國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試卷一模擬題345

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試卷一模擬題345一、單項選擇題每題所設(shè)選項中只有一個正確答案。1.

甲乙兩國均為《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》締約國，阮（江南博哥）某為甲國派駐乙國的領(lǐng)事官員。關(guān)于阮某的領(lǐng)事特權(quán)與豁免，下列哪一表述是正確的?______A.如犯有嚴重罪行，乙國可將其羈押B.不受乙國的司法和行政管轄C.在乙國免除作證義務(wù)D.在乙國免除繳納遺產(chǎn)稅的義務(wù)正確答案：A[考點]領(lǐng)事官員的特權(quán)與豁免[解析]選項A正確：領(lǐng)事官員人身自由受到一定程度的保護：包括接受國對領(lǐng)事官員不得予以逮捕候?qū)徎蛄b押候?qū)彛坏帽O(jiān)禁或以其他方式拘束領(lǐng)事官員的人身自由，但對犯有嚴重罪行或司法機關(guān)已經(jīng)裁判執(zhí)行的除外。因此，阮某作為甲國派駐乙國的領(lǐng)事官員，如犯有嚴重罪行，乙國可將其羈押。故選A。選項B錯誤：根據(jù)公約第四十三條規(guī)定，領(lǐng)事官員及領(lǐng)館雇員對其為執(zhí)行領(lǐng)事職務(wù)而實施之行為不受接受國司法或行政機關(guān)之管轄，但有兩項例外：(1)因領(lǐng)事官員或領(lǐng)館雇員并未明示或默示以派遣國代表身份而訂契約所生之訴訟；(2)第三者因車輛船舶或航空機在接受國內(nèi)所造成之意外事故而要求損害賠償之訴訟。此外，領(lǐng)事官員主動起訴引起的與本訴直接有關(guān)的反訴不享有豁免。(3)與管轄相關(guān)的作證義務(wù)方面，領(lǐng)事享有一定的豁免?？梢?，領(lǐng)事官員的司法豁免權(quán)限于執(zhí)行職務(wù)行為，而且存在例外情況。選項C錯誤：領(lǐng)事官員對其執(zhí)行職務(wù)所涉及的事項沒有作證或提供有關(guān)公文或文件的義務(wù)。除此之外，領(lǐng)事官員不得拒絕作證。但如果領(lǐng)事官員拒絕作證也不得對其施加強制或處罰。C選項說法過于絕對，錯誤。選項D錯誤：根據(jù)公約第四十九條規(guī)定，領(lǐng)事官員及領(lǐng)館雇員以及與其構(gòu)成同一戶口之家屬免納一切對人和物的課稅，包括國家的、區(qū)域的和地方的捐稅，但間接稅、遺產(chǎn)稅、服務(wù)費等不在免除之列。

2.

關(guān)于檢察官職業(yè)道德和紀律，下列哪一做法是正確的?______A.甲檢察官出于個人對某類案件研究的需要，私下要求鄰縣檢察官為其提供正在辦理的某案情況B.乙檢察官與其承辦案件的被害人系來往密切的鄰居，因此提出回避申請C.丙檢察官發(fā)現(xiàn)所辦案件存在應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)而未排除，仍將其作為起訴意見的依據(jù)D.丁檢察官為提高效率，在家里會見本人所承辦案件的被告方律師正確答案：B[考點]檢察官職業(yè)道德和紀律[解析]選項A錯誤：根據(jù)《檢察官職業(yè)道德基本準則(試行)》第23條規(guī)定：嚴格遵守檢察紀律……不私自探尋其他檢察官、其他人民檢察院或其他司法機關(guān)正在辦理的案件情況和有關(guān)信息。據(jù)此甲檢察官的行為違反基本準則。選項B正確：根據(jù)《檢察官職業(yè)道德基本準則(試行)》第16條規(guī)定：自覺遵守法定回避制度，對法定回避事由以外可能引起公眾對辦案公正產(chǎn)生合理懷疑的，應(yīng)主動提出回避申請。乙檢察官的行為符合基本準則。選項C錯誤：根據(jù)《檢察官職業(yè)道德基本準則(試行)》第18條規(guī)定，樹立證據(jù)意識，依法客觀全面的收集、審查證據(jù)，不偽造、隱瞞、毀損證據(jù)，不先入為主，主觀臆斷，嚴格把好事實關(guān)、證據(jù)關(guān)。丙檢察官的行為違反了職業(yè)道德與紀律。選項D錯誤：根據(jù)《檢察官職業(yè)道德基本準則(試行)》第23條規(guī)定：嚴格遵守檢察紀律……不違反規(guī)定會見案件當(dāng)事人、訴訟代理人、辯護人及其他與本案有利害關(guān)系的人員。丁檢察官的行為違反了職業(yè)道德基本準則。檢察官職業(yè)道德具體包括：忠誠、公正、清廉和文明四個方面。

3.

