《合同法》違約責任

《合同法》

違約責任一、承擔違約責任的條件1、有違約行為實際違約預期違約2、無免責事由不可抗力、雙方約定注意：過錯問題（無過錯責任是原則，過錯責任是例外）二、承擔違約責任的形式繼續(xù)履行、采取補救措施、單方面解除合同、賠償損失、支付違約金、定金罰則不履行合同義務履行合同義務不符合約定違約金、賠償金、定金問題賠償金及損失賠償?shù)挠嬎惴椒ㄙr償金財產(chǎn)的直接減少和支出的增加

可得利益的減少違約金（約定一方違約時支付的賠償金）違約金過高或低于損失的可請求法院或仲裁機構調整

定金的作用三金的關系違約金與定金不能并用，只能選用。給付定金的一方不履行合同，不得請求返還接受定金的一方不履行合同，應雙倍返還司法解釋二第二十七條當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調整違約金的，人民法院應予支持。

第二十八條當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見

三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失

9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據(jù)交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產(chǎn)設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。

10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當事人約定損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄒ约耙蜻`約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。

11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具案例－－違約責任原告與被告于某年1月10日訂立了一份購銷普碳鋼盤圓正品1000噸的合同，合同規(guī)定每噸價1200元，總價款120萬元，交貨期為該年6月30日，交貨地點為S市火車站。合同第4條規(guī)定：“本合同生效后30天內，甲方（即原告）應向乙方（即被告）預付5萬元?！钡?條規(guī)定：“如果逾期交貨，每逾期一天應按總價款的0.1%支付違約金?！焙贤喠⒑螅嬗谕?月1日與第三人（某物資供應站）訂立了向第三人銷售500噸普碳鋼盤圓正品的合同，合同規(guī)定每噸價1500元，交貨期為該年7月5日。同年2月5日，原告向被告匯去5萬元，至同年6月30日，被告未交貨，原告多次催促，被告一直拖延至同年8月1日才提出交貨，因此時該種貨物價格已下降至每噸1000元，第三人拒絕接受原告擬交付的貨物，并要求原告支付違約金15萬元，原告遂向被告提出拒絕收貨，并在法院起訴，要求被告雙倍返還定金，代原告向第三人支付違約金并賠償利潤損失30萬元及各種費用損失，按合同條款第5條支付違約金。問：本案法院如何判？違約責任與侵權責任競合因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照合同法要求承擔違約責任或者依照其他法律要求承擔侵權責任。（合同法122條）不能雙重請求，只能選擇其一競合時侵權責任和違約責任的區(qū)別：

1）訴訟管轄不同。2）構成要件不同。侵權：侵權行為，有過錯，有損害，侵權行為與損害有因果關系；違約：有違約事實。3）舉證責任不同。侵權：受害人舉證責任重；違約：只要證明有違約事實即可。4）賠償范圍不同。侵權是法定的，除賠償實物損失，還可要求精神損害賠償。違約以約定為主，可約定免責條款，無精神損害賠償。5）訴訟時效不同。吳晶晶父母66萬民事索賠被駁回雇主不擔責2005年7月1日，杭州市中級人民法院對吳晶晶父母訴車主倪德華人身損害賠償一案作出一審判決：駁回原告的訴訟請求。

2005年1月8日，女大學生吳晶晶搭乘出租汽車回家，途中被出租車駕駛員勾海峰殺害。2月，吳晶晶父母以該車車主倪德華作為出租汽車經(jīng)營者，沒有盡到將乘客安全送達的義務，侵害了吳晶晶的生命健康權為由，向倪德華提出高達66萬元的民事索賠。該案于4月27日開庭審理，而就在同一天，行兇者勾海峰伏法。該案事實簡單，但法律關系值得探討。因此引發(fā)了社會的廣泛關注。杭州中院經(jīng)審理后認為：吳晶晶是在乘坐被告經(jīng)營之客運車輛過程中遇害，則原告可基于吳晶晶與被告間成立的旅客運輸服務合同關系，主張由被告承擔違約責任；同時，造成損害后果的行為人又系被告雇員，則原告亦可以雇主對雇員致人損害承擔替代賠償責任為由，主張由被告承擔侵權責任。兩原告在本案中有權以雇主承擔替代賠償責任為由，選擇行使侵權賠償責任請求權。

本案爭議的焦點在于勾海峰對吳晶晶實施的侵權行為是否屬于履行職務。對此杭州中院認為：一、無證據(jù)證明系被告授權勾海峰對吳晶晶實施了侵權行為或被告在事后對勾海峰的行為給予追認；二、勾海峰所實施的故意殺人及盜竊行為并非是一名客運車輛駕駛人員所應正常實施的駕駛服務行為，與其應當履行的職務行為不具備外在形式上的一致性；三、勾海峰對受害人所實施的侵害行為是基于其自身的犯罪故意，并無有效證據(jù)證明是基于其完成自身所負雇傭事務的主觀努力或是出于履行雇傭事務過程中的客觀需要所致，且與被告雇傭其的利益期待缺乏必要的客觀聯(lián)系，勾海峰所實施的侵權行為與其履行職務間無關聯(lián)性。且勾海峰所實施的侵害行為，已為雇主自身的風險控制能力所不及，超出了被告作為客運出租車輛經(jīng)營者所應負擔安全保障義務的合理范圍。因此，杭州中院一審認為：吳晶晶所受之損害雖系被告所雇之駕駛員勾海峰所為，但并非是勾海峰履行職務、從事被告指派的雇傭活動所致，原告在本案中主張由被告承擔因其雇員致人損害所生之替代賠償責任，依法不能成立，對其訴訟請求不予支持。吳晶晶案另案索賠被駁回(2006-08-2402:50:11記者王浩杭州日報)

昨日，下城區(qū)人民法院針對吳晶晶家人的一份起訴書作出裁定。裁定書認為吳晶晶家人再次向出租車車主提出的索賠，屬于重復起訴，不予受理。今年5月25日，浙江省高級人民法院作出終審判決，維持一審法院認定車主不承擔侵權責任的判決，駁回吳家66萬余元的賠償請求。之后，吳晶晶的父母放棄了申訴的權利，轉而另以客運服務合同糾紛為由，于8月15日起訴至下城法院，再次向車主提出民事索賠。不但在賠償金額上有所改動，變?yōu)?3萬余元，案由也由原先的侵權糾紛轉為客運服務合同糾紛，認為車主作為出租車的經(jīng)營者，沒有盡到將乘客安全送達約定地點的義務。法院裁定書認為，基于吳晶晶在乘坐出租車途中遇害的事實，吳家早先已在市中級人民法院提起訴訟，索賠66萬余元。此案經(jīng)二級法院審理，被判決駁回訴訟請求，且已生效?！艾F(xiàn)起訴人依同一事實再次起訴，屬于重復起訴，不符合人民法院受理民事案件的條件”，最終下城法院作出不予受理的裁定。航空公司是否要承擔責任東方航空公司上海方舟旅行社客運合同

