論法典與判例的融合

論法典與判例的融合

內(nèi)容摘要：法典和判例，作為西方兩大法系的代表性特征，近年來隨著世界經(jīng)濟(jì)交往的擴(kuò)大，而日趨融合，本文主要比較了法典和判例各自的長(zhǎng)短，在此基礎(chǔ)上提出了兩者融合的必要性，并就我國(guó)現(xiàn)階段是否引入判例，簡(jiǎn)要的談了一下自己的看法。法典與判例，在若干世紀(jì)以來分別在不同的國(guó)度發(fā)揮著自身獨(dú)特的作用，同時(shí)也存在著自身的缺陷。隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政治、法律、文化也都和經(jīng)濟(jì)一道跨越國(guó)界，向全球化發(fā)展。在人們的跨國(guó)交往中，各種制度的利弊也都呈現(xiàn)于世人的面前，人們開始對(duì)兩大法系的法律制度進(jìn)行比較，開始對(duì)法典法和判例法進(jìn)行研究，取長(zhǎng)補(bǔ)短，于是就有了法典法和判例法的融合趨勢(shì)。法典與判例的融合，一方面是法律制度打破國(guó)界的產(chǎn)物，另一方面則是法典與判例各自作為單一制度固有的缺陷而引發(fā)的必然趨勢(shì)。一、法典之長(zhǎng)短（一）法典的優(yōu)點(diǎn)1、法律的法典化是統(tǒng)治者民主的面紗。在古代社會(huì)，法律的主要功能是維護(hù)統(tǒng)治，鎮(zhèn)壓反抗。統(tǒng)治者為了鎮(zhèn)壓的方便，往往把法律神秘化，將法律隱于自己的喜怒哀樂中，把法律作為維護(hù)自己統(tǒng)治的秘而不宣的武器。然而“哪里有壓迫，哪里就有反抗”，古代殘暴的統(tǒng)治者并沒有因?yàn)樽约菏种姓莆罩衩氐姆啥接拦?。統(tǒng)治者動(dòng)輒借法律之名，占他人之財(cái)，奪他人之命，盡管其手中的法律秘而不宣，但再秘密的武器用多了，也不再神秘。更何況，社會(huì)矛盾激化到一定程度時(shí)，以致“民不畏死，何以死懼之？”至此，法律的神秘威懾力也已大不如前。于是，統(tǒng)治者為了繼續(xù)保持自己的地位，不得不尋求其他的手段，其中之一便是布法于眾。古代深諳統(tǒng)治之術(shù)的帝王知道，法律與其神秘而無用，不若順應(yīng)民情，擺出一副民主姿態(tài)，把原先秘而不宣的法律編纂成典，公告天下，令其一體遵行。這樣，盡管以法典形式表現(xiàn)出來的法律，依然嚴(yán)峻苛刻，但畢竟是民眾斗爭(zhēng)的一個(gè)果實(shí)，也是統(tǒng)治者的一步妥協(xié)，在相當(dāng)程度和時(shí)間上可以緩和社會(huì)矛盾。2、法律的法典化，有利于維護(hù)階級(jí)斗爭(zhēng)的成果。歷史上，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，總會(huì)引起不同階級(jí)的矛盾。如奴隸社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)生了封建貴族階級(jí)；封建社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，形成了資產(chǎn)階級(jí)，資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)生了無產(chǎn)階級(jí)。人類的政治發(fā)展歷史表明，一個(gè)社會(huì)中，新階級(jí)的產(chǎn)生、壯大，勢(shì)必會(huì)對(duì)原有的占主導(dǎo)地位的階級(jí)產(chǎn)生威脅，這樣，新舊階級(jí)之間的矛盾便不可避免。占主導(dǎo)地位的階級(jí)總是力圖保持自己的主導(dǎo)地位，而新興階級(jí)由于自己力量的壯大，則不再甘為人下，力圖與現(xiàn)有統(tǒng)治階級(jí)分掌門庭，甚至取而代之。階級(jí)矛盾的激化便是階級(jí)斗爭(zhēng)，階級(jí)斗爭(zhēng)的結(jié)果，必然導(dǎo)致一方有所得，一方有所失。