律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立健全執(zhí)業(yè)管理和各項內(nèi)部管理制度，履行監(jiān)管職責(zé)，規(guī)范本所律師執(zhí)業(yè)行為。根據(jù)《律師事務(wù)所管理辦法》，某律師事務(wù)所下列哪一做法是正確的?______A.委派鐘律師擔(dān)任該所出資成立的某信息咨詢公司的總經(jīng)理B.合伙人會議決定將年度考核不稱職的劉律師除名，報縣司法局和律協(xié)備案C.對本所律師執(zhí)業(yè)表現(xiàn)和遵守職業(yè)道德情況進行考核，報律協(xié)批準后給予獎勵D.對受到6個月停止執(zhí)業(yè)處罰的祝律師，在其處罰期滿1年后，決定恢復(fù)其合伙人身份正確答案：B[考點]律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范[解析]選項A錯誤，《律師事務(wù)所管理辦法》第四十四條：律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)在法定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)活動，不得以獨資、與他人合資或者委托持股方式興辦企業(yè)，并委派律師擔(dān)任企業(yè)法定代表人、總經(jīng)理職務(wù)，不得從事與法律服務(wù)無關(guān)的其他經(jīng)營性活動。選項B正確：《律師事務(wù)所管理辦法》第四十三條：律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立違規(guī)律師辭退和除名制度，對違法違規(guī)執(zhí)業(yè)、違反本所章程及管理制度或者年度考核不稱職的律師，可以將其辭退或者經(jīng)合伙人會議通過將其除名，有關(guān)處理結(jié)果報所在地縣級司法行政機關(guān)和律師協(xié)會備案。B選項中會議決定符合法律規(guī)定。選項C錯誤：《律師事務(wù)所管理辦法》第五十八條：律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立律師執(zhí)業(yè)年度考核制度，按照規(guī)定對本所律師的執(zhí)業(yè)表現(xiàn)和遵守職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的情況進行考核，評定等次，實施獎懲，建立律師執(zhí)業(yè)檔案和誠信檔案?？梢?，考核后無需報律協(xié)批準后給予獎勵。選項D錯誤：《律師事務(wù)所管理辦法》第五十七條：律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)建立投訴查處制度，及時查處、糾正本所律師在執(zhí)業(yè)活動中的違法違規(guī)行為，調(diào)處在執(zhí)業(yè)中與委托人之間的糾紛；認為需要對被投訴律師給予行政處罰或者行業(yè)懲戒的，應(yīng)當(dāng)及時向所在地縣級司法行政機關(guān)或者律師協(xié)會報告。已擔(dān)任合伙人的律師受到六個月以上停止執(zhí)業(yè)處罰的，自處罰決定生效之日起至處罰期滿后三年內(nèi)，不得擔(dān)任合伙人?？梢??！捌涮幜P期滿1年后，決定恢復(fù)其合伙人身份”不符合法律規(guī)定。第三十五條的規(guī)定。選項D錯誤：《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第四十一條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定接受業(yè)務(wù)，不得為爭攬業(yè)務(wù)哄騙、唆使當(dāng)事人提起訴訟，制造、擴大矛盾，影響社會穩(wěn)定。本題中，丁律師說訴訟是解決繼承問題的唯一途徑，并稱其可提供最專業(yè)的訴訟代理服務(wù)，是一種唆使當(dāng)事人提起訴訟，制造、擴大矛盾的行為，錯誤。

4.

某律師事務(wù)所一審代理了原告張某的案件。一年后，該案再審。該所的下列哪一做法與律師執(zhí)業(yè)規(guī)范相沖突?______A.在代理原告案件時，拒絕與該案被告李某建立委托代理關(guān)系B.在拒絕與被告李某建立委托代理關(guān)系時，承諾可在其他案件中為其代理C.得知該案再審后，主動與原告張某聯(lián)系D.張某表示再審不委托該所，該所遂與被告李某建立委托代理關(guān)系正確答案：D[考點]律師執(zhí)業(yè)規(guī)范[解析]選項A不選：根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第12條規(guī)定：律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或近親屬有利害沖突的法律事務(wù)。選項B不選：《律師法》第28條第(二)項規(guī)定：律師可以從事下列業(yè)務(wù)：(二)接受民事案件、行政案件當(dāng)事人的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟。該律師拒絕被告的委托代理，并承諾其他案件為其代理，符合律師執(zhí)業(yè)規(guī)范。選項C不選：根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第40條規(guī)定：律師接受委托后，應(yīng)當(dāng)在委托人委托的權(quán)限內(nèi)開展執(zhí)業(yè)活動，不得超越委托權(quán)限。所以，得知再審后，律師應(yīng)主動與被代理人聯(lián)系，在委托的權(quán)限內(nèi)開展執(zhí)業(yè)活動。選項D應(yīng)選：根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第50條第(七)項規(guī)定：有下列情形之一的，律師及律師事務(wù)所不得與當(dāng)事人建立或維持委托關(guān)系……(七)在委托關(guān)系終止后，同一律師事務(wù)所或同一律師在同一案件后續(xù)審理或處理中又接受對方當(dāng)事人的委托。本題應(yīng)注意：律師事務(wù)所主動聯(lián)系張某，是一種正常的拓展業(yè)務(wù)的行為，并不違反執(zhí)業(yè)規(guī)范。

5.