旅游服務合同

游客黃山電力旅行社因東航飛機機械故障導致飛行晚點近十個小時，最后乘客退票，東航賠償每位300元。游客取消黃山三日游，旅行社可得利益損失4000元，并得賠償黃山電力旅行社違約金。2002年8月，方舟旅行社起訴東方航空公司，要求被告賠償因未履行承運合同造成原告的經(jīng)濟損失共計人民幣6800元。本案如何處理？方舟旅行社在簽約時應吸取什么教訓？★★2.（98.卷三.單.7）某服裝廠與某紡織廠簽訂了一份購銷合同，約定紡織廠向服裝廠供給純毛衣料100萬米，按紡織廠提供的樣品交貨，紡織廠交貨經(jīng)服裝廠驗收后，服裝廠即將衣料加工成衣服銷售。后購買衣服的消費者反映衣料的質量有問題。經(jīng)過檢驗，紡織廠提供的樣品是含有8％滌綸的衣料，紡織廠亦是按該樣品向服裝廠交貨的。本案的性質應如何認定？（

）

A.重大誤解

B.民事欺詐

C.違約行為

D.侵權行為

★★★5.（00.卷三.單.12）甲與乙訂立了一份蘋果購銷合同，約定甲向乙交付20萬公斤蘋果，貨款為40萬元，乙向甲支付定金4萬元；如任何一方不履行合同應支付違約金6萬元。甲因將蘋果賣給丙而無法向乙交付蘋果，在乙提出的如下訴訟請求中，既能最大限度保護自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求是什么？（

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A.請求甲雙倍返還定金8萬元

B.請求甲雙倍返還定金8萬元，同時請求甲支付違約金6萬元

C.請求甲支付違約金6萬元，同時請求返還支付的定金4萬元

D.請求甲支付違約金6萬元

★★10.（97.卷三.單.1）甲公司與乙公司（建筑企業(yè)）于1997年4月簽訂了一買賣合同，約定1997年8月30日由甲向乙提供建筑用水泥100噸。同年5月初，甲公司所在地發(fā)生洪水災害，甲公司未將災情之事通知乙公司。同年8月底，乙公司催促交貨，甲公司未交。同年9月30日，甲公司交貨，同時致函乙公司，表明因受水災而致遲延交貨事實。乙公司因遲期收到水泥而影響工程進度，被發(fā)包方扣罰工程款1萬元。有關該案的正確表述是：（

D

）

A．甲公司因不可抗力而遲延交貨，對乙公司被扣罰的1萬元損失不承擔賠償責任

B．甲公司因不可抗力而遲延交貨，對乙公司被扣罰的1萬元只承擔部分賠償責任

C．甲公司在取得主管機關有關災情的證明后，免予承擔賠償乙公司1萬元損失的責任

D．由于甲公司未能及時通知乙公司不能按時交貨，故應向乙公司承擔1萬元損失的賠償責任

★★13.（99.卷三.單.10）1997年5月，張某從華豐商場購買了一臺熱水器。同年6月，該熱水器因質量問題給張某造成了人身傷害。1998年10月，張某向華豐商場提出交涉。雙方協(xié)商未果，張某于同年12月向人民法院提起訴訟。張某有權請求華豐商場承擔何種民事責任？（

D

）

A．僅有權請求華豐商場承擔侵權責任

B．僅有權請求華豐商場承擔違約責任

C．有權請求華豐商場承擔侵權責任和違約責任

D．只能在請求承擔侵權責任或違約責任中選擇其一

案例2002年2月9日，經(jīng)某與某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂商品房買賣合同，約定：經(jīng)某以人民幣579319元的價格購買開發(fā)公司開發(fā)的廣成商廈三層商品房一套，經(jīng)某應于2002年2月9日前交付購房款379319元，于2002年12月3日前將辦理貸款所需的全部資料交給開發(fā)公司，貸款到位后的5日內交清余款；開發(fā)公司應于2003年4月13日前將經(jīng)驗收合格的商品房交付經(jīng)某。雙方約定合同自雙方簽訂之日起生效。2002年2月9日，經(jīng)某將首期購房款交付開發(fā)公司的售房員趙某。2003年1月28日開發(fā)公司與另一購房人蔡某簽訂商品房買賣合同，將賣給經(jīng)某的商品房又賣給了蔡某。2003年3月31日，開發(fā)公司將房屋鑰匙交付蔡某。

經(jīng)某得知自己購買的房屋已經(jīng)被他人買走，立即將開發(fā)公司告到法庭，要求開發(fā)公司交付合同約定的房屋。

問：1、分析兩合同是否有效？經(jīng)某開發(fā)公司

2、經(jīng)某訴訟請求能否得到法院支持？

3、經(jīng)某應如何提出訴訟請求？蔡某

4、若蔡某不想要房，可以如何主張？

第二部分合同法分則一、買賣合同二、供用電、水、氣、熱力合同三、贈與合同四、借款合同五、租賃合同六、融資租賃合同七、承攬合同八、建設工程合同九、運輸合同十、技術合同十一、保管合同十二、倉儲合同十三、委托合同十四、行紀合同十五、居間合同第一節(jié)買賣合同雙務、有償、諾成、不要式合同

一、概述1、概念：是出賣人轉移標的物的所有權（交物或交提取標的物的單證）于買受人，買受人支付價款的合同。

2、主體出賣人買受人3、特征：雙務、有償、諾成、原則上是不要式合同(不動產(chǎn)買賣是要式合同）二、所有權轉移（交付時轉讓，有法定、約定除外）1、交付時轉移標的物的所有權自標的物（包括提單）交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。見133條2、法律規(guī)定必須辦理登記手續(xù)的，過戶后所有權轉移。如不動產(chǎn)自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生物權轉讓。物權法第9條3、當事人有約定的按約定。如所有權保留條款當事人約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。（第134條）

約定特定物所有權自合同成立時轉移。三、買賣合同的內容1、當事人的名稱或姓名和住址2、標的標的須具體且合法出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規(guī)定。3、數(shù)量、數(shù)量要具體，明確計量單位、計量方法，及合理的磅差或尾差。

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、質量質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。５、價款或酬金價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。６、履行期限、地點、方式

1）履行期限①按約定交付，約定期間的，出賣人可以在該交付期間內的任何時間交付。②交貨期限不明又協(xié)商不成的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

