論法典與判例的融合

論法典與判例的融合

內容摘要：法典和判例，作為西方兩大法系的代表性特征，近年來隨著世界經濟交往的擴大，而日趨融合，本文主要比較了法典和判例各自的長短，在此基礎上提出了兩者融合的必要性，并就我國現(xiàn)階段是否引入判例，簡要的談了一下自己的看法。法典與判例，在若干世紀以來分別在不同的國度發(fā)揮著自身獨特的作用，同時也存在著自身的缺陷。隨著世界經濟的發(fā)展，政治、法律、文化也都和經濟一道跨越國界，向全球化發(fā)展。在人們的跨國交往中，各種制度的利弊也都呈現(xiàn)于世人的面前，人們開始對兩大法系的法律制度進行比較，開始對法典法和判例法進行研究，取長補短，于是就有了法典法和判例法的融合趨勢。法典與判例的融合，一方面是法律制度打破國界的產物，另一方面則是法典與判例各自作為單一制度固有的缺陷而引發(fā)的必然趨勢。一、法典之長短（一）法典的優(yōu)點1、法律的法典化是統(tǒng)治者民主的面紗。在古代社會，法律的主要功能是維護統(tǒng)治，鎮(zhèn)壓反抗。統(tǒng)治者為了鎮(zhèn)壓的方便，往往把法律神秘化，將法律隱于自己的喜怒哀樂中，把法律作為維護自己統(tǒng)治的秘而不宣的武器。然而“哪里有壓迫，哪里就有反抗”，古代殘暴的統(tǒng)治者并沒有因為自己手中掌握著神秘的法律而江山永固。統(tǒng)治者動輒借法律之名，占他人之財，奪他人之命，盡管其手中的法律秘而不宣，但再秘密的武器用多了，也不再神秘。更何況，社會矛盾激化到一定程度時，以致“民不畏死，何以死懼之？”至此，法律的神秘威懾力也已大不如前。于是，統(tǒng)治者為了繼續(xù)保持自己的地位，不得不尋求其他的手段，其中之一便是布法于眾。古代深諳統(tǒng)治之術的帝王知道，法律與其神秘而無用，不若順應民情，擺出一副民主姿態(tài)，把原先秘而不宣的法律編纂成典，公告天下，令其一體遵行。這樣，盡管以法典形式表現(xiàn)出來的法律，依然嚴峻苛刻，但畢竟是民眾斗爭的一個果實，也是統(tǒng)治者的一步妥協(xié)，在相當程度和時間上可以緩和社會矛盾。2、法律的法典化，有利于維護階級斗爭的成果。歷史上，社會經濟的發(fā)展，總會引起不同階級的矛盾。如奴隸社會經濟的發(fā)展，產生了封建貴族階級；封建社會經濟的發(fā)展，形成了資產階級，資本主義經濟的發(fā)展，產生了無產階級。人類的政治發(fā)展歷史表明，一個社會中，新階級的產生、壯大，勢必會對原有的占主導地位的階級產生威脅，這樣，新舊階級之間的矛盾便不可避免。占主導地位的階級總是力圖保持自己的主導地位，而新興階級由于自己力量的壯大，則不再甘為人下，力圖與現(xiàn)有統(tǒng)治階級分掌門庭，甚至取而代之。階級矛盾的激化便是階級斗爭，階級斗爭的結果，必然導致一方有所得，一方有所失。失利的階級為了捍衛(wèi)自己剩余的利益，得利的階級為了確保自己已有的斗爭成果，都需要借助法律這一具有神圣色彩的東西將斗爭的結果固定下來，并召告天下，一方面是防止對手反悔；另一方面則是讓世人承認自己的現(xiàn)有地位，表明自己地位的合法性，讓世人服從自己的利益取向。而法律完成這一使命的形式便是法典化。3、法律的法典化使人們有規(guī)可循。古代的法典隱藏于統(tǒng)治者內心，人民并不知道什么是法律，法律又是什么，什么行為符合法律，什么行為會受到法律的制裁，會受到什么樣的制裁。以致于人們往往攝于統(tǒng)治者的神秘之法，而無所適從。嚴重束縛了人們的手腳，不利于人們自由地進行社會活動，創(chuàng)造社會財富，從而阻礙了社會發(fā)展。統(tǒng)治者把隱于心中的神秘之法系統(tǒng)化成法典，公之于眾，則民眾知法為何物，可以知道什么是合法，什么是違法，什么樣的行為會受到什么樣的制裁。這樣，人們的社會活動就有了規(guī)則，有了導向。