失利的階級(jí)為了捍衛(wèi)自己剩余的利益，得利的階級(jí)為了確保自己已有的斗爭(zhēng)成果，都需要借助法律這一具有神圣色彩的東西將斗爭(zhēng)的結(jié)果固定下來，并召告天下，一方面是防止對(duì)手反悔；另一方面則是讓世人承認(rèn)自己的現(xiàn)有地位，表明自己地位的合法性，讓世人服從自己的利益取向。而法律完成這一使命的形式便是法典化。3、法律的法典化使人們有規(guī)可循。古代的法典隱藏于統(tǒng)治者內(nèi)心，人民并不知道什么是法律，法律又是什么，什么行為符合法律，什么行為會(huì)受到法律的制裁，會(huì)受到什么樣的制裁。以致于人們往往攝于統(tǒng)治者的神秘之法，而無所適從。嚴(yán)重束縛了人們的手腳，不利于人們自由地進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)，創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，從而阻礙了社會(huì)發(fā)展。統(tǒng)治者把隱于心中的神秘之法系統(tǒng)化成法典，公之于眾，則民眾知法為何物，可以知道什么是合法，什么是違法，什么樣的行為會(huì)受到什么樣的制裁。這樣，人們的社會(huì)活動(dòng)就有了規(guī)則，有了導(dǎo)向。人們就可以相對(duì)自由地進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)，不用再擔(dān)心神不可測(cè)的法律。4、法律的法典化可以防止法官擅斷。由于每一個(gè)具體案件都必須由法官作出最后裁斷，為了防止法官在審理案件過程中，濫用自由裁量權(quán)，徇私枉法。于是立法者盡可能地將法律制訂的詳細(xì)些，盡可能將各種可能的情況明定化，要求法官嚴(yán)格按照法典斷案，一旦法官違背了法典，作出了與法律相違背的裁判，當(dāng)事人就可以要求重新裁判，法官也可能會(huì)受到追究。（二）法典之不足1、高度抽象，總有漏洞。由于法律是以有限的文字來規(guī)范形形式式、林林種種的社會(huì)生活，所以法律條文一般都有固定的結(jié)構(gòu)，這種固定結(jié)構(gòu)通常是對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行抽象，提取公因式而成，所以法律條文具有高度的抽象性。這種高度的抽象性往往使專業(yè)人士以外的人難以把握其確切的涵義。并且語(yǔ)言的表義功能并不總是充分的，周延的，語(yǔ)言文字在許多場(chǎng)合下也會(huì)出現(xiàn)詞不達(dá)意或無能為力的情況，語(yǔ)言的這種固有缺陷就決定了法典的固有缺陷。事實(shí)上，法典永遠(yuǎn)不可能羅列全部社會(huì)現(xiàn)象，也不可能把已經(jīng)羅列的每一社會(huì)現(xiàn)象描述的酣暢淋漓。2、法典發(fā)展的緩慢性。一部法典從醞釀、起草到表決通過，由于要考慮方方面面的因素，通常要經(jīng)歷數(shù)年甚至數(shù)十年的時(shí)間，還要花費(fèi)巨大的人力，物力。而法典一旦制訂公布，又要受穩(wěn)定性的約束。而社會(huì)生活卻是日益發(fā)展，每天都會(huì)出現(xiàn)立法者起草法典時(shí)不曾想到的情況，這些情況都與社會(huì)生活密切相關(guān)，迫切需要法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，而法典化的法律卻心有余而力不足。法典因其固守穩(wěn)定性而必然導(dǎo)致保守落后。3、法律的法典化，容易引起法律解釋的沖突。在實(shí)行法典化的國(guó)家，立法和司法均由不同主體實(shí)施。用以表述法律的語(yǔ)言由立法者決定，而由于語(yǔ)言的多義性，導(dǎo)致不同的人對(duì)同一法律語(yǔ)言有不同的理解。法官在審理案件時(shí)，總是根據(jù)自己的理解來適用法律，而法官對(duì)法律的理解并不會(huì)總是與立法者不謀而合，而是時(shí)有沖突。這時(shí)，就出現(xiàn)了依什么樣的標(biāo)準(zhǔn)適用法律的問題。二、判例之長(zhǎng)短（一）判例之優(yōu)點(diǎn)1、判例更具體，易為人懂。