2）履行地點按約定，約定不明又協(xié)商不成的，適用下列規(guī)定：

①標的物需要運輸?shù)?，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；

②標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物。

3）履行方式應明確自提、送貨還是代運，是一次交付還是分批交付，是交付實物還是交付提取標的物的單證，若代辦托運的是鐵路運輸還是空運、水運等７、違約責任可約定違約金；約定違約致?lián)p的賠償金的計算方式及賠償范圍；免責條款（不可抗力條款）８、包裝方式應明確約定包裝的方式，包括包裝材料、裝潢，包裝物的交付，包裝費用承擔等內容。出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。約定不明確又協(xié)商不成的，應當按照通用的方式包裝，沒有通用方式的，應當采取足以保護標的物的包裝方式。第156條９、檢驗標準和方法合同應對檢驗機構（買方驗貨、賣方驗貨、、檢驗標準、檢驗期限、憑封單檢驗還是憑現(xiàn)狀檢驗，以及對標的物質量和數(shù)量提出異議和答復的期限作出明確規(guī)定。

１０、結算方式應遵守中國人民銀行關于結算辦法的規(guī)定，除法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，必須用人民幣計算和支付。同時，除國家允許使用現(xiàn)金履行義務的以外，必須通過銀行轉賬或者票據(jù)結算，當事人對結算方式應當明確約定。用托收承付方式的，合同中應明確是驗單付款或驗貨付款。為便于結算，合同中應注明雙方當事人的開戶銀行、賬戶名稱、賬號和結算單位。1１、合同使用的文字及其效力合同使用的文字及其效力，是涉外買賣合同及跨民族買賣合同的重要條款。在這類合同中雙方當事人應就合同所使用的文字作出明確約定，當事人應當使用約定的文字訂立合同。

四、買賣雙方的權利義務出賣人義務：1、出賣人應按約定的數(shù)量、期限和地點、包裝方式交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權。2、出賣人應當交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。（產(chǎn)品合格證、質量保證書、使用說明書、產(chǎn)品檢疫書、發(fā)票、保修單、保險單等）3、出賣人應當對交付的貨物的品質承擔擔保義務4、出賣人應對標的物的權利瑕疵負擔保義務買受人義務：1、支付貨款的義務2、接受標的物的義務3、對標的物檢驗的義務①在約定期間檢驗并通知，怠于通知視為合格。②未約定檢驗期限的，應及時檢驗，并在發(fā)現(xiàn)瑕疵的合理期限內通知對方，在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為符合約定，標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用兩年。③出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制。4、通知的義務拒絕接受多交的貨物應通知出賣人出賣人的品質擔保義務按約定質量要求交貨出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。約定不明的，適用國家標準/行業(yè)標準；無國家/行業(yè)標準的，適用通常標準或符合合同目的的特定標準履行。（公約：應適合該類標的物的通常使用用途,出賣人知道的特定用途。）憑樣品買賣的當事人應當封存樣品，并可以對樣品質量予以說明。出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同。憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準。

購房人

質量糾紛,侵權糾紛

開發(fā)商

(原告)(被告)

攪拌站使用含尿素的防凍劑.

致使用戶身體受損（第三人）

建筑商攪拌站權利擔保義務出賣人就交付的標的物,負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規(guī)定的除外。（1）出賣人對貨物的權利擔?？梢园ㄎ餀啵ㄋ袡?、抵押權）和債權方面的權利擔保以及知識產(chǎn)權（著作權、商標權、專利權）方面的權利擔保。（2）買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔權利擔保義務。（3）買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。出賣人冒牌貨買受人

問：A公司將已設立抵押的貨物出售給B公司，抵押權人C公司找B公司索要貨物，A公司應承擔什么責任？

商標權人起訴侵權五、違約責任的特別規(guī)定（根本違約可解除合同）1、因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。148條2、因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。

3、標的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數(shù)物解除合同。

4、出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或交付不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及其他各批標的物解除。出賣人已經(jīng)就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，買受人可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標的物解除。5、分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。六、風險承擔風險是指由于不可歸責于任何一方原因而導致標的物毀損、滅失。風險承擔涉及發(fā)生風險時由誰承擔損失的問題。若風險轉移到買方，則貨物發(fā)生毀損、滅失，買方仍應按合同承擔付款義務；若風險未轉移，貨物滅失，則賣方要對不交貨承擔違約責任，除非能證明是不可抗力才可免責。風險承擔的關鍵是風險轉移的時間，合同法對此作規(guī)定：1、一般規(guī)則：交付時轉移

標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。142條注意：1）出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移。147條(未依約交付）

2）標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。2、特殊規(guī)則1）違約方承擔因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，或買受人違反約定提貨的，買受人承擔違約后的風險（見143條、146條）；因標的物質量不符合質量要求，買受人依法拒絕接受標的物或者解除合同的，風險由出賣人承擔。148條2）交付地點不明確的，貨交第一承運人轉移當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸?shù)模鲑u人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。145條3）途中貨物，合同成立時風險轉移出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈铮斒氯肆碛屑s定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。144條《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第六十八條

對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就移轉到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實告之買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。

4.（99．卷三.多.52）在以下哪些情況下，買受人應當承擔標的物毀損、滅失的風險？（

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A．標的物已運抵交付地點，買受人因標的物質量不合格而拒絕接受

B．出賣人已經(jīng)將標的物發(fā)運，即將到達約定的交付地點

C．合同約定在標的物所在地交貨，約定時間已過，買受人仍未前往提貨

D．買受人下落不明，出賣人將標的物提存

【參考答案】CD

【考查知識點】風險責任的負擔。

【解題思路和依據(jù)】（1）A項是行使履行抗辯權的行為，根據(jù)《合同法》第148條的規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險應當由出賣人承擔。即由違約人承擔。應當排除A項。(2)標的物尚未交付，依照《合同法》第142條的規(guī)定，應當由出賣人承擔標的物毀損、滅失的風險，因此應當排除B項。（3）約定時間已過，買受人仍未前往提貨，應當由買受人承擔風險，即由違約人承擔風險?！逗贤ā返?43條規(guī)定：“因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險?！币虼耍x項C是正確的。（4）依據(jù)《合同法》第103條的規(guī)定，提存后應當由買受人承擔風險，故選擇D項。

【應注意的問題】C項的選擇應當適用《合同法》第143條，但很多人適用《合同法》第146條。沒有約定或者約定不明時才能適用《合同法》第146條，而本題不存在約定不明的情況。

