用的法律。第二，要求對法官個人對某些案件的癖好、個人情感因素以及其他我們可以看作是對決的有個人傾向的因素上加以控制。這種情況下的法律體系具有明顯的特征：有時侯是非常有效的，有時侯是失敗的。這些源于法律體系的穩(wěn)定與保守，通常有助于法律令狀的持續(xù)穩(wěn)定。然而，有時候一個判例法法官盲從一個先例判決會對在審案件造成不公平的結果。實際上，有很多方法可以避免這種情況的出現(xiàn)。一個先例是否是失去效力，通常由作出它的法院或是這個法院的上級法院來認定。而在其他情況下，對于下級法院或其他無管轄權的法院對此只能做勸誘性的結論。在后一種情況下，這個先例實際上不具有“約束性”，法官就可以不考慮他而自由裁判。如果先例不僅是建議性的，而且是無效的，它就不能被簡單地忽略掉。而是可以被省略掉，排除在法官的考慮范疇之外。如果目前的預判案件與先例不具有本質上的一致性或必要性，法院會把這個案件與先例區(qū)別開來，做出不同的判決。如果判例己處于事實上的無效，盡管這很難并且不太可能區(qū)分，仍有一個別外的一種方法使之無效。如果欲判決法院是做出判例的法院或是其上級法院，那就很簡單地宣布這個先例無效。宣布判例無效并不對這個判例中訴訟雙方的權利義務產生回溯性的改變，它只是改變了欲判決案件所適用的裁判規(guī)則。宣布無效被認為是一種嚴格的行為，法院通常在認為判例所建立的規(guī)則是非常錯誤地時候才適用。比如，“不公正”通?？梢岳斫鉃椤耙婚_始被錯誤的表達”或者“因后來發(fā)展而過時廢棄了”。事實上，合同法發(fā)端于英裔美國人制定的普通法而非制定法。直到本世紀，這一法律傳統(tǒng)最著名的例外就是“反欺詐行為法”的制定，它首先制定于英格蘭，然后，在美國各州都適用。這部法律規(guī)定：合同一經簽訂就具有法院強制執(zhí)行力的效果。就像我們看到的這部“反欺詐行為法”法典本身己經因法院的判決而失去了原有的制定法的特色，這意味著它具有比現(xiàn)代意義上的制定法具有更多的普通法的特色。但總體而言，即使到了今天，除了受到現(xiàn)代著名的具有里程碑式的《美國統(tǒng)一商法典》的影響外，以這種方式修改合同法仍然是很少見的。在決定適用某部法律來裁決某個案件的時候，法院會探尋各普通法法律原則的各自不同適用問題。任何法院，即使是聯(lián)邦最高法院，都會按照現(xiàn)行有效法律的規(guī)定范圍去適用這部法律。這種適用義務源于當今社會的一個基本的政治信條，即在憲法授權的范圍內制定法律，立法機關享有最終的立法權。因此，立法機關可以根據它的意圖變更或廢止任何普通法的條款。當然，有時候法律用語會有多種理解，這種情況下，法院為使法律發(fā)揮更好的效果，通常會探尋最符合立法機關立法時的意圖。有時候，立法史資料包括立法資料，大會報告等等，都可以用來說明立法意圖。1923年，美國法學會成立。這個組織的最重要的科研項目是對諸如合同法、侵權法、財產法在內的各種領域的普通法規(guī)則的權威和真實目的進行論證和確立?！驹馐恰皽蕚洹焙汀俺霭妗薄窟@種《法律重述》于1932年由美國法學會正式出版，并最成功地被法官和律師屆所引用。但在1932年之前的幾年里，它的雛形文本就己經面世了?！斗芍厥觥废褚徊糠?，“黑體字”代表基本原則，或者對某個最佳原則抵觸的案例。另外，大多數章節(jié)至少都有法學家評論和注釋作為論據支持。對于任何一個法官或者法院而言，美國司法協(xié)會出版的任何一部《法律重述》都沒有法律強制力。盡管對各部門法的《法律重述》僅僅是本部門法的次要法源，但是事實上《法律重述》有著相當顯著的說服力，經常有法院為了論證某個問題的公正性，就直接引用和援引《法律重述》的原文或者是相關觀點的適用規(guī)則。