判例形成于法官對(duì)具體個(gè)案的審判過程，其針對(duì)個(gè)案中的特殊情況，進(jìn)行了大量的說理，這樣就使抽象的法律原則、原理走入了現(xiàn)實(shí)生活，使人們理解法律，為人們的行為提供了更為詳實(shí)的參照。人們只要對(duì)歷年的判例進(jìn)行閱讀，便可預(yù)知自己行為的后果或知道自己該為什么行為，而不至于像讀了抽象的法典之后那樣一頭霧水，不知所云，最后還不得不求教于那些專業(yè)人士。2、判例也能夠制約法官的自由裁量權(quán)，維護(hù)司法公正。因?yàn)榕欣ǖ暮诵脑谟凇白裱壤?，類似案件類似處理，法官必須受上?jí)法院和本院裁判的拘束，不得恣意妄為。從而防止法官濫用自己對(duì)法律的解釋權(quán)，枉法裁判，滋生司法腐敗。3、判例具有適時(shí)性。判例法雖然要遵行先例，但那只是在相同情況作出相同處理，一旦案中情況有變（包括社會(huì)正義理念的變化），法官就可以以情況不同為由，作出符合新的社會(huì)正義理念的裁判，而不必拘泥于以往的判例。在出現(xiàn)新的社會(huì)糾紛時(shí)，法官可以創(chuàng)制先例，而不至于有法典法國(guó)家法官裁判案件無法律可依的尷尬。判例可以隨著社會(huì)生活的發(fā)展而同步發(fā)展。（二）判例之不足1、判例的積累帶來適用的不便。[1]判例是各級(jí)法院長(zhǎng)年累月審判的結(jié)晶，它會(huì)像珊瑚礁一樣隨著時(shí)間的推移而越積越多。浩如云煙的判例，給當(dāng)事人和法官都帶來了相當(dāng)了不便，法官審理一個(gè)案件必須先查閱成百上千的陳年舊卷，然后找到一個(gè)與審理中的案件最相類似的案件，比照其處理。而當(dāng)事人要預(yù)知自己行為的后果，也必須不厭其煩地查閱大量先例。2、判例的個(gè)別化，導(dǎo)致法律知識(shí)的非系統(tǒng)性。每一個(gè)判例都只涉及社會(huì)生活的一個(gè)微小方面，因此也只牽涉到很少一部分的法律概念、原理、原則。眾多的法律概念、原理、原則散見于不同級(jí)別、地區(qū)的法院的判例中，使人們很難系統(tǒng)地掌握法律知識(shí)。3、法官創(chuàng)制先例時(shí)，擁有絕對(duì)的自由裁量權(quán)。盡管法官要秉承“遵循先例”的原則，然而當(dāng)法官閱盡萬(wàn)卷，無例可循時(shí)，法官基于“不得以法律沒有規(guī)定而拒絕裁判”的原則，必須對(duì)案件作出裁判，這時(shí)法官就有了創(chuàng)制先例的權(quán)力。在創(chuàng)制先例時(shí)，因法官無例可循，只受一些極其抽象的法律原則的指導(dǎo)，所以擁有更大的自由裁量權(quán)。因此而創(chuàng)制的先例難免有所擅斷，而這些擅斷的先例一旦作出，又會(huì)拘束以后的審判。轉(zhuǎn)貼于三、取長(zhǎng)補(bǔ)短——法典與判例的融合隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，兩大法系的交流也日益密切，并且出現(xiàn)了相互借鑒、融合的趨勢(shì)。判例的具體生動(dòng)性可以彌補(bǔ)法典的抽象性，而法典的系統(tǒng)性又彌補(bǔ)了判例的散在性，判例與時(shí)俱進(jìn)的特點(diǎn)也彌補(bǔ)了法典僵化的不足。法典與判例的融合，一方面得益于世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面也是人們對(duì)判例認(rèn)識(shí)的更新。以往人們總認(rèn)為判例就是法官自由裁量的產(chǎn)物，是個(gè)案性的，不具有穩(wěn)定性，引入判例會(huì)破壞法制。其實(shí)不然。第一，判例不完全是法官自由裁量的結(jié)果，法典化也不能完全禁絕法官的自由裁量權(quán)。判例法的信條是“遵循先例”，法官必須受到浩如云煙的以往判例的拘束，即使在新的情況下，要對(duì)以往判例有所突破，也必須費(fèi)盡口舌，附上冗長(zhǎng)的判決理由，這也正是普通法系的判決書動(dòng)輒數(shù)百頁(yè)的原因之所在。