小產(chǎn)權(quán)的資料

“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決陳耀東

吳彬

關(guān)鍵詞:“小產(chǎn)權(quán)”房合同效力宅基地使用權(quán)集體建設(shè)用地使用權(quán)內(nèi)容提要:現(xiàn)行法律和政策對“小產(chǎn)權(quán)”房基本持否定態(tài)度?！靶‘a(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，涉及城鎮(zhèn)居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產(chǎn)權(quán)”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將“小產(chǎn)權(quán)”房進行分類，并結(jié)合當前我國實際情況和國家關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關(guān)補正手續(xù)，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權(quán)制度，可解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣不能辦理物權(quán)登記的障礙。從根本上解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣問題，需要建立完備的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機制。隨著近年來城鎮(zhèn)住房房價高漲，“小產(chǎn)權(quán)”房由于價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫?！薄靶‘a(chǎn)權(quán)”房屋；法院也統(tǒng)一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區(qū)，“小產(chǎn)權(quán)”房屋被強制拆除?！靶‘a(chǎn)權(quán)”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。

一、“小產(chǎn)權(quán)”房的法律框定與劃分

“小產(chǎn)權(quán)”房，并不是一個法律概念，其內(nèi)涵與外延也不十分清晰?；\統(tǒng)談及“小產(chǎn)權(quán)”房，實際上是相對于在城鎮(zhèn)開發(fā)的、權(quán)屬清晰、能辦理權(quán)屬登記并能給購房者頒發(fā)物權(quán)證書的住宅房屋而言的。它是指在農(nóng)村宅基地、集體建設(shè)用地，（集體建設(shè)用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設(shè)用地包含宅基地，而狹義的集體建設(shè)用地則是指不包括宅基地在內(nèi)的其他集體所有的用于非農(nóng)建設(shè)的土地。本文使用狹義的集體建設(shè)用地概念。）甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)建造的用于居住的房屋?，F(xiàn)行政策所指的“小產(chǎn)權(quán)”房包括兩大類。

(一)建房行為不合法的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房是因違反土地管理法規(guī)，不符合土地和建設(shè)規(guī)劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規(guī)劃、審批等手續(xù)，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權(quán)；第三，不能辦理物權(quán)登記，取得房屋所有權(quán)證書。實踐中，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會頒發(fā)“權(quán)屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權(quán)；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設(shè)用地和農(nóng)地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。

(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房的建造符合土地和建設(shè)規(guī)劃，辦理了合法審批手續(xù)。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權(quán)，（參見《物權(quán)法》第30條。）其所有權(quán)屬于事實所有權(quán)，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權(quán)證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創(chuàng)設(shè)物權(quán)效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看，75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間。參見《北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)》，載《法制日報》，2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法‘小產(chǎn)權(quán)’房”，將后者叫做“合法‘小產(chǎn)權(quán)’房”。所以，不能籠統(tǒng)認為“小產(chǎn)權(quán)”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對“小產(chǎn)權(quán)”房應區(qū)別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。

此外，“小產(chǎn)權(quán)”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產(chǎn)權(quán)”房與集體建設(shè)用地“小產(chǎn)權(quán)”房?；谡?、集體建設(shè)用地的法權(quán)類型不同、用途不同，在其上建造的“小產(chǎn)權(quán)”房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農(nóng)地未經(jīng)合法轉(zhuǎn)用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產(chǎn)權(quán)”房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型“小產(chǎn)權(quán)”房與銷售型“小產(chǎn)權(quán)”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產(chǎn)權(quán)”房(主要是別墅)和普通消費型“小產(chǎn)權(quán)”房。嚴格來講，這種分類下的“小產(chǎn)權(quán)”房不具有獨立的法律地位，它可以根據(jù)上述不同分類標準，分別納入其中。

二、“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律態(tài)度與評價

從法學視角研究社會現(xiàn)象，有必要將該社會現(xiàn)象置于當下的法律環(huán)境中進行判明，以此明確

法律對其所持態(tài)度，并作為進一步討論這類規(guī)定得失的基礎(chǔ)?！靶‘a(chǎn)權(quán)”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護