風險承擔99年12月1日，甲公司業(yè)務員李某到乙電腦公司為本單位購買電腦。經(jīng)挑選和調試，選出聯(lián)想586電腦5臺，總貨款4.5萬元。李某與乙公司約定暫付貨款2萬元，第二天提貨時付清余款。李某要求將電腦另行存放，乙公司則將電腦搬到總經(jīng)理辦公室單獨存放。不料當晚辦公室被盜，5臺電腦全部被盜。第二天，李某帶貨款提貨時，被告之電腦被盜，無法提貨。電腦公司認為電腦已賣給甲公司，所有權已轉移，風險責任應由甲公司承擔，因此要求李某交清欠款2.5萬元。雙方發(fā)生糾紛，甲公司訴至法院，要求返還預付款2萬元或另選5臺電腦交貨，付清欠款。問：被盜電腦的風險由誰承擔？所有權何時轉移？2000年5月4日，易某將自家的耕牛租與劉某使用2個星期，5月10日，劉某提出要買下此耕牛，易某表示同意。雙方商定價格為1000元，并約定1個月后交付款項。但5月12日該耕牛被雷劈死。關于此案。以下選項哪些是正確的？（）

A．該買賣合同的生效時間是5月10日B．該買賣合同中耕牛的交付時間是5月10日C．該耕牛意外滅失的風險由易某承擔D．該耕牛意外滅失的風險由劉某承擔

【參考答案】ABD【考查知識點】（1）買賣合同的性質；（2）簡易交付；（3）風險負擔的一般原則。

【解題思路和依據(jù)】（1）買賣合同是諾成合同，于雙方達成協(xié)議時生效，故A項是正確的。（2）合同法第140條規(guī)定：“標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間?！贝藶楹喴捉桓兜囊?guī)定。因此B項是正確的。（3）合同法第142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！睋?jù)此，C項不正確，D項正確。

本案劉某要付貨款嗎？若劉某未買下，則該耕牛被雷劈死風險由誰承擔？P255

第二百三十一條因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。七、特種買賣合同1、分期付款買賣合同167條1）分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。2）出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。例：07年2月1日，甲向乙購買20萬商品，約定2月10日貨到付款8萬，另12萬8月1日付清。乙依約交貨后，甲只付款4萬，余款經(jīng)多次催討未付。3月1日乙起訴法院，要求甲付清全部貨款16萬。問：乙能勝訴嗎？2、樣品買賣合同1）憑樣品買賣的當事人應當封存樣品，并可以對樣品質量予以說明。出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同。第168條2）憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準。第169條例：甲乙約定甲向乙購買純毛面料2萬米，由乙提供樣品，經(jīng)甲確認后雙方封存，乙組織生產(chǎn)按樣品交付后，甲經(jīng)鑒定發(fā)現(xiàn)面料含有10%滌綸，甲要求退貨，雙方發(fā)生糾紛，訴法院，本案應如何處理？3、試用買賣合同1）試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，由出賣人確定。第170條2）試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。第171條買方不能因所有權保留條款拒付價款2000年4月1日，甲公司與乙公司簽訂了一份購銷廢銅合同。合同約定：甲公司自同年4月27日起給乙公司分批發(fā)貨；乙公司分批支付貨款；甲公司在收到乙公司分批支付的貨款之前，該批貨的所有權仍屬甲公司。合同生效后，甲公司分批給乙公司發(fā)廢銅1000余噸，總價款1690萬余元。乙公司沒有完全按合同的約定履行分批支付貨款的義務，僅支付貨款1322萬余元，尚欠甲公司貨款367萬余元。甲公司在多次索要貨款未果的情況下，考慮到此時廢銅已成為滯銷產(chǎn)品，且大幅度降價，如果按合同中所有權保留條款的約定，從乙公司處取回與其所欠貨款相應的廢銅，有損于自己的利益，即向法院提起訴訟，請求法院判令乙公司償付所欠貨款，并承擔違約和賠償損失的責任，而沒有請求乙公司退還貨物。乙公司答辯認為，依據(jù)雙方簽訂的廢銅購銷合同中關于所有權保留條款的約定，未付款的貨物的所有權沒有發(fā)生移轉，仍屬甲公司所有，甲公司應取回這部分貨物，要求乙公司償付所欠貨款并承擔違約、賠償損失的責任，沒有法律根據(jù)，且違反合同中關于所有權保留的約定，故明確表示拒絕甲公司的上述請求。

問：買賣合同中的所有權保留條款能否成為買方退貨、不付款的抗辯理由？若甲公司取回標的物，還能否要求乙公司承擔違約責任？掌握：風險轉移與所有權轉移的區(qū)別？問題1、簡述所有權保留制度及其運用。2、甲將其房屋以30萬賣與乙，約定任何一方違約違約金為房價的20%，后甲又將同一房屋以38萬賣與丙，并辦理過戶手續(xù)。分析兩買賣合同效力及本案的處理結果。3、乙將為甲保管的彩電賣給丙，分析乙丙間買賣合同的效力。4、某空調器廠在某機械廠訂購了三種配套件，其中的一種不符合質量要求，空調器廠如何行使解除權？165條《司法解釋二》第十五條出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。

買賣合同風險及防范賣方買方賣方的風險買方法人獨立承擔民事責任破產(chǎn)，按比例受償，未清償不再清償

勝訴，中止執(zhí)行、終結執(zhí)行賣方為實現(xiàn)債權簽約時約定：所有權保留破產(chǎn)可取回，并避免被抵押質押轉讓

擔保措施

保證、抵押、質押、定金結算方式銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、保付支票履行時行使抗辯權：同時履行抗辯權錢貨兩清后履行抗辯權先交票據(jù)（不得轉讓），后交貨不安抗辯權可中止，提供擔保，解除合同買賣合同的風險防范

[案例一]冰箱送貨途中損壞責任誰負甲在乙公司購買一臺電冰箱，付款后，乙公司業(yè)務人員說可以免費代客人送貨。當天下午乙公司將貨交由與其有運輸合同關系的丙送貨。送貨途中，遇到突發(fā)交通事故，電冰箱被毀。甲要求乙公司賠償貨物損失，乙公司則要求丙運輸企業(yè)賠償損失。經(jīng)協(xié)商，乙公司另付一臺同型號冰箱給甲，丙賠償乙公司損失1000元。

[案例二]產(chǎn)品質量不合格如何處理某公司從粉絲廠以每斤1元購入粉絲2萬斤，總貨款為2萬元。合同規(guī)定：按樣品質量交貨，驗收合格后付款。公司收貨后發(fā)現(xiàn)粉絲粗細不均，含水量過高，與樣品不符，便發(fā)電報拒收，要求退貨。粉絲廠派人前來協(xié)商解決時，發(fā)現(xiàn)部分粉條霉變，認為是公司保管不善造成的，不同意退貨。為此，雙方爭執(zhí)不下，根據(jù)合同中的仲裁條款，粉絲廠向仲裁委員會提起仲裁。經(jīng)仲裁庭主持調解，粉絲廠同意接受退貨，公司補償運輸費用損失2000元。

[風險分析]買賣合同是我們日常生活中經(jīng)常遇到的合同，也是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中經(jīng)常要簽訂的合同。買賣合同的風險來源主要在以下四點：