而法典化之下的法官，也并不是完全沒有自由裁量權(quán)。盡管英國(guó)著名學(xué)者培根嘗言：留給法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留給自己的獨(dú)立判斷的余地最小的法官是最好的法官。[2]然而在現(xiàn)實(shí)中，不留給法官絲毫思考余地的法律卻是不存在的。法典因其固有的缺陷，不可能完全拘束法官，法典的抽象性和語(yǔ)言表達(dá)的局限性總會(huì)給法官的思考余地留有大量的空間，從而也就為法官的自由裁量創(chuàng)造了條件。事實(shí)上，“法典作為人造之物，它一經(jīng)制定，便獨(dú)立于制定者之外，與解釋者形成主客體關(guān)系?！盵3]而法典的解釋通常發(fā)生于法官審理案件之時(shí)，并且法官也不可能就每一個(gè)法律問題請(qǐng)教于立法者，立法者也無暇對(duì)每一案件中的每一法律問題都提出解釋。正所謂“法網(wǎng)越細(xì)，漏洞越多?！币虼?，真正解釋法律的人，不是立法者而是法官，“法典的命運(yùn)不取決于立法者，它的真正意義在于法官對(duì)法典的運(yùn)作?！盵4]第二，判例與法典只是法律的不同表現(xiàn)形式。我國(guó)國(guó)民黨政府時(shí)期的司法院院長(zhǎng)居正先生曾指出“成文法與判例只有形式之別而無本質(zhì)的差異”，[5]英國(guó)著名的法律史專家梅因也說，判例法和法典法的唯一不同之處，只在于它是用不同的方法寫成的。[6]其實(shí)判例法也是寫在紙上的成文法，只不過它沒有法典法那么系統(tǒng)和抽象。判例以具體生動(dòng)的個(gè)案事實(shí)和豐富的判決理由告訴人們什么是法律，什么是合法，什么是違法，什么行為會(huì)受到什么樣是法律后果。而法典只是換了一種形式，以簡(jiǎn)練抽象的語(yǔ)言將以上內(nèi)容告之于人。第三，判例和法典在兩大法系的并存。由于判例和法典各自都有優(yōu)缺點(diǎn)，因此兩大法系需要相互學(xué)習(xí)、借鑒，各法系內(nèi)一統(tǒng)天下的局面已經(jīng)不復(fù)存在了。大陸法系開始引進(jìn)判例機(jī)制，普通法系也開始制定法典。雖然在理論上說，大陸法系的法官無權(quán)創(chuàng)制法律，但在法院的司法實(shí)踐中，判例長(zhǎng)期起著補(bǔ)充法典的作用。在法國(guó)和德國(guó)，法院判例實(shí)際上豐富了《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》的內(nèi)容，促使法典不斷適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。例如，法國(guó)法院通過一系列的判例先后發(fā)展了過失推定理論，有關(guān)雇員和職工之社會(huì)保護(hù)的規(guī)定，還運(yùn)用判例發(fā)展了“濫用權(quán)利理論”，有關(guān)保險(xiǎn)契約的規(guī)定，“非債務(wù)清償”和“逾期罰款”制度等等。在德國(guó)，司法判例所發(fā)展的諸如“情勢(shì)不變條款”，“交易基礎(chǔ)消滅”，“與事實(shí)不相符”，“失效”等概念，修正了《德國(guó)民法典》契約法中最初的個(gè)人主義的僵化性。另外，德國(guó)的司法判例還在侵權(quán)行為法和家庭法等方面發(fā)揮了相當(dāng)?shù)淖饔?。但是，有必要加以說明的是，大陸法系的判例并不具有強(qiáng)制的拘束力，而是因?yàn)榉ü贀?dān)心自己的裁判被上級(jí)法院所推翻，從而自覺仿效上級(jí)法院裁判的結(jié)果。在普通法系，法典也越來越多。首先，美國(guó)的憲法是成文法典。其次，19世紀(jì)以來，美國(guó)開始統(tǒng)一匯編各州的商事立法，而形成了例如《統(tǒng)一票據(jù)法》、《統(tǒng)一銷售法》、《附條件銷售法》等具有美國(guó)特色的法典。并且制定法在普通法系的判例法體系中常常站在法制改革的前沿對(duì)整個(gè)法制跟上社會(huì)發(fā)展要求起著積極作用。