根據(jù)《法律援助條例》等規(guī)定，下列關(guān)于法律援助的哪一說法是不能成立的?______A.在共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辯護人的，本人及其近親屬可向法律援助機構(gòu)提出法律援助申請，法律援助機構(gòu)無須進行經(jīng)濟狀況審查B.律師事務(wù)所拒絕法律援助機構(gòu)的指派，不安排本所律師辦理法律援助案件的，由司法行政部門給予警告，責(zé)令改正C.我國的法律援助實行部分無償服務(wù)、部分為“緩交費”或“減費”形式有償服務(wù)的制度D.檢察院審查批準逮捕時，認為公安機關(guān)對犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)通知辯護而沒有通知的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)予以糾正，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)將糾正情況通知檢察院正確答案：C[考點]法律援助[解析]選項A正確：《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定〉的通知》第二條規(guī)定，共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辯護人的，本人及其近親屬可以依照規(guī)定申請法律援助。法律援助機構(gòu)無須進行經(jīng)濟狀況審查。選項B正確：根據(jù)《法律援助條例》第二十七條規(guī)定：“律師事務(wù)所拒絕法律援助機構(gòu)的指派，不安排本所律師辦理法律援助案件的，由司法行政部門給予警告、責(zé)令改正；情節(jié)嚴重的，給予1個月以上3個月以下停業(yè)整頓的處罰?！边x項C錯誤：根據(jù)《法律援助條例》第二條規(guī)定：“符合本條例規(guī)定的公民?？梢砸勒毡緱l例獲得法律咨詢、代理、刑事辯護等無償法律服務(wù)?！蔽覈姆稍贫葘嵭惺菬o償服務(wù)。故選C。選項D正確：根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定〉的通知》第十六條規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕時，認為犯罪嫌疑人具有應(yīng)當(dāng)通知辯護的情形，公安機關(guān)未通知法律援助機構(gòu)指派律師的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)予以糾正，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)將糾正情況通知人民檢察院?！北绢}為選非題，我國的法律援助不像一些國家那樣實行“緩交費”的方式，也不實行“減費”的方式。也就是說，法律援助機構(gòu)所提供的法律援助完全是無償?shù)摹?/p>

6.

關(guān)于因果關(guān)系的認定，下列哪一選項是正確的?______A.甲重傷王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲離開后取走王某財物。甲的行為與王某的財產(chǎn)損失有因果關(guān)系B.乙糾集他人持兇器砍殺李某，將李某逼至江邊，李某無奈跳江被淹死。乙的行為與李某的死亡無因果關(guān)系C.丙酒后開車被查。交警指揮丙停車不當(dāng)，致石某的車撞上丙車，石某身亡。丙的行為與石某死亡無因果關(guān)系D.丁敲詐勒索陳某。陳某給丁匯款時，誤將3萬元匯到另一詐騙犯賬戶中。丁的行為與陳某的財產(chǎn)損失無因果關(guān)系正確答案：C[考點]因果關(guān)系(介入第三者行為的因果關(guān)系、介入被害人行為的因果關(guān)系)[解析]刑法上的因果關(guān)系是指危害行為與危害結(jié)果之間的一種引起與被引起的關(guān)系，即危害結(jié)果歸屬于某個危害行為。選項A錯誤。不選：本選項考查的是介入第三者行為的因果關(guān)系認定。在判斷介入第三者行為的因果關(guān)系時，首先需要確定是否為條件關(guān)系，即如果沒有危險行為，則不會有結(jié)果危險。顯然，選項A中，甲的危害行為和王某財產(chǎn)損失之間具有條件關(guān)系。但是，在介入第三者行為丙的情況中，僅有條件關(guān)系，還不能直接肯定結(jié)果是由甲的行為造成。因為，在介入第三者行為判定因果關(guān)系時，需要行為人的實行行為導(dǎo)致了類型化的結(jié)果危險。若因介入第三者行為，造成了偶然的非類型化的危險，則不能認定先前行為人的危害行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。A錯誤的原因在于，甲重傷王某致其昏迷的類型化危險應(yīng)為王某受重傷或王某死亡。由于乞丐這個第三人獨立實施了取走王某財物的行為，導(dǎo)致王某財產(chǎn)受損失的結(jié)果并不是甲先前危害行為的類型化結(jié)果，王某財產(chǎn)損失的結(jié)果應(yīng)屬于因介入第三者行為，造成了偶然的非類型化的危險，不應(yīng)認定甲的行為與王某的財產(chǎn)損失有因果關(guān)系。選項B錯誤：不選：本選項考查的是介入被害人行為的因果關(guān)系認定。在判斷該種因果關(guān)系時，應(yīng)考慮介入被害人行為的異常性，若被害人介入了異常的行為，根據(jù)當(dāng)時的環(huán)境，由于被告人的實行行為給被害人造成了緊張的情緒、心理恐懼等情況，最后造成了危害結(jié)果，應(yīng)認定被害人的介入行為具有通常性，被告人的實行行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。選項中，乙糾集他人持兇器砍殺李某，將李某逼至江邊，造成李某緊張的情緒、心理恐懼，其無奈跳江被淹死，乙的行為與李某的死亡有因果關(guān)系。選項C正確：應(yīng)選：本選項考查的是介入第三者行為的因果關(guān)系認定。在對介入第三者行為的因果關(guān)系認定時，考查的是誰的行為對結(jié)果的產(chǎn)生起了決定性作用，及介入行為的異常性。當(dāng)被告人實施了危險行為后，介入了有義務(wù)防止危險發(fā)生的第三者行為，第三者有義務(wù)、有能力防止危險發(fā)生而沒有，則只能認定第三者的介入行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因此，有義務(wù)且能夠防止危險發(fā)生的第三者介入行為對結(jié)果發(fā)生具有決定作用。丙酒后開車被查，交警指揮丙停車。此時，丙已停車，交警具有阻止丙酒駕危險發(fā)生的義務(wù)，且可以阻止危害結(jié)果的發(fā)生。由于交警的指揮不當(dāng)，致石某的車撞上丙車，石某身亡，應(yīng)認定交警與石某死亡有因果關(guān)系，丙的行為與石某死亡無因果關(guān)系。選項D錯誤：不選：本選項考查的是介入被害人行為的因果關(guān)系認定。被告人實施危險行為后，若被害人實施的介入因素對結(jié)果所起到的作用輕微，應(yīng)當(dāng)認定被告人的行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。因為，被害人介入的行為對結(jié)果的發(fā)生沒有決定性作用。在判斷本選項之前，應(yīng)該明確，丁敲詐勒索陳某所導(dǎo)致的類型化危險應(yīng)是陳某的財產(chǎn)遭受損失。由于陳某給丁匯款時，誤將3萬元匯到另一詐騙犯賬戶，而另一詐騙犯沒有對陳某實行詐騙行為，另一詐騙犯與陳某之間的財產(chǎn)損失就沒有因果關(guān)系。丁的行為最終導(dǎo)致了陳某的財產(chǎn)損失，且陳某匯款時錯匯的行為對其蒙受財產(chǎn)損失的結(jié)果作用輕微，應(yīng)認定丁的行為與陳某的財產(chǎn)損失有因果關(guān)系。在判斷存在介入因素的因果關(guān)系時，考慮以下四個標(biāo)準：1．行為人實行行為導(dǎo)致結(jié)果危險發(fā)生的可能性大小；2．介入因素的異常性大小；3．介入因素對結(jié)果發(fā)生的作用大小；4．介入因素是否屬于行為人的管轄范圍。不應(yīng)該單純的將介入因素異常性的大小作為判斷介入因素是否足以中斷因果關(guān)系的標(biāo)準，應(yīng)進行綜合考量。