目前，我國規(guī)范“小產(chǎn)權(quán)”房的法律規(guī)定主要是《物權(quán)法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規(guī)定主要有：1999年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售?！?004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》中強調(diào)，“加強農(nóng)村宅基地管理，嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地?！?007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村

三、利益分析基礎(chǔ)上破解“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同效力困境的思考

(一)“小產(chǎn)權(quán)”房買賣中的利益分析

從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎(chǔ)。通過分析利益群體構(gòu)成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關(guān)法律的制定。

在“小產(chǎn)權(quán)”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產(chǎn)權(quán)”房現(xiàn)象———中國人民大學法學院“法眼透視”學術(shù)沙龍”，2007年11月23日，周珂教授的發(fā)言。）城市居民、農(nóng)村集體組織、村民、政府、房地產(chǎn)開發(fā)商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產(chǎn)財產(chǎn)利益、集體組織級差地租利益、農(nóng)業(yè)利益、農(nóng)村社會保障利益、房地產(chǎn)企業(yè)商業(yè)利益、國家建設(shè)用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農(nóng)村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產(chǎn)權(quán)”房而盤活不動產(chǎn)，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在農(nóng)村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設(shè)需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負擔農(nóng)民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當然，也會伴有其他沖突，例如，房地產(chǎn)開發(fā)商不希望“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣合法存在，因為“小產(chǎn)權(quán)”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發(fā)商的壟斷利潤就越低。

由此可知，在“小產(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發(fā)行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權(quán)和相關(guān)土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補并改善的，例如可借此拉開征收物業(yè)稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化是中國社會發(fā)展的必然趨勢，禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)是違背這個趨勢的，不如趁此時機允許集體土地進入一級市場，為今后城鄉(xiāng)一體化進程奠定基礎(chǔ)?？傊?，從利益分析角度看，允許“小產(chǎn)權(quán)”房自由買賣在經(jīng)濟上是有效率的，也是社會大勢所趨。

(二)目標與效力認定

解決“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣問題，說到底是如何推進我國城鄉(xiāng)一體化、如何構(gòu)建一個合理的讓農(nóng)村土地進入市場的制度問題，也是構(gòu)建和諧社會需要解決的問題。這個目標是需要經(jīng)過長期努力和探索才能達到的，但不能等到一切條件都具備了，再來解決當前的問題。所以，在處理“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣問題上，一方面要朝著城鄉(xiāng)一體化的方向努力，另一方面也要兼顧城鄉(xiāng)二元體制的現(xiàn)實，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)進行適度探索與創(chuàng)新。

1.認定買賣行為有效的“小產(chǎn)權(quán)”房

(1)宅基地上建造的合法“小產(chǎn)權(quán)”房。如果房屋建造行為合法，且買賣主體屬于同一集體組織成員，認定合同有效已是通行做法，并無爭議。對于將房屋賣給本集體組織之外的成員，尤其是城鎮(zhèn)居民的，無論建房行為是否合法，法院通常以買賣合同違反國家政策的禁止性規(guī)定而認定其無效。（最高人民法院負責人在全國民事審判座談會上曾談到，我國現(xiàn)有的法律包括物權(quán)法都沒有對是否允許城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地或者房屋作出明確的規(guī)定，因此就得適用國家的政策。根據(jù)國家政策，人民法院不應支持城鎮(zhèn)居民要求在農(nóng)村購買宅基地或者房屋的訴訟請求。對此，人民法院對由此產(chǎn)生的房屋和宅基地買賣合同糾紛一般是認定無效的。）我們認為，對于此類房屋買賣，因標的物合法，又系當事人真實意思表示，而依國家政策作為認定合同無效的依據(jù)從法律上又值得商榷，故此類合同應認定有效。主要理由如下：