人們就可以相對自由地進行社會活動，不用再擔心神不可測的法律。4、法律的法典化可以防止法官擅斷。由于每一個具體案件都必須由法官作出最后裁斷，為了防止法官在審理案件過程中，濫用自由裁量權，徇私枉法。于是立法者盡可能地將法律制訂的詳細些，盡可能將各種可能的情況明定化，要求法官嚴格按照法典斷案，一旦法官違背了法典，作出了與法律相違背的裁判，當事人就可以要求重新裁判，法官也可能會受到追究。（二）法典之不足1、高度抽象，總有漏洞。由于法律是以有限的文字來規(guī)范形形式式、林林種種的社會生活，所以法律條文一般都有固定的結構，這種固定結構通常是對社會生活進行抽象，提取公因式而成，所以法律條文具有高度的抽象性。這種高度的抽象性往往使專業(yè)人士以外的人難以把握其確切的涵義。并且語言的表義功能并不總是充分的，周延的，語言文字在許多場合下也會出現(xiàn)詞不達意或無能為力的情況，語言的這種固有缺陷就決定了法典的固有缺陷。事實上，法典永遠不可能羅列全部社會現(xiàn)象，也不可能把已經羅列的每一社會現(xiàn)象描述的酣暢淋漓。2、法典發(fā)展的緩慢性。一部法典從醞釀、起草到表決通過，由于要考慮方方面面的因素，通常要經歷數(shù)年甚至數(shù)十年的時間，還要花費巨大的人力，物力。而法典一旦制訂公布，又要受穩(wěn)定性的約束。而社會生活卻是日益發(fā)展，每天都會出現(xiàn)立法者起草法典時不曾想到的情況，這些情況都與社會生活密切相關，迫切需要法律對其進行規(guī)范，而法典化的法律卻心有余而力不足。法典因其固守穩(wěn)定性而必然導致保守落后。3、法律的法典化，容易引起法律解釋的沖突。在實行法典化的國家，立法和司法均由不同主體實施。用以表述法律的語言由立法者決定，而由于語言的多義性，導致不同的人對同一法律語言有不同的理解。法官在審理案件時，總是根據(jù)自己的理解來適用法律，而法官對法律的理解并不會總是與立法者不謀而合，而是時有沖突。這時，就出現(xiàn)了依什么樣的標準適用法律的問題。二、判例之長短（一）判例之優(yōu)點1、判例更具體，易為人懂。判例形成于法官對具體個案的審判過程，其針對個案中的特殊情況，進行了大量的說理，這樣就使抽象的法律原則、原理走入了現(xiàn)實生活，使人們理解法律，為人們的行為提供了更為詳實的參照。人們只要對歷年的判例進行閱讀，便可預知自己行為的后果或知道自己該為什么行為，而不至于像讀了抽象的法典之后那樣一頭霧水，不知所云，最后還不得不求教于那些專業(yè)人士。2、判例也能夠制約法官的自由裁量權，維護司法公正。因為判例法的核心在于“遵循先例”，類似案件類似處理，法官必須受上級法院和本院裁判的拘束，不得恣意妄為。從而防止法官濫用自己對法律的解釋權，枉法裁判，滋生司法腐敗。3、判例具有適時性。判例法雖然要遵行先例，但那只是在相同情況作出相同處理，一旦案中情況有變（包括社會正義理念的變化），法官就可以以情況不同為由，作出符合新的社會正義理念的裁判，而不必拘泥于以往的判例。在出現(xiàn)新的社會糾紛時，法官可以創(chuàng)制先例，而不至于有法典法國家法官裁判案件無法律可依的尷尬。判例可以隨著社會生活的發(fā)展而同步發(fā)展。（二）判例之不足1、判例的積累帶來適用的不便。[1]判例是各級法院長年累月審判的結晶，它會像珊瑚礁一樣隨著時間的推移而越積越多。浩如云煙的判例，給當事人和法官都帶來了相當了不便，法官審理一個案件必須先查閱成百上千的陳年舊卷，然后找到一個與審理中的案件最相類似的案件，比照其處理。而當事人要預知自己行為的后果，也必須不厭其煩地查閱大量先例。2、判例的個別化，導致法律知識的非系統(tǒng)性。每一個判例都只涉及社會生活的一個微小方面，因此也只牽涉到很少一部分的法律概念、原理、原則。眾多的法律概念、原理、原則散見于不同級別、地區(qū)的法院的判例中，使人們很難系統(tǒng)地掌握法律知識。