自1932年《法律重述》出版以來，合同法體系己經發(fā)生了實質性的發(fā)展，美國司法協(xié)會從1962年開始準備對《法律重述》進行修訂。最終，此修訂于1979年完成?！斗芍厥觯ǘ妫犯鼡Q了許多《一版》中裁決所依據的哲學原則模式。在損害多樣性和不確定性問題上，《法律重述（一版）》往往強調規(guī)則的普遍適用性和可預測性。而《二版》則試圖輔以評論和編者按，去證明《一版》中寧愿忽略對這些問題的復雜性的討論，以及試圖去建議對自由裁量權的必要限制。盡管《法律重述》是次要法源，但《法律重述》中有關合同法的部分己經實實在在的影響到法官如何認識普通法中合同法的應有含義。或許沒有其他次要法源可以對法律產生如此的影響，但縱觀這幾年來出版的各種書籍、文章、條約匯編，他們己經開始對美國法院判例集中公布的浩繁的合同案例進行分析、評價，綜合歸納。這些著作的作者們著意探究法律的本意，對未決案件提出判決建議，對某些案件中的問題展開熱烈的討論。綜上，這種（類型的）法律評論己經對普通法中的合同法的形成進程產生了決定性的影響。第十課侵權法第一部分基本概念1．在美國,基于侵權行為法產生的訴訟仍是大多民事訴訟案件的主要來源，其中基于交通事故產生的損害賠償案件居于首位。很多因素造成了這一現(xiàn)象：（a）在美國民事訴訟案件中的原告通常利用法律賦予他的訴訟權利主張賠償，因為陪審團更多的是基于可以理解的人性考慮而非法律考慮，例如當一個孩子在一起交通事故或因購買大公司的瑕疵產品而受到傷害往往能得到陪審團的同情理解。（b）補償費和損害賠償金不僅包括實際的損害而且包括了無形損害。原告經?？梢岳门銓張F的人性反應：比如，當永久的失去肢體時怎樣才算是一個適當的賠償金額。（c）美國法律允許律師分享原告所獲得的賠償金（勝訴酬金）。這種酬金達到法院判付賠償金金額的百分之二十五到百分之三十的情況并非罕見。由于以上所有因素的存在，在侵權案件中若想獲得巨額的賠償金必將經歷一個冗長的審判過程。這方面的一個例子是在陪審團對一個重大的侵權案件做出裁決后，專家（證人）的酬金可能是“渺小”的原告所獲得的損害賠償金的全部。陪審團做出一個超過100，000美元的裁決已不再是不可能的，而是極其常見的。這些因素都將成為若干改革努力的試金石，我們將在下文中更多的討論其細節(jié)。2．侵權行為法常常與合同法產生競合，受損害的一方也常常在侵權之訴（例如將未經授權使用的財產轉移和因非法占有他人財產所造成的個人損害）和違約之訴中做出選擇。比如，在格式合同及在個人損害賠償案件中或因為違反保證諾言的案例中。因為侵權行為法還將賠償無形損失（而違約責任往往不賠償無形的損失），因為侵權行為法如此的規(guī)定，在現(xiàn)實生活中原告往往選擇它提起個人損害賠償。3．每個人都要對其侵權行為承擔責任，在有限的形式下兒童亦然（但是，父母僅當其作為該兒童之代理人或未能按照其監(jiān)護義務行事時才負此責任），但國家不在此例，除非法律明確規(guī)定取消了國家的豁免權。4．每個人都受到侵權法的保護其中還包括嬰兒。繼承人或近親屬可以提起損害賠償之訴，當其被繼承人或近親屬被故意或過失導致死亡時（非正常死亡之訴）。一些州的法律規(guī)定，對于第三方的行為使侵權行為人醉酒從而導致受害人受傷的可以提起侵權之訴，這些規(guī)定被稱為“小酒店法令”，作為侵權行為人醉酒之結果而受到傷害的一方有權向那些造成該侵權行為人醉酒的人提出索賠請求。5．最后需要強調的是侵權行為法主要是各州的立法。第二部分故意侵權以往的判例包含了各類故意侵權。