1、標的物所有權轉移的風險。標的物是買賣合同當事人交易的對象，包括各種有形物，如機器、設備、房產(chǎn)等等?？梢再I賣的物必須是法律允許轉讓的物。法律、行政法規(guī)禁止轉讓的物，不能作為合同的標的物；對于限制轉讓的物，應當取得主管部門的許可才能作為買賣的標的物。標的物所有權轉移是買賣合同的基本特征。轉移標的物所有權的一般原則是自交付時起轉移。法律對所有權轉移有特別規(guī)定的，按照法律的規(guī)定。當事人也可以約定所有權轉移的時間和條件。比如，雙方約定在買受人未支付全部貨款之前，貨物的所有權屬于出賣人，則該批貨物的所有權轉移的條件是買受人付清了全部款項。案例一中當事人未約定所有權轉移的時間和條件，因此適用合同法第133條規(guī)定的一般原則，即從交付時起所有權轉移。由于乙公司是代客免費送貨上門，因此交付的時間和地點應認定為甲的居住地。所以案例一中的甲可以要求乙公司繼續(xù)履行合同約定的交付冰箱的義務。

2、標的物交付的風險。標的物交付的風險，主要體現(xiàn)在交付的時間、地點、數(shù)量和質量等不符合合同的約定或者合同約定不清楚而產(chǎn)生認識上的不同。標的物交付直接關系到所有權的轉移。標的物交付包括按合同約定的時間、地點和數(shù)量交付。約定的時間交付標的物，是出賣人的交付的基本義務。出賣人可以在約定交付的期間內的任何時間交付標的物。標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間即為交付時間。出賣人應當在約定的地點交付標的物，未在約定的地點交付標的物的，造成買受人多付費用的，由出賣人承擔。雙方?jīng)]有約定交付地點或者約定不明確，事后又不能達成一致意見的，處理原則是：標的物需要運輸?shù)?，出賣人在將標的物交付給第一承運人時即為交付地點；標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物。出賣人按照約定的數(shù)量交付，是指出賣人既不能多交，也不能少交。多交的，買受人有權拒絕受領多交的部分；少交的，買受人有權要求出賣人補足。

3、標的物驗收的風險。標的物驗收的風險主要體現(xiàn)在驗收標準、驗收時間和地點等方面。驗收與交付通常是同時進行的。交付是出賣人的義務，驗收則是買受人的義務。買受人在接受標的物時，應當驗收。驗收的標準是合同規(guī)定的標的物的質量標準。出賣人提供質量說明書的，標的物的質量應符合說明書的規(guī)定。質量標準沒有約定，事后又未達成一致的意見的，則按照國家標準、行業(yè)標準；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。驗收的時間，由雙方約定。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定。當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期的規(guī)定。

4、標的物毀損、滅失的風險。標的物毀損、滅失的風險，主要是標的物在所有權轉移前后的風險應由誰承擔的問題。原則上標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。比如案例二買方在接受貨物后，發(fā)現(xiàn)有質量問題時，應當妥善保管貨物；由于買受人保管不善，應當承擔擴大損失的責任。但因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，或者買受人拒絕領取標的物的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。出賣人出賣在運輸途中的標的物，原則上標的物的毀損、滅失的風險自合同成立時起即由買受人承擔。但是雙方如果在合同中約定由出賣人承擔的，則仍由出賣人承擔。

[防范措施]

買賣合同是日常生活最普遍最常見的合同。在簽訂買賣合同時除了要使用國家主管部門制定的示范文本外，對需要協(xié)商的條款，特別是條款的約定，要求具體、詳細、規(guī)范和具有操作性。

1、合同中應當明確標的物所有權轉移的時間和條件。買賣合同雙方當事人應當約定標的物所有權轉移的時間、地點和條件。當事人在買賣合同中如何約定所有權轉移的條件，這要根據(jù)買賣雙方的具體情況而定。通常有以下方式可供選擇：（1）約定在交付時所有權轉移；（2）約定在買方付清全部款項時所有權轉移；（3）在買方分期付款的情況下，約定當付款額達到一定比例或者數(shù)額時所有權轉移給買方；（4）約定在賣方倉庫所有權轉移給買方；（5）約定在買方倉庫所有權轉移；（6）約定在發(fā)貨站（港）所有權轉移；（7）約定在到達站（港）所有權轉移。除了上述可供選擇的條件外，當事人還可以根據(jù)具體情況約定其他轉移條件。

2、標的物質量條款盡可能詳細具體。標的物的質量是買賣合同的主要條款，當事人在買賣合同中對標的物的質量所作的描述，是買方驗收標的物的基本依據(jù)。對標的物的質量，一般可作如下約定：（1）適用有關的規(guī)范或者標準。根據(jù)發(fā)布單位的不同，質量標準可以分為國家標準、行業(yè)標準和企業(yè)標準。目前，大多數(shù)的工業(yè)產(chǎn)品都有相應的國家標準或者行業(yè)標準。有的產(chǎn)品可能既有國家標準，也有行業(yè)標準或企業(yè)標準。在涉外買賣合同中，可能還涉及外國或者地區(qū)的以及國際性的產(chǎn)品質量標準。因此，在簽訂買賣合同時，當事人應當明確適用的具體標準，并注明其發(fā)布單位、文號、標題以及具體的條文等內容。（2）雙方約定具體的質量指標。由于并非所有的產(chǎn)品都有相應的標準，特別是在買方對標的物有特殊要求的情況下，根據(jù)買方的實際需要，合同當事人雙方可以對標的物的型號和質量要求作出特別的約定。由于沒有國家標準、行業(yè)標準或者企業(yè)標準可供參考，因此，當事人在自行約定質量指標時，應當明確、具體、詳細，以避免歧義。（3）以樣品為標準。它包括買方提供的樣品和賣方提供的樣品。以樣品為質量標準的，當事人應當及時封存樣品，予以妥善保管，并在合同中注明樣品的保管人、保管地點、保管責任等情況。原則上，如果有相關的國家標準或者行業(yè)標準時，當事人應當適用該國家標準或者行業(yè)標準，也可以約定不低于國家標準或者行業(yè)標準的具體的質量標準。

3、標的物的交接與驗收的約定。標的物交接驗收既是買賣合同的主要條款，也是雙方履行義務的依據(jù)。交接驗收涉及的問題主要包括交接驗收的時間、地點和方式。交接的時間以賣方交付之日為交接日，地點可以在賣方倉庫，也可以在買方倉庫，甚至可以在第三方任何一個地點，不管在何處交接，都應當在合同中予以明確，便于雙方履行交接義務。交接驗收的方式可以集中驗收，也可以分階段驗收交接，根據(jù)標的物的性質和要求具體規(guī)定適當?shù)姆绞健Ｈ绻麡说奈锎嬖诓环虾贤s定的情況時，則買方應在規(guī)定的期限內向賣方提出異議，逾期未提的，視為符合合同的規(guī)定。