3、法官創(chuàng)制先例時，擁有絕對的自由裁量權。盡管法官要秉承“遵循先例”的原則，然而當法官閱盡萬卷，無例可循時，法官基于“不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判”的原則，必須對案件作出裁判，這時法官就有了創(chuàng)制先例的權力。在創(chuàng)制先例時，因法官無例可循，只受一些極其抽象的法律原則的指導，所以擁有更大的自由裁量權。因此而創(chuàng)制的先例難免有所擅斷，而這些擅斷的先例一旦作出，又會拘束以后的審判。轉貼于三、取長補短——法典與判例的融合隨著世界經濟的不斷發(fā)展，兩大法系的交流也日益密切，并且出現(xiàn)了相互借鑒、融合的趨勢。判例的具體生動性可以彌補法典的抽象性，而法典的系統(tǒng)性又彌補了判例的散在性，判例與時俱進的特點也彌補了法典僵化的不足。法典與判例的融合，一方面得益于世界經濟的發(fā)展；另一方面也是人們對判例認識的更新。以往人們總認為判例就是法官自由裁量的產物，是個案性的，不具有穩(wěn)定性，引入判例會破壞法制。其實不然。第一，判例不完全是法官自由裁量的結果，法典化也不能完全禁絕法官的自由裁量權。判例法的信條是“遵循先例”，法官必須受到浩如云煙的以往判例的拘束，即使在新的情況下，要對以往判例有所突破，也必須費盡口舌，附上冗長的判決理由，這也正是普通法系的判決書動輒數(shù)百頁的原因之所在。而法典化之下的法官，也并不是完全沒有自由裁量權。盡管英國著名學者培根嘗言：留給法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留給自己的獨立判斷的余地最小的法官是最好的法官。[2]然而在現(xiàn)實中，不留給法官絲毫思考余地的法律卻是不存在的。法典因其固有的缺陷，不可能完全拘束法官，法典的抽象性和語言表達的局限性總會給法官的思考余地留有大量的空間，從而也就為法官的自由裁量創(chuàng)造了條件。事實上，“法典作為人造之物，它一經制定，便獨立于制定者之外，與解釋者形成主客體關系。”[3]而法典的解釋通常發(fā)生于法官審理案件之時，并且法官也不可能就每一個法律問題請教于立法者，立法者也無暇對每一案件中的每一法律問題都提出解釋。正所謂“法網越細，漏洞越多。”因此，真正解釋法律的人，不是立法者而是法官，“法典的命運不取決于立法者，它的真正意義在于法官對法典的運作?！盵4]第二，判例與法典只是法律的不同表現(xiàn)形式。我國國民黨政府時期的司法院院長居正先生曾指出“成文法與判例只有形式之別而無本質的差異”，[5]英國著名的法律史專家梅因也說，判例法和法典法的唯一不同之處，只在于它是用不同的方法寫成的。[6]其實判例法也是寫在紙上的成文法，只不過它沒有法典法那么系統(tǒng)和抽象。判例以具體生動的個案事實和豐富的判決理由告訴人們什么是法律，什么是合法，什么是違法，什么行為會受到什么樣是法律后果。而法典只是換了一種形式，以簡練抽象的語言將以上內容告之于人。第三，判例和法典在兩大法系的并存。由于判例和法典各自都有優(yōu)缺點，因此兩大法系需要相互學習、借鑒，各法系內一統(tǒng)天下的局面已經不復存在了。大陸法系開始引進判例機制，普通法系也開始制定法典。雖然在理論上說，大陸法系的法官無權創(chuàng)制法律，但在法院的司法實踐中，判例長期起著補充法典的作用。在法國和德國，法院判例實際上豐富了《法國民法典》和《德國民法典》的內容，促使法典不斷適應社會的發(fā)展。例如，法國法院通過一系列的判例先后發(fā)展了過失推定理論，有關雇員和職工之社會保護的規(guī)定，還運用判例發(fā)展了“濫用權利理論”，有關保險契約的規(guī)定，“非債務清償”和“逾期罰款”制度等等。