7.

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的比較，下列哪一選項是正確的?______A.正當(dāng)防衛(wèi)中的不法“侵害”的范圍，與緊急避險中的“危險”相同B.對正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害是否“正在進行”的認定，與緊急避險中危險是否“正在發(fā)生”的認定相同C.對正當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)行為“必要限度”的認定，與緊急避險中避險行為“必要限度”的認定相同D.若正當(dāng)防衛(wèi)需具有防衛(wèi)意圖，則緊急避險也須具有避險意圖正確答案：D[考點]正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險[解析]選項A不選：正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害的范圍，應(yīng)該包括違法行為和犯罪行為，即正對不正。緊急避險的危險為，存在對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危險，即合法權(quán)益的危險，亦即正對正。A錯誤。選項B不選：正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行時實行，不能實行事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。所謂不法侵害正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束，法益處于急迫的危險之中。緊急避險中的避險時間，是正在發(fā)生的危險必須是迫在眉睫，對國家、公共利益和其他合法權(quán)利已直接構(gòu)成了威脅，法益處于緊迫的危險之中。二者之間看似相同，但仍存在細微差別。舉例子引之。例子一：甲舉著點好的的火把，站在被澆滿汽油的大風(fēng)糧倉旁邊，準備將倉庫內(nèi)價值兩萬的糧食全部燒光，正要點火引燃汽油。路過的乙見狀，對甲舉火把的右手上去就是一腳飛踹，導(dǎo)致甲的右手骨折，但火把被踢飛，甲的點火行為被及時制止。例子二：同一例子，若甲在將要點火燒糧之際。路過的乙見狀扒下身邊丙的價值兩萬的貂皮大衣，用貂皮大衣將火把撲滅。試問，乙扒下丙的貂皮大衣滅火，構(gòu)成緊急避險嗎?由于緊急避險的條件在于，合法權(quán)益處于緊迫危險之下，在不得已的情況下，不得不用對另一個合法權(quán)益的損失去保護正在被侵害的合法權(quán)益這一方法。而由于糧食尚未被點燃，乙除用大衣滅火之外，還可選擇飛身一腳將甲手中的火把踢飛，因此，嚴格而言，例子二中乙的行為并非不’得已，尚未處于真正的、緊急的、急迫的狀態(tài)，尚有選擇之地。故，此二者時間上的比對差異存在于，正當(dāng)防衛(wèi)為“不法侵害”行為正在發(fā)生，而造成危險的急迫；緊急避險為“合法權(quán)益的被侵害”正在發(fā)生，而存在危險的急迫。放在例子中，則表現(xiàn)為，不法侵害人的行為對危險造成的急迫程度(正當(dāng)防衛(wèi))，及被侵害的合法權(quán)益處于的即將喪失權(quán)益的急迫程度(緊急避險)。因此，嚴格而言，正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害正在進行的時間范圍比緊急避險的正在發(fā)生的時間范圍寬泛。選項C不選：正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。緊急避險行為不能超過其必要限度，造成不應(yīng)有的損害。從定義來看，正當(dāng)防衛(wèi)的限度范圍為重大損害之內(nèi)，允許有損害。而緊急避險，則表現(xiàn)為不應(yīng)有的損害。舉例說明，若價值五萬的椅子將要被甲燒毀，乙用價值一萬的花瓶將甲打暈，即使阻止了甲的不法行為，雖造成了一萬元的花瓶損毀的損失，但甲構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。而若針對將要被燒毀的椅子，乙可用一桶水撲滅大火，也可用價值五萬的貂皮大衣?lián)錅绱蠡穑魳?gòu)成緊急避險，一般情況下，乙只能用一桶水撲滅大火。除非情況非常緊迫，乙只能在不得已的情況下選擇以大衣滅火。若乙執(zhí)意選擇用大衣滅火則應(yīng)認定為造成了不應(yīng)有的損失。顯然，二者間必要限度范圍并不一致，故C錯誤。選項D應(yīng)選：正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件。防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。緊急避險的避險意圖和目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)對象為不法侵害人。緊急避險的避險對象為正在被侵害的合法權(quán)益。因此，在二者構(gòu)成要件的對比上，看似一致。實際上則因?qū)ο蟮牟煌痪呖杀刃浴?/p>