[7]正如美國(guó)法學(xué)家梅利曼言道：“在多數(shù)普通法國(guó)家，系統(tǒng)化的法典也充斥于各個(gè)法律部門”，甚至“在加利福尼亞州所擁有的法典比任何大陸法系還多?！盵8]事實(shí)證明，判例與法典并不是天生對(duì)立，不可協(xié)調(diào)的，相反，判例與法典天生有著互補(bǔ)性，判例與法典的融合，可以充分發(fā)揮二者的特長(zhǎng)，相互彌補(bǔ)不足，協(xié)力發(fā)揮法律應(yīng)有的功能，促進(jìn)社會(huì)各方面的和諧、迅速發(fā)展。四、判例與中國(guó)的法治建設(shè)有很多人誤以為中國(guó)只是個(gè)法典化的國(guó)家，不宜引入判例機(jī)制。事實(shí)上，中國(guó)有著悠久而豐富的判例法傳統(tǒng)。中國(guó)西周時(shí)期就盛行判例法，那時(shí)判例是審判的結(jié)果，又是一種局部立法，它是司法和立法的合一。[9]不僅如此，中國(guó)還有“混合法”的傳統(tǒng)，即判例與法典的融合。在西漢至清的封建社會(huì)，法律規(guī)范主要分為三種。一是穩(wěn)定的法律規(guī)范，即成文法典；二是半穩(wěn)定的法律規(guī)范，主要是朝廷的法令和單行法規(guī)；三是非穩(wěn)定性的法規(guī)，即判例。[10]只是在清末變法修律開始，中國(guó)的法律制度一邊倒，全面模仿大陸法系，實(shí)行法典法，限制判例的存在。而事實(shí)上，單一法典化的法律制度，并不能盡善盡美，南宋大學(xué)者朱熹言：“大抵立法必有弊，未有無弊之法，其要只在得人?！盵11]“判例如同兩條繩索，既使已經(jīng)用過的法律和正要適用的法律掛上鉤，又使過去的案件事實(shí)和正在審理的案件事實(shí)掛上鉤。這種準(zhǔn)確的結(jié)合，最終使‘以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’成為可以觀測(cè)和可以實(shí)踐的原則。從而使法律和案件事實(shí)經(jīng)過演繹和歸納的思考方法，達(dá)到最為恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)合。只有這樣，才能既規(guī)范了法官在選擇法律時(shí)的自由選擇權(quán)，又規(guī)范了法官裁斷案件時(shí)的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)‘司法統(tǒng)一’。這便是最現(xiàn)實(shí)的‘司法公正’——使同樣案件得到同樣處理?！盵12]就中國(guó)今天的法治現(xiàn)狀而言，我們并不是要強(qiáng)調(diào)判例的主導(dǎo)地位，而是呼吁恢復(fù)判例的有益之處，以彌補(bǔ)我國(guó)長(zhǎng)期以來的法典之弊，“不要把洗腳水和孩子一起倒掉?！痹谖覈?guó)現(xiàn)階段，還不存在判例法主導(dǎo)的條件，我們依然主張，法典第一位，判例為補(bǔ)充的格局，主張“有法者以法行，無法者以類舉”的辦法。在實(shí)踐中，由最高人民法院為判例的創(chuàng)制主體，最高人民法院根據(jù)全國(guó)各級(jí)法院上報(bào)的經(jīng)典案例，經(jīng)過嚴(yán)格的篩選程序制成判例，以供法官在“法無明文規(guī)定”時(shí)，作為裁判的依據(jù)。以最高人民檢察院為判例創(chuàng)制和適用的監(jiān)督機(jī)關(guān)?！拔覀儾槐厥孪扔懻撉宄T如‘判例是不是法律淵源’這樣的問題，也不必事先在這個(gè)問題上統(tǒng)一思想。在這個(gè)問題上的‘不爭(zhēng)論’也許是明智之舉。一旦允許判例走上審判活動(dòng)的前臺(tái)，它的作用便會(huì)被人們所承認(rèn)?！盵13]我國(guó)是否該引入判例法，“關(guān)鍵在于我國(guó)法制建設(shè)對(duì)其有無需求，以及它對(duì)我國(guó)的法制建設(shè)有無實(shí)際作用，而不在于某種意識(shí)形態(tài)的教條，也不在于某中操作技巧的不完備?！盵14]參考書目：1、武樹臣著《武樹臣文集》，光明日?qǐng)?bào)