在德國，司法判例所發(fā)展的諸如“情勢不變條款”，“交易基礎消滅”，“與事實不相符”，“失效”等概念，修正了《德國民法典》契約法中最初的個人主義的僵化性。另外，德國的司法判例還在侵權行為法和家庭法等方面發(fā)揮了相當?shù)淖饔?。但是，有必要加以說明的是，大陸法系的判例并不具有強制的拘束力，而是因為法官擔心自己的裁判被上級法院所推翻，從而自覺仿效上級法院裁判的結果。在普通法系，法典也越來越多。首先，美國的憲法是成文法典。其次，19世紀以來，美國開始統(tǒng)一匯編各州的商事立法，而形成了例如《統(tǒng)一票據(jù)法》、《統(tǒng)一銷售法》、《附條件銷售法》等具有美國特色的法典。并且制定法在普通法系的判例法體系中常常站在法制改革的前沿對整個法制跟上社會發(fā)展要求起著積極作用。[7]正如美國法學家梅利曼言道：“在多數(shù)普通法國家，系統(tǒng)化的法典也充斥于各個法律部門”，甚至“在加利福尼亞州所擁有的法典比任何大陸法系還多。”[8]事實證明，判例與法典并不是天生對立，不可協(xié)調的，相反，判例與法典天生有著互補性，判例與法典的融合，可以充分發(fā)揮二者的特長，相互彌補不足，協(xié)力發(fā)揮法律應有的功能，促進社會各方面的和諧、迅速發(fā)展。四、判例與中國的法治建設有很多人誤以為中國只是個法典化的國家，不宜引入判例機制。事實上，中國有著悠久而豐富的判例法傳統(tǒng)。中國西周時期就盛行判例法，那時判例是審判的結果，又是一種局部立法，它是司法和立法的合一。[9]不僅如此，中國還有“混合法”的傳統(tǒng)，即判例與法典的融合。在西漢至清的封建社會，法律規(guī)范主要分為三種。一是穩(wěn)定的法律規(guī)范，即成文法典；二是半穩(wěn)定的法律規(guī)范，主要是朝廷的法令和單行法規(guī)；三是非穩(wěn)定性的法規(guī)，即判例。[10]只是在清末變法修律開始，中國的法律制度一邊倒，全面模仿大陸法系，實行法典法，限制判例的存在。而事實上，單一法典化的法律制度，并不能盡善盡美，南宋大學者朱熹言：“大抵立法必有弊，未有無弊之法，其要只在得人。”[11]“判例如同兩條繩索，既使已經用過的法律和正要適用的法律掛上鉤，又使過去的案件事實和正在審理的案件事實掛上鉤。這種準確的結合，最終使‘以事實為依據(jù)，以法律為準繩’成為可以觀測和可以實踐的原則。從而使法律和案件事實經過演繹和歸納的思考方法，達到最為恰當?shù)慕Y合。只有這樣，才能既規(guī)范了法官在選擇法律時的自由選擇權，又規(guī)范了法官裁斷案件時的自由裁量權，從而實現(xiàn)‘司法統(tǒng)一’。這便是最現(xiàn)實的‘司法公正’——使同樣案件得到同樣處理?！盵12]就中國今天的法治現(xiàn)狀而言，我們并不是要強調判例的主導地位，而是呼吁恢復判例的有益之處，以彌補我國長期以來的法典之弊，“不要把洗腳水和孩子一起倒掉?！痹谖覈F(xiàn)階段，還不存在判例法主導的條件，我們依然主張，法典第一位，判例為補充的格局，主張“有法者以法行，無法者以類舉”的辦法。在實踐中，由最高人民法院為判例的創(chuàng)制主體，最高人民法院根據(jù)全國各級法院上報的經典案例，經過嚴格的篩選程序制成判例，以供法官在“法無明文規(guī)定”時，作為裁判的依據(jù)。以最高人民檢察院為判例創(chuàng)制和適用的監(jiān)督機關?！拔覀儾槐厥孪扔懻撉宄T如‘判例是不是法律淵源’這樣的問題，也不必事先在這個問題上統(tǒng)一思想。在這個問題上的‘不爭論’也許是明智之舉。一旦允許判例走上審判活動的前臺，它的作用便會被人們所承認。”[13]我國是否該引入判例法，“關鍵在于我國法制建設對其有無需求，以及它對我國的法制建設有無實際作用，而不在于某種意識形態(tài)的教條，也不在于某中操作技巧的不完備?！盵14]參考書目：1、武樹臣著《武樹臣文集》，光明日報