第一，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，只有合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能被認定為無效。但是，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并無宅基地“小產(chǎn)權(quán)”房出賣給城鎮(zhèn)居民的合同無效之明確規(guī)定。就法理而言，強制性規(guī)定可分為效力規(guī)定與取締規(guī)定，取締規(guī)定的作用在于對違法者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為在私法上的效力；效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價值，故應否認其法律效力。\o"轉(zhuǎn)到底部注釋[2]"[2]依此法理，很難得出城鎮(zhèn)居民購買此類房屋無效的結(jié)論。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規(guī)定：“合同法第52條第(5)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！庇纱丝梢?，從法理、法律規(guī)定以及司法解釋來看，都不能得出城鎮(zhèn)居民購買宅基地“小產(chǎn)權(quán)”房無效的結(jié)論。

第二，根據(jù)《民法通則》第6條規(guī)定，法律對民事活動無明確規(guī)定的，應當遵守國家政策。目前關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)”房買賣的國家政策只明確了禁止城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權(quán)”房，并未涉及買賣合同的效力。況且，決定合同效力屬于法律的價值判斷問題，只能由法律、行政法規(guī)作出安排，國家政策既不是強制性規(guī)定，也不是法律上的裁判規(guī)范，不應成為認定合同效力的依據(jù)。

第三，退一步講，即便認定合同因違反國家政策而無效，也存在諸如購房者由城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)為農(nóng)村村民的情形，這樣就會涉及合同效力補正問題。對此，可以考慮借鑒最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的做法，對買賣合同的效力進行補正，使之轉(zhuǎn)化為有效合同，例如，買房人在訴訟前將戶籍遷入本集體組織的；出賣人在訴訟前遷出本集體組織，成為城鎮(zhèn)居民或者其他集體組織成員，且有居住條件的，這些情形就應當認定買賣合同有效。運用合同效力補正理論解決包括城鎮(zhèn)居民在內(nèi)的本集體組織之外成員購買“小產(chǎn)權(quán)”房的效力問題，既可以鼓勵交易，保護當事人的合法權(quán)益，維護集體組織和農(nóng)民的土地利益、社會保障利益，也是對誠信原則和社會秩序的維系。

總之，認定這類買賣合同的效力既要遵循法理，又要切實考慮當事人的生活現(xiàn)狀，對一些實踐中容易出現(xiàn)的影響合同效力的“變量”因素要特別注意。

(2)集體建設(shè)用地上建造的自住型“小產(chǎn)權(quán)”房。該類土地上存在自住型和銷售型“小產(chǎn)權(quán)”房，其買賣合同效力應區(qū)別認定。對于自住型“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣合同，原則上應認定為有效。例如，近幾年有些地區(qū)，如天津推行的“宅基地換房”就是為滿足集體建設(shè)用地的集約化需要，建造成片住宅樓用于本集體組織成員居住。這種房屋首先滿足了村民集中居住、改善居住條件的需要，剩余部分再由村集體對外銷售；或者，村民分得或者購得的房屋超過了自住需要，則對超過部分對外出售。對此，只要建房行為合法，對于出售自住之外的剩余房屋，無論買受人是否為本集體組織成員，買賣合同都不宜認定無效。當然，在規(guī)范制定和程序完善上，還需通過建立集體建設(shè)用地出讓市場，在符合土地和建設(shè)規(guī)劃的基礎(chǔ)上，使本集體成員取得集體建設(shè)用地使用權(quán)這種用益物權(quán)，并原始取得其上房屋的事實所有權(quán)。此時，如果村民將房屋出賣給本集體組織之外的成員，在認定合同有效的前提下，買受人能否取得物權(quán)應依照《物權(quán)法》第31條的規(guī)定辦理。

2.認定買賣行為無效的“小產(chǎn)權(quán)”房

(1)違法“小產(chǎn)權(quán)”房。買賣違法“小產(chǎn)權(quán)”房的合同由于標的物違法，合同應自始無效，房屋本身也應被行政機關(guān)強制拆除而不能得到補償。只有在特殊情況下，這種“小產(chǎn)權(quán)”房才可能轉(zhuǎn)為合法，即土地利用規(guī)劃發(fā)生變更，原先違反土地利用規(guī)劃的土地使用行為被變更后的土地規(guī)劃納入規(guī)劃范圍之內(nèi)，并且符合建設(shè)規(guī)劃。除此，還應具備如下要件：第一，房屋依然存在；第二，根據(jù)新的土地和建設(shè)規(guī)劃補辦各種手續(xù)，補繳各類稅費；第三，對以往的違法用地行為承擔相應的法律責任，例如繳納罰款等。當這些要件都滿足之后，違法“小產(chǎn)權(quán)”房才可轉(zhuǎn)為合法，在此基礎(chǔ)上實施的買賣行為可根據(jù)新的土地利用狀況、土地性質(zhì)、合同內(nèi)容、法律規(guī)定等進行具體認定。