例如毆打、故意傷害、非法占有他人財產、非法拘禁和對動產和不動產權的侵犯。一些侵權行為，例如破壞他人夫妻關系在很多的州的法律中都被廢除了。另外一些，例如誹謗，最近就在憲法判例法中得到顯著的修改。一些傳統(tǒng)侵權為包含的新的侵權行為，也被這些判例法所介紹。其中特別重要的是侵犯隱私權的行為和產品責任侵權行為。第三部分過失侵權責任過失侵權責任以過失行為與對人身或財產的侵害之間的因果關系為前提。一個人若沒有盡到他的照看義務就被認為是有過失的?？陀^地講，他沒有像一個理性且謹慎的人那樣行為。最新的修正案中包含了特殊行業(yè)侵權行為所該承擔的責任。這樣，比方說對一名建筑師就要適用不同于一名建筑工人的標準。判例法已經對“照看義務”給出了限制性解釋。這種責任必定屬于特殊的原告而非普通的社會大眾。這樣，一個人對于非法進入其土地者所負有的照看義務就小于其邀請的客人。一些州的侵權立法發(fā)展得更加迅速，例如，對于免費搭乘乘客的司機的照看義務做出了規(guī)定。即使司機未盡到小心與觀察的義務，受害一方仍不能主張賠償請求。下面就是一個因共同過失或承擔風險而獲罪的案例。共同過失辯護的嚴格性，其結果并不是減少賠償數額而是完全排除侵權行為人的責任，已經因一些州采用了“比較過失”原則而得到減弱。比較過失原則又可譯為相對過失原則，即通過比較雙方的過失來確定雙方的責任。該原則要求共同過失的雙方基于造成的損害程度來確定賠償數額。該法令的貢獻在于過失侵權的賠償責任可能因為“最后明顯機會”原則得到排除，有過失的原告可能得到賠償，如果它能夠證明被告因“最后明顯機會”原則而避免損害。過失侵權法極其復雜，因為在庭審過程中很難避免陪審團對原告產生同情從而不考慮原告的過錯也不考慮接下來的損失計算。如今對此現(xiàn)象可以從兩方面努力去改革它，盡管有時這兩者不相一致。一方面可以在很多案件中規(guī)定嚴格責任，另一方面可以創(chuàng)設一種不考慮過錯的賠償制度，例如類似保險制度的形式。在接下來的章節(jié)將簡要評論這兩種立法趨勢。第四部分侵權法改革：嚴格責任和無過錯責任a.嚴格責任首先，嚴格責任只存在于幾種特殊情形，比如飼養(yǎng)危險動物、誹謗，通過一個被稱之為“不言自明法則”的可反駁之推定，從事實或行為本身的性質推定過錯或者過失，例如施工缺陷或者是疏忽使用。從合同法概念的作用說起，尤其是在合同或侵權中提供擔?？梢员苊獬霈F(xiàn)過失，更多的近期判例法承認在產品責任領域的嚴格責任。這一新的侵權主張不再依據合同法主張從而獨立存在：銷售商的責任如今擴大到所有“危險產品”，而不在乎是產品本身的問題還是包裝問題。“危險產品”包括產品“在有缺陷的條件”下對使用者或消費者或其財產有不合理的危險。在此，“缺陷”一詞意指該產品未達到一般消費者關于該產品安全性能的合理期望標準。銷售商“應該預見到會由于對該產品的恰當使用而帶來危險的”每一個人均受保護?？v觀美國各州，在所有現(xiàn)實目的中這個定律總體擴大了對社會公眾的保護。b.無過錯責任產品責任適用嚴格責任的趨勢應當與另外一種改革努力相比較，就是為了因過失提起的主張，特別是大量的機動車事故，力求尋找更多解決措施。這些主要建立在基頓和奧康內爾兩位教授之方案基礎上的改革努力試圖取消侵權法中的過錯責任原則并按照保險原則在不要過錯證明（“無過錯”）的情況下給予與賠償。在目前采用無過錯責任制度的國家，已經證明了這一主張非常成功。司法實踐表明，當很大部分受害者能得到賠償時可以降低保險費。然而，機動車事故和產品責任引起的損害賠償仍然是壓倒性多數的嚴重問題。每年超過5,000,000,00