4、合同中可以約定標的物毀損滅失的風險。對標的物毀損滅失的風險責任的約定應是合同的主要內容之一。雙方?jīng)]有約定的，標的物毀損滅失的風險以交付為界限，交付前損壞滅失的，由賣方承擔；交付后損壞滅失的，由買方承擔責任。如果雙方約定了標的物的風險責任，則應按約定辦理。可能選擇標的物風險責任的具體約定主要包括：（1）約定標的物在賣方保管期間的風險由買方負責；（2）標的物在買方保管期間的損壞滅失由買方負責；（3）標的物在所有權轉移之前的風險由賣方負責，轉移以后由買方負責；（4）標的物在運輸途中的風險由賣方負責，到達目的地后由買方負責；（4）標的物因不可抗力造成的損失由賣方負責，或者由買方負責，或者由雙方共同承擔。每份合同情況不同，具體如何約定由當事人自己決定。作業(yè)二人一組，作為賣方（西子電視機廠），與買方簽訂一份100臺電視機買賣合同。要求條款全面，明確具體。獨立思考，杜絕抄襲。第二節(jié)供用電、水、氣、熱力合同1.特點：特殊買賣合同、一定計劃性、特殊法定程序訂立2.供電人義務:1)按國家供電標準和約定安全供電；

2)中斷供電應事先通知用電人;3)及時搶修3.用電人義務：按規(guī)定和約定交付電費、及用電4.問題：1)電力公司未按供電合同保證供電質量，致使用電方造成損失，是否應該予以賠償？2)因臺風致使供電線路中斷，供電局未及時搶修，造成用電人損失，供電局應不應承擔責任？5.供用水、供用氣、供用熱力合同，參照供用電合同的有關規(guī)定。

第179條供電人應當按照國家規(guī)定的供電質量標準和約定安全供電。供電人未按照國家規(guī)定的供電質量標準和約定安全供電，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。第180條供電人因供電設施計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因，需要中斷供電時，應當按照國家有關規(guī)定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。（計劃檢修：7天、臨時檢修：24小時）第181條因自然災害等原因斷電，供電人應當按照國家有關規(guī)定及時搶修。未及時搶修，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。第182條用電人應當按照國家有關規(guī)定和當事人的約定及時交付電費。用電人逾期不交付電費的，應當按照約定支付違約金。經(jīng)催告用電人在合理期限內仍不交付電費和違約金的，供電人可以按照國家規(guī)定的程序中止供電。

第183條

用電人應當按照國家有關規(guī)定和當事人的約定安全用電。用電人未按照國家有關規(guī)定和當事人的約定安全用電，造成供電人損失的，應當承擔損害賠償責任。

第三節(jié)贈與合同無償\單務合同；實踐與諾成相結合1、贈與合同是單務無償合同2、贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與，但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或經(jīng)公證的贈與合同，不可撤銷；且贈與人不交付贈與財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付。3、因贈與人故意或重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應承擔損害賠償責任。4、贈與的財產(chǎn)有瑕疵的,贈與人不承擔責任。贈與人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵,造成受贈人損失的,應承擔損害賠償責任。5、贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。問題：1、百貨公司承諾資助關某的三胞胎孩子。三年后，百貨公司經(jīng)營出現(xiàn)嚴重虧損，可以不再履行贈與合同嗎？2、呂某用吳某贈送的照相機拍攝，因相機質量問題，沖洗的相片模糊不清。呂某要求吳某賠償損失，該請求是否合法？3、張某承諾為街道幼兒園捐款，幼兒園因此做了一些準備工作，張某后反悔，雙方發(fā)生糾紛，該糾紛如何處理？公益捐贈不能單方撤銷

２０００年３月，某文學藝術基金會根據(jù)上級主管部門的批復，發(fā)起旨在扶助中西部少數(shù)民族地區(qū)品學兼優(yōu)并具有藝術天賦的貧困兒童，培養(yǎng)跨世紀民族藝術人才的大型公益活動。活動開展后，同年７月，北京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承諾向該活動捐贈６０萬元，并于９月在北京舉行了正式的捐贈儀式。捐贈儀式上文學藝術基金會亦向房地產(chǎn)開發(fā)有限公司頒發(fā)了捐贈證書，有關新聞媒體還對此事進行了報道。但房地產(chǎn)開發(fā)有限公司一直未履行捐贈款項義務。為此，文學藝術基金會起訴至一審法院，要求判令房地產(chǎn)開發(fā)有限公司履行捐贈義務，給付６０萬元捐贈款。

一審法院經(jīng)審理認為，文學藝術基金會與房地產(chǎn)開發(fā)有限公司就公益活動捐款６０萬一事進行的口頭協(xié)商，系雙方當事人的真實意思表示，且不違反國家法律規(guī)定，應認定有效，各方必須依合同約定全面履行自己的義務。遂作出房地產(chǎn)開發(fā)有限公司給付文學藝術基金會６０萬元捐贈款的判決。房地產(chǎn)開發(fā)有限公司不服，上訴至北京二中院。

二中院受理房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上訴后，經(jīng)過調解，雙方達成了捐贈方給付受捐方２０萬元的和解協(xié)議，并已實際執(zhí)行完畢。

第四節(jié)借款合同借款合同，是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同.借款合同是以貨幣為標的物的消費借貸合同，借款合同是轉移標的物所有權。貸款人享有的是債權，而非物權。銀行借款合同

1、貸款人只能是銀行或其他從事信貸業(yè)務的金融機構；2、是雙務、諾成、要式、有償合同（可有例外）。問：是否享有同時履行抗辯權，不安抗辯權？自然人借款合同

1、貸款人是自然人；2、是實踐合同，自貸款人提供借款時生效；3、可有償，也可無償，對利息無約定或約定不明確的，視為不支付利息。若約定利息要合法。4、可以采用書面形式，也可采取口頭形式。銀行借款合同1、訂立：（1）借款申請（要約）。借款人填寫貸款人規(guī)定使用的《貸款申請書》；提供與借款業(yè)務有關的材料。（2）借款審批（3）訂立合同（承諾）借款合同的內容包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等條款。貸款人提供的格式條款應公平確定雙方義務，條款合法有效。