8.

15周歲的甲非法侵入某尖端科技研究所的計算機信息系統(tǒng)，18周歲的乙對此知情，仍應(yīng)甲的要求為其編寫侵入程序。關(guān)于本案，下列哪一選項是錯誤的?______A.如認為責(zé)任年齡、責(zé)任能力不是共同犯罪的成立條件，則甲、乙成立共犯B.如認為甲、乙成立共犯，則乙成立非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的從犯C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能認為乙成立非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的間接正犯D.由于甲不負刑事責(zé)任，對乙應(yīng)按非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的片面共犯論處正確答案：D[考點]共同犯罪、從犯、間接正犯、片面共犯[解析]A項正確，不選：《刑法》第25條第1款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！比舨豢紤]責(zé)任年齡、責(zé)任能力，以違法共犯的理論來說，15歲的甲實施的是侵入的實行行為，18歲的乙實施的是編寫侵入程序的行為，本質(zhì)上是幫助行為，所以就此而言，兩人完全可能成立共犯關(guān)系。B項正確，不選：主從犯的認定是以在犯罪過程中起到的作用為標(biāo)準的，十五歲的甲實施的是侵入的實行行為，而18歲的乙只是為其提供了幫助，因為幫助犯絕不屬于主犯，屬從犯的情形。C項正確，不選：間接正犯又可以稱為間接實行犯，要求支配、控制他人的行為的，是指把他人作為工具利用的情況。18歲的乙沒有對15歲的甲起到支配、控制作用，所以乙不可能成立非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的間接正犯。D項錯誤，應(yīng)選：片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認識到有他人和自己共同犯罪，是單方面的幫助行為，本題中，兩人就是一個共犯的關(guān)系，只不過15歲的甲不承擔(dān)刑事責(zé)任。本題要注意掌握間接正犯、片面共犯的基本概念。