(2)集體建設(shè)用地上建造的銷售型“小產(chǎn)權(quán)”房。這種“小產(chǎn)權(quán)”房是集體組織為了牟利而開發(fā)建造的，主要目的是對外銷售，此類合同應當認定為無效。因為，對于集體建設(shè)用地的使用首先應當滿足集體組織成員的住宅需求、公益事業(yè)需求和鄉(xiāng)村集體工業(yè)需要。如果認定這種合同有效，不啻為變相鼓勵集體組織賣地。在目前農(nóng)村基層民主發(fā)育不健全、村委會普遍注重短期利益的狀況下，這有可能使集體土地在短時期內(nèi)遭到極大損害，危及農(nóng)民根本利益。而且，各地近幾年頒行的允許集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的地方法規(guī)也大多禁止此種行為，如《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第5條規(guī)定，“通過出讓、轉(zhuǎn)讓和出租等方式取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)不得用于商品房開發(fā)建設(shè)和住宅建設(shè)?！?/p>

時下有種觀點認為，奢侈享受型“小產(chǎn)權(quán)”房應當與普通消費型“小產(chǎn)權(quán)”房區(qū)別對待，前者的買賣合同應當認定無效，而對后者則給予更多同情。這種認識偏離了法律判斷標準，在不區(qū)分房屋具體性質(zhì)與法律狀態(tài)、買賣關(guān)系內(nèi)容以及法律具體規(guī)定的情況下，單純以房屋面積、價值和使用者身份來決定法律態(tài)度是違背法治精神和法律原意的。所以，無論是買賣奢侈享受型“小產(chǎn)權(quán)”房，還是普通消費型“小產(chǎn)權(quán)”房，其買賣合同是否有效均應按照上述規(guī)則處理。

四、“小產(chǎn)權(quán)”房登記問題的解決

根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于合同效力與物權(quán)變動效力相分離的規(guī)定，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效并不意味著房屋物權(quán)發(fā)生變動。我國的登記機構(gòu)屬于行政機關(guān)，必須執(zhí)行國務(wù)院的決定，而國務(wù)院對“小產(chǎn)權(quán)”房的建設(shè)持禁止態(tài)度，對“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣又限制較嚴，故登記機構(gòu)可完全以遵循政府規(guī)定為由拒絕為“小產(chǎn)權(quán)”房辦理物權(quán)變更登記。于是，有可能出現(xiàn)買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權(quán)變更登記而不能取得房屋物權(quán)的情況。

破解這個問題的前提是明晰“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效產(chǎn)生的實際作用或法律效果。我們認為，其法律效果在于：第一，“小產(chǎn)權(quán)”房在民法范疇內(nèi)屬于可流通財產(chǎn)，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬于有權(quán)占有；第三，如果已經(jīng)交付，賣方再以所有權(quán)未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，其主張無法得到支持。

在此基礎(chǔ)上，如果確實不能辦理房屋所有權(quán)變更登記，可尋求債權(quán)法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)之上成立法定租賃權(quán)。租賃權(quán)既可基于合同發(fā)生(意定租賃)，還可基于法律規(guī)定發(fā)生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出于買賣雙方的自由意思，而基于法律的直接規(guī)定當然發(fā)生的結(jié)果。例如，日本《假登記擔保契約法》第10條(法定借地權(quán))規(guī)定：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場合，就其土地為擔保假登記時，于基于該暫登記為本登記場合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場合，其存續(xù)期間及租金，因當事人的請求，由法院定之?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條也有類似規(guī)定。上述規(guī)定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權(quán)。眾所周知，物權(quán)法并不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權(quán)法》解決城