2.借款人義務：1)收取借款；

2)按約向貸款人定期提供有關財務會計報表等資料，接受貸款人對借款的使用情況檢查、監(jiān)督；

3)按約定借款用途使用借款、支付利息、返還借款。

借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以解除合同。

3.貸款人義務：1）按約足額提供貸款借款的利息不得預先在本金中扣除。2）保守借款人的商業(yè)秘密，這系貸款人的附隨義務。先扣出利息的借款不受法律保護

[案情]農(nóng)村村民程某曾在磚廠打工多年，掌握了一手燒制磚瓦的好技術。程某很想自己開辦磚廠發(fā)財致富，但苦于只有技術而沒有開辦資金。同村村民年某在外經(jīng)商多年，家境富有。年某得知李某要辦磚瓦廠的想法后，決定以年利率15%借款15萬元給程某，但條件是上要先從存中扣除。程某覺得這條件有點苛刻，但確實也急無需這筆資金建造磚瓦廠，只好答應了年某的條件。于是，程某和年某共同訂立了一份協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：年某借給程某人民幣15萬元，借期一年，年利率為15%，預先從本金中扣除利息2.25萬元，實交程某12.75萬元，一年后程某返還15萬元本金。程某拿到錢后很快建起了磚瓦廠。由于程某技術好，磚瓦廠生意紅火，不到一年便收回了成本。到了該還錢的時間，程某心中很不公平了。程某思來想去，決定只還給年某12.75萬元，并對年某說，你這是在放高利貸，法律不保護你的。年某一氣之下，起訴到法院，要求程某按協(xié)議還錢。[審判]法院認為：年某在本金中預先扣除利息的做法與法律規(guī)定的不符合，程某實際借款為12.75萬元；程某只還本金不還利息的做法也不對，應按12.75萬元的本金計算利息。在法院的調解下，程某和年某達成和解協(xié)議：程某支付年某本金12.75元，利息1.9125萬元。最高人民法院關于信用社違反商業(yè)銀行法有關規(guī)定所簽借款合同是否有效的答復法經(jīng)[2000]27號函河北省高級人民法院：

你院[1999]冀經(jīng)請字第3號《關于信用社違反商業(yè)銀行法有關規(guī)定所簽借款合同是否有效的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十九條是關于商業(yè)銀行資產(chǎn)負債比例管理方面的規(guī)定。它體現(xiàn)中國人民銀行更有效地強化對商業(yè)銀行(包括信用社)的審慎監(jiān)管，商業(yè)銀行(包括信用社)應當依據(jù)該條規(guī)定對自身的資產(chǎn)負債比例進行內部控制，以實現(xiàn)盈利性、安全性和流動性的經(jīng)營原則。商業(yè)銀行(包括信用社)所進行的民事活動如違反該條規(guī)定的，人民銀行應按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進行處罰，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力。

此復

第三十九條商業(yè)銀行貸款，應當遵守下列資產(chǎn)負債比例管理的規(guī)定：

(一)資本充足率不得低于百分之八；

(二)貸款余額與存款余額的比例不得超過百分之七十五；

(三)流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額的比例不得低于百分之二十五；

(四)對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十；

(五)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構對資產(chǎn)負債比例管理的其他規(guī)定。

本法施行前設立的商業(yè)銀行，在本法施行后，其資產(chǎn)負債比例不符合前款規(guī)定的，應當在一定的期限內符合前款規(guī)定。具體辦法由國務院規(guī)定。

問題1)個人借款合同中未明確約定還款期限的，如何確定還款期限？2)貸款人提供貸款時，在貸款本金中預先扣除利息的行為是否違約？3)貸款方不按約提供貸款，是否應承擔違約責任？4）企業(yè)能否互相借貸？最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四個問題第二條規(guī)定，對名為聯(lián)營，實為借貸的案件，除本金可以返還外，對出資方已取得或約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。最高人民法院《關于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規(guī)定：“對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院依法向借款方收繳”?！顿J款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”。企業(yè)之間的借款為人民銀行所禁止。例外有效情況：上下級企業(yè)內部之間的借款、有經(jīng)常性業(yè)務往來的企業(yè)的臨時借款、一方需要對方完成特定業(yè)務而對方有經(jīng)濟困難的借款、大中型企業(yè)對小型企業(yè)依合同有扶持關系的借款、非法人企業(yè)之間因生產(chǎn)經(jīng)營需要臨時借款。（司法實踐）

5）無息借款逾期還款，出借人可否要求借款人支付逾期還款利息？

民法通則司法解釋１４０．公民之間的無息借款，有約定償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限，但經(jīng)出借人催告后借款人仍不償還的，出借人要求借款人償付逾期利息，應當準許。

案例2001年9月，甲以價值10萬元的房屋作抵押，在信用社貸款7萬元，期限半年。雙方并在抵押合同中約定，若甲到期未還清借款本息，則甲的房屋歸信用所有，并由甲負責辦理過戶手續(xù)。借款到期后，甲無力還款，信用社要求甲辦理房屋過戶手續(xù)、甲稱房屋現(xiàn)值11萬元，貸款本息不足8萬元而拒絕辦理，雙方形成糾紛。問：（1）借款合同與抵押合同是否有效？（2）若未辦理抵押物登記，則抵押合同是否生效？

第200條借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。第201條貸款人未按照約定的日期、數(shù)額提供借款，造成借款人損失的，應當賠償損失。借款人未按照約定的日期、數(shù)額收取借款的，應當按照約定的日期、數(shù)額支付利息。第206條借款人應當按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內返還。第207條借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息。第208條借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，應當按照實際借款的期間計算利息。第210條自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。第211條自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。第五節(jié)租賃合同諾成、雙務、有償、要式合同租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

212、225條特征：

1、租賃合同是轉讓財產(chǎn)使用權的合同。所有權仍屬出租人，承租人基于租賃合同，對于租賃物所享有的租賃權，從權利屬性上來講，系屬債權。但是具有物權化的債權。

2、租賃合同為諾成、有償、雙務合同

3、要式合同租賃期六個月以上的，應當采用書面形式

4、期限性合同租賃期限不得超過20年，超過20年的，超過部分無效。

租賃合同的分類1、使用租賃僅以使用為目的與用益租賃具有使用收益目的有約定按約定，無約定為用益租賃，承租人享有收益。在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當事人另有約定的除外。225條2、動產(chǎn)租賃與不動產(chǎn)租賃區(qū)分的意義在于，法律一般對不動產(chǎn)租賃有特殊的要求，如進行登記等。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同……并向房產(chǎn)管理部門登記備案。”應注意的是，登記備案既非合同的成立要件，也非合同的生效要件。對動產(chǎn)租賃一般由當事人自由約定，沒有強制性規(guī)定3、定期租賃與不定期租賃

定期租賃:合同約定有明確期限不定期租賃:①合同未約定租賃期限；②租賃期限約定為6個月以上，但未采取書面形式；③租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物