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關(guān)于罪數(shù)的判斷，下列哪一選項是正確的?______A.甲為冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙而盜竊國家機關(guān)證件，并持該證件招搖撞騙。甲成立盜竊國家機關(guān)證件罪和招搖撞騙罪，數(shù)罪并罰B.乙在道路上醉酒駕駛機動車，行駛20公里后，不慎撞死路人張某。因已發(fā)生實害結(jié)果，乙不構(gòu)成危險駕駛罪，僅構(gòu)成交通肇事罪C.丙以欺詐手段騙取李某的名畫。李某發(fā)覺受騙，要求丙返還，丙施以暴力迫使李某放棄。丙構(gòu)成詐騙罪與搶劫罪，數(shù)罪并罰D.已婚的丁明知楊某是現(xiàn)役軍人的配偶，卻仍然與之結(jié)婚。丁構(gòu)成重婚罪與破壞軍婚罪的想象競合犯正確答案：A[考點]罪數(shù)問題[解析]選項A應(yīng)選：本選項主要考察的是牽連犯的認定問題。牽連犯的成立要件為：(1)實施某一犯罪為目的。(2)數(shù)個犯罪行為存在牽連關(guān)系，包括犯罪的手段行為或者結(jié)果行為，或目的行為和原因行為。應(yīng)注意，對數(shù)個犯罪行為的牽連關(guān)系判斷，遵循兩個原則。首先，從主客觀的角度綜合全面判斷，具有牽連關(guān)系。其次，行為間的發(fā)生具有通常性，即一般會這樣，如果不是，則不應(yīng)認定為具有牽連關(guān)系。換言之，原因行為與結(jié)果行為之間必須具有類型化關(guān)系。如為了殺人非法侵入住宅，為了冒充軍人偽造軍官證等。(3)分別觸犯不同罪名。(4)牽連犯處罰原則為從一重。而于本選項中，甲為冒充國家機關(guān)工作人員進行招搖撞騙而盜竊國家機關(guān)證件的行為與持該證件進行招搖撞騙的行為間并非具有牽連關(guān)系。因為，行為間的發(fā)生不具有通常性，不是一般化的現(xiàn)象。為了冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙一般會偽造證件，很少說去盜竊證件，故牽連犯不成立。選項B不選：《刑法》第一百三十三條【交通肇事罪】違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。第一百三十三條之一【危險駕駛罪】在在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：(一)追逐競駛，情節(jié)惡劣的；(二)醉酒駕駛機動車的；(三)從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的；(四)違反危險化學(xué)品安全管理規(guī)定運輸危險化學(xué)品，危及公共安全的。機動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負有直接責(zé)任的，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。在本選項中，乙分別構(gòu)成交通肇事罪和危險駕駛罪，根據(jù)《刑法》第一百三十三條之一第三款，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。故乙應(yīng)以交通肇事罪定罪處罰，但并不代表，乙沒有構(gòu)成危險駕駛罪。選項C不選：丙成立事后搶劫。根據(jù)《刑法》269條，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)定搶劫罪。實施以上行為的，理論上稱為事后搶劫，在定罪量刑上應(yīng)定搶劫罪。構(gòu)成事后搶劫的條件：(1)客觀要件之一，著手實施盜竊、詐騙、搶奪罪的行為即可，不要求前一個行為成立罪名，成立的事后搶劫也沒有數(shù)額限制。(2)客觀要件之二，當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅?！爱?dāng)場”，實施前一個行為的過程中，或行為人剛離開犯罪現(xiàn)場就被人發(fā)現(xiàn)實施抓捕的過程中?！氨┝Α?，足以抑制他人反抗即可，不要求實際上真正的使用了暴力。(3)主觀要件，目的是為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證。(4)主體要件。根據(jù)司法解釋，A．已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。B．已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十九條的規(guī)定定罪處罰；情節(jié)輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。因此，丙的行為是由詐騙罪轉(zhuǎn)化為事后搶劫，成立搶劫罪。選項D不選：根據(jù)《刑法》第二百五十九條對破壞軍婚罪的規(guī)定，明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照刑法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。在本選項中，丁確實符合重婚罪的犯罪構(gòu)成，但是由于法律條文明確規(guī)定，對于明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，只可認定為破壞軍婚罪，故丁只構(gòu)成破壞軍婚罪。1．對數(shù)個犯罪行為的牽連關(guān)系判斷，遵循兩個原則。首先，從主客觀的角度綜合全面判斷，具有牽連關(guān)系。其次，行為間的發(fā)生具有通常性，即一般會這樣，如果不是，則不應(yīng)認定為具有牽連關(guān)系。換言之，原因行為與結(jié)果行為之間必須具有類型化關(guān)系。如為了殺人非法侵入住宅，為了冒充軍人偽造軍官證等。2．對于明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，只可認定為破壞軍婚罪。

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關(guān)于結(jié)果加重犯，下列哪一選項是正確的?______A.故意殺人包含了故意傷害，故意殺人罪實際上是故意傷害罪的結(jié)果加重犯B.強奸罪、強制猥褻婦女罪的犯罪客體相同，強奸、強制猥褻行為致婦女重傷的，均成立結(jié)果加重犯C.甲將乙拘禁在賓館20樓，聲稱只要乙還債就放人。乙無力還債，深夜跳樓身亡。甲的行為不成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯D.甲以脅迫手段搶劫乙時，發(fā)現(xiàn)仇人丙路過，于是立即殺害丙。甲在搶劫過程中殺害他人，因搶劫致人死亡包括故意致人死亡，故甲成立搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯正確答案：C[考點]結(jié)果加重犯[解析]A項錯誤：結(jié)果加重犯要求基本的犯罪行為導(dǎo)致了加重結(jié)果的發(fā)生，二者之間要有刑法上的因果關(guān)系，對于加重結(jié)果的發(fā)生行為人至少是有過失的，并且要有法律條文的明確規(guī)定。故意殺人與故意傷害都是單獨的犯罪，故意殺人侵犯的是他人的生命，而故意傷害侵犯的是他人的身體健康，故意傷害的結(jié)果加重犯有故意傷害致人重傷和故意傷害致人死亡兩種情形，雖然殺人的行為可以評價為傷害行為的一種，但是不能因此評價為故意殺人罪是故意傷害罪的結(jié)果加重犯。B項錯誤：結(jié)果加重犯必須有法律條文的明確規(guī)定，《刑法》第236條第3款第5項規(guī)定：“強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：……(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的?！贝藯l文的規(guī)定說明了強奸罪成立結(jié)果加重犯，但是強制猥褻婦女罪卻沒有對結(jié)果加重犯的相關(guān)規(guī)定。C項正確：甲將乙拘禁在賓館20樓，聲稱只要乙還債就放人，說明這是一個非法拘禁的行為，乙無力還債，深夜跳樓身亡，說明有死亡結(jié)果的發(fā)生，《刑法》第238條第2款規(guī)定：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑……”但是條文中規(guī)定的死亡情形是因為非法拘禁過失致人死亡，非法拘禁和致人死亡有因果關(guān)系，而本題中被害人死亡是被害人跳樓這種異常的偶然的因素導(dǎo)致的死亡結(jié)果，與行為人的非法拘禁沒有刑法上的因果關(guān)系，所以這種情形不可能成立非法拘禁的結(jié)果加重犯。D項錯誤：甲以脅迫手段搶劫乙時，發(fā)現(xiàn)仇人丙路過，于是立即殺害丙，這屬于另起犯意，對于殺害丙的這一行為成立故意殺人罪，之前以暴力手段搶劫乙的行為構(gòu)成搶劫罪，并非屬于《刑法》第263條第5項規(guī)定：“……(五)搶劫致人重傷、死亡的……”的情形。本題要注意的是，根據(jù)《刑法修正案九》第13項將刑法第二百三十七條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！熬郾娀蛘咴诠矆鏊?dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。“猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！币虼?，強制猥褻的犯罪對象不再限于女性，強制猥褻婦女罪變更為強制猥褻罪。

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關(guān)于刑期計算，下列哪一說法是不正確的?______A.甲被判處拘役六個月，其被指定居所監(jiān)視居住154天的期間折抵刑期154天B.乙通過賄賂手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行，其在監(jiān)外執(zhí)行的267天不計入執(zhí)行刑期C.丙在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃，脫逃的78天不計入執(zhí)行刑期D.丁被判處管制，其判決生效前被逮捕羈押208天的期間折抵刑期416天正確答案：A[考點]刑期計算方法[解析]選項A錯誤：根據(jù)《刑法》第四十四條規(guī)定：“拘役的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日?！奔啊缎淌略V訟法》第七十四條規(guī)定：“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日?！惫蔄說法錯誤。選項B、C正確：根據(jù)《刑事訴訟法》第二百五十七條第三款規(guī)定，不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執(zhí)行刑期。故B、C說法都正確，排除BC。選項D正確：根據(jù)《刑法》第四十一條規(guī)定，管制的刑期，從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日。丁被判處管制，其判決生效前被逮捕羈押208天，因此，依法應(yīng)當(dāng)折抵刑期208天×2=416天。故D說法也是正確的，排除D。本題選A。本題為選非題，主要是把刑法和刑事訴訟法的知識交叉起來進行綜合考查，注意指定居所監(jiān)視居住的刑期折抵問題。

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關(guān)于職業(yè)禁止，下列哪一選項是正確的?______A.利用職務(wù)上的便利實施犯罪的，不一定都屬于“利用職業(yè)便利”實施犯罪B.行為人違反職業(yè)禁止的決定，情節(jié)嚴重的，應(yīng)以拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰C.判處有期徒刑并附加剝奪政治權(quán)利，同時決定職業(yè)禁止的，在有期徒刑與剝奪政治權(quán)利均執(zhí)行完畢后，才能執(zhí)行職業(yè)禁止D.職業(yè)禁止的期限均為3年至5年正確答案：B[考點]職業(yè)禁止[解析]職業(yè)禁止是《刑法修正案(九)》新增規(guī)定?！缎谭ā返?7條之一，因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反人民法院依照前款規(guī)定作出的決定的，由公安機關(guān)依法給予處罰；情節(jié)嚴重的，依照本法第三百一十三條的規(guī)定定罪處罰。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！缎谭ā?13條，(拒不執(zhí)行判決、裁定罪)對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。選項A錯誤，不選：從《刑法》37條的內(nèi)容可知，利用職業(yè)便利，指利用職業(yè)上的便利而實行的行為。按照通俗理解，職業(yè)是一個人在生活中的工作，這個工作是其主要的生活來源。刑法、行政法所稱的職業(yè)應(yīng)是公法所允許的職業(yè)，如法律職業(yè)，生產(chǎn)銷售職業(yè)等。職務(wù)，指在工作過程中所擔(dān)任的工作內(nèi)容，在職業(yè)工作中應(yīng)執(zhí)行的任務(wù)。職業(yè)和職務(wù)兩者間的關(guān)系，應(yīng)是包含于被包含的關(guān)系。利用職業(yè)之便當(dāng)然包括利用職務(wù)之便。職業(yè)之便和職務(wù)之便都是利用工作的便利。選項B正確。應(yīng)選：依據(jù)《刑法》第37條之一、313條的規(guī)定，本選項正確。此處應(yīng)明確一點，本題考查的是刑法的禁止令。每個選項都圍繞《刑法》第37條之一展開，針對B選項，不應(yīng)做過多刑法規(guī)定外的考慮。同時，本書認為，此處所說的職業(yè)禁止決定就是法院的職業(yè)禁止令，只能由法院作出。選項C錯誤：不選：依據(jù)《刑法》第37條之一第1款的規(guī)定，自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起執(zhí)行職業(yè)禁止。選項D錯誤：不選：依據(jù)《刑法》第37條之一第3款的規(guī)定，若有其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。如，《中華人民共和國會計法》第40條第1款，因有提供虛假財務(wù)會計報告，做假賬，隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務(wù)會計報告，貪污，挪用公款，職務(wù)侵占等與會計職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得取得或者重新取得會計從業(yè)資格證書。此時的職業(yè)禁止期限遠遠超過3-5年。應(yīng)注意，可以利用職務(wù)之便實行行為的人在工作上一定具有暫時或永久的職務(wù)。由此可推知，具有此種職務(wù)的人，即是處于此種職業(yè)內(nèi)。如，賓館清潔工有打開賓館房間做清潔的職務(wù)，因此，該清潔工所處的職業(yè)是服務(wù)業(yè)。從而可以得出結(jié)論，利用職務(wù)之便，屬于利用職業(yè)之便。同時，也應(yīng)清楚，在共同犯罪中，存在利用各自的職務(wù)便利的情況。依上述邏輯推理，共犯中，各自利用職務(wù)之便，即是各自利用職業(yè)之便。在此類共犯中，探究其利用的職務(wù)之便和職業(yè)之便內(nèi)容是什么，應(yīng)以犯罪人行為本身來看，而非以犯罪人最后的罪名認定情況來看。