，出租人沒有提出異議的。

區(qū)分的意義在于，在不定期租賃中，除非法律另有規(guī)定，雙方當事人均可隨時終止合同。權利義務1.出租人的義務：

1)交付租賃物并保持租賃物符合約定的用途；216、231、233條

2)租賃物的權利瑕疵擔保；228條

3)租賃物的維修義務，有約定除外。220條2.承租人的義務：

1)合理使用租賃物；合理使用致?lián)p不承擔責任218，否則出租人可解除219條

2)妥善保管租賃物；保管不善，受損，應賠222條

3)按期支付租金；226條租賃期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付；租賃期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付。不支付經(jīng)催告仍不支付，可解除2274)期滿返還租賃物235條

5）不作為義務。

A、不得隨意對租賃物進行改善或在租賃物上增設他物。否則出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。223條

B、不得隨意轉租。否則出租人可以解除其與承租人之間的合同。承租人與次承租人之間的租賃合同，效力如何？（王軼認為仍可成為生效合同。）出租人承擔風險未經(jīng)出租人同意的轉租合同是否有效？

2007年3月28日，王某與恒信印刷廠簽訂租賃合同，雙方約定：恒信印刷廠將廠房租賃給王某使用，并提供廠內一切設施，確保水電供應正常。租賃期限3年，租金每年15萬元。合同訂立后，王某即于當日預付租金10萬元，并開始履行合同。后經(jīng)查，恒信印刷廠向王某提供的廠房，系恒信印刷廠于2006年6月向楓葉染料廠承租的，租賃期限為4年半。在恒信印刷廠與楓葉染料廠訂立的租賃合同中明確約定：承租人擅自將廠房和設備轉租的，出租人有權通知承租人解除合同。王某知悉恒信印刷廠擅自轉租一事后向法院起訴，要求確認其與恒信印刷廠簽訂的轉租合同無效，并要求恒信印刷廠返還已付租金。楓葉染料廠出租恒信印刷廠轉租王某租賃合同的特別效力1、承租人獲取租賃物收益的權利。在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當事人另有約定的除外。2、承租人可對抗新所有權人。229條即“買賣不破租賃”原則。這一原則突破了傳統(tǒng)的合同相對性原則，使租賃權具有了對抗第三人的效力。這種情況被稱為“租賃權的物權化”或“債權的物權化”。（可否對抗抵押權人？）第229條

租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。3、房屋承租人的優(yōu)先購買權。出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣

之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。230條承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。234條問題1)承租人沒有按照約定的方法使用租賃物，會引起什么法律后果？2)在轉租合同中，因第三人對租賃物造成損失的，出租人應向誰索賠？承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同嗎？3)因第三人主張權利，致使承租人不能繼續(xù)使用租賃物，承租人可以主張什么權利？4)出租人在出賣租賃房屋時沒有告知欲購買此房屋的承租人，承租人能否主張出租人的買賣合同無效？

民法通則司法解釋132條：出租人出賣房屋，應提前三個月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。合同能否解除（民商網(wǎng)王利明）原告：李某被告：張某第三人：某市儀表廠

儀表廠子聘請被告為其總工程師，被告在上任前提出需要解決住房問題，儀表廠遂于當年3月購買了位于該市海新村20號的205室房，租給被告使用，雙方訂立了租賃合同，合同中規(guī)定租期為三年，并規(guī)定“如果乙方(即被告)不愿受聘于甲方(即儀表廠)，則解除租賃合同”。一年以后，儀表廠發(fā)現(xiàn)被告能力有限，不能設法使儀表廠扭虧為盈，遂提出不再聘請被告，被告也表示同意，但提出房屋租期未滿，不能交回房屋。儀表廠多次要被告交房，遭被告拒絕，后儀表廠將該房賣給其本廠職工李某，李某因急需住房，也多次要被告騰房，被告不同意，李某遂在法院提起訴訟，要求被告騰退房屋。問：儀表廠能否解除租賃合同？儀表廠能否將房屋賣與第三人？

對本案的不同觀點

關于被告是否應當交房問題，存在著兩種不同觀點。

第一種觀點認為：聘用合同規(guī)定如果被告不再受聘于儀表廠，則應解除租賃關系，因此被告離開了儀表廠，根據(jù)合同規(guī)定應當交回房屋。

第二種觀點認為：根據(jù)合同規(guī)定，只有在被告不愿接受聘任時才應解除租賃合同，而被告并未主動提出不接受聘任，因此不應交房。至于李某雖已買到了該房屋，也無權要求被告騰房。優(yōu)先購買權競合，誰更優(yōu)先

某市王文、王武共有房屋4間，比例為各占兩間，出租于張明，其租賃期限為2000年元月1日至2004年12月31日止。每年租金8000元在年初預交。2001年10月8日，王武私下將其所享有的份額，以價款10萬元轉移所有權于李軍。其后，房屋共有人王文、房屋承租人張明得知后，均表示：“愿出10萬元購買之”，并主張優(yōu)先購買權。各方當事人各執(zhí)一詞，形成糾紛。2001年10月28日，王文作為原告，以王武、李軍為被告，張明為有獨立請求權的第三人，訴至法院，請求（1）確認王武與李軍之間的房屋買賣關系無效；（2）原告在同等條件下享有優(yōu)先購買權。張明的訴訟請求與王文的一致。

上述案例，即為典型的承租人優(yōu)先購買權和共有人優(yōu)先購買權的竟合。作者觀點：共有人王文的優(yōu)先權從屬于物權的優(yōu)先權，而承租人張明的優(yōu)先權從屬于債權的優(yōu)先權，物權優(yōu)于債權。第218條承租人按照約定的方法或者租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損耗的，不承擔損害賠償責任。

第219條承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。第220條出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。第221條承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。第222條承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。第223條承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。第224條承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。第225條在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當事人另有約定的除外。第226條承租人應當按照約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，租賃期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付；租賃期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付。第227條承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。第228條因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。第三人主張權利的，承租人應當及時通知出租人。第六節(jié)融資租賃合同1.概念：是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用,承租人支付租金的合同。出租人承租人出賣人2.特點：集買賣合同、租賃合同的法律特點1）融資租賃合同是由兩個合同，三方當事人結合在一起有機構成的新型獨立合同。各方權利義務發(fā)生變化，合同一般約定出賣人向承租人履行交貨義務，出租人將作為買受人的索賠權轉讓給承租人。2）融資租賃合同是以融資為目的，融物為手段的合同。不同于傳統(tǒng)租賃合同，也與買賣、借款等合同不同。3）融資租賃合同的出租人為專營融資租賃業(yè)務的租賃公司。4）融資租賃合同為諾成性合同、要式合同

與抵押貸款合同、附所有權保留分期付款買賣合同有何不同？租賃關系買賣關系出租人的權利義務出租人的權利：1）在租賃期間享有租賃物的所有權2）收取租金出租人的義務：1）根據(jù)承租人的要求融通資金，購買租賃物。2）交付租賃物，保證承租人對租賃物的占有和使用權。權