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王某多次吸毒，某日下午在市區(qū)超市門口與同居女友沈某發(fā)生爭吵。沈某欲離開，王某將其按倒在地，用菜刀砍死。后查明：王某案發(fā)時因吸毒出現(xiàn)精神病性障礙，導(dǎo)致辯認控制能力減弱。關(guān)于本案的刑罰裁量，下列哪一選項是錯誤的?______A.王某是偶犯，可酌情從輕處罰B.王某刑事責(zé)任能力降低，可從輕處罰C.王某在公眾場合持刀行兇，社會影響惡劣，可從重處罰D.王某與被害人存在特殊身份關(guān)系，可酌情從輕處罰正確答案：B[考點]法定量刑情節(jié)與酌定量刑情節(jié)[解析]本題涉及到兩個重要的知識點。1．行為人因原因自由行為使自己陷入尚未完全喪失辯認或控制自己行為能力的狀態(tài)。2．量刑情節(jié)的適用與把握。如王某屬于因原因自由行為(即吸毒)使自己陷入精神病性障礙，導(dǎo)致辯認控制能力減弱。根據(jù)刑法理論的主流觀點，王某在吸毒時具有責(zé)任能力，雖然最后導(dǎo)致結(jié)果行為的產(chǎn)生，但其仍應(yīng)當(dāng)負有刑事責(zé)任能力，適用《刑法》第18條第3款，“尚未完全喪失辯認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。”選項A不選：本選項考察的是酌定量刑情節(jié)的適用。根據(jù)《2017年國家司法考試輔導(dǎo)用書(第二卷)》，“酌定情節(jié)，又稱裁判情節(jié)，是指法律沒有明文規(guī)定，根據(jù)立法精神從審判實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的，反應(yīng)犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，在量刑時酌情適用的情節(jié)。”酌定量刑情節(jié)并不是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，與法定量刑情節(jié)所不同。又根據(jù)《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第十九條，對于較輕犯罪的初犯、偶犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其犯罪的動機、手段、情節(jié)、后果和犯罪時的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰。對于犯罪情節(jié)輕微的初犯、偶犯，可以免予刑事處罰；依法應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰的，也應(yīng)當(dāng)盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。因此，按照一般審判經(jīng)驗，偶犯相對累犯等社會危害性程度和人身危險性程度較低，又根據(jù)罪責(zé)性相適應(yīng)原則、寬嚴相濟刑事政策的要求，可作為酌定量刑情節(jié)考慮，可酌情從輕處罰。選項B應(yīng)選：本選項考察的是法定量刑情節(jié)。據(jù)《2017年國家司法考試輔導(dǎo)用書(第二卷)》，“法定量刑情節(jié)，簡稱法定情節(jié)，包括刑法總則規(guī)定的情節(jié)與刑法分則規(guī)定的情節(jié)?！倍缎谭ā返?8條第3款的規(guī)定，王某的犯罪屬于尚未完全喪失辯認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪，可從輕處罰。但王某的刑事責(zé)任能力并未減弱，不屬于限定責(zé)任能力人。因為刑事責(zé)任能力減弱的情形僅包括因精神病而使刑事責(zé)任能力減弱和因生理缺陷，又聾又啞的人或盲人的刑事責(zé)任能力減弱兩類。換言之，對王某因原因自由行為導(dǎo)致的精神障礙的處罰依據(jù)是《刑法》18條第3款，但其并不屬于刑事責(zé)任能力減弱情形的主體范圍。選項C不選：本選項考察的是酌定量刑情節(jié)。在公共場合持刀行兇，社會影響惡劣，屬于社會危害性程度嚴重，可從重處罰選項D不選：本選項考察的是酌定量刑情節(jié)，對于王某與被害人的身份考察，即是否酌情處理的情節(jié)認定并不需要法律明文規(guī)定，依照《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(2017修訂)，量刑的指導(dǎo)原則：1．量刑應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，以法律為準繩，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。2．量刑既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。3．量刑應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴相濟的刑事政策，做到該寬則寬，當(dāng)嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一。4．量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務(wù)的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時期、案情相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。王某因和被害人的特殊身份關(guān)系可以酌情從輕處罰的原因在于，王某多次吸毒，被害人與其同居應(yīng)知曉此事，吸毒人吸毒后會產(chǎn)生暫時的精神障礙也是一般社會人所能夠認識和預(yù)見到的事實，被害人在王某吸毒后與其爭吵，令王某情緒激動產(chǎn)生過激行為，于王某的罪責(zé)均衡角度而言，可以就他們的同居、情侶關(guān)系酌情考慮從輕處罰，但這也并不意味著一定會從輕處罰。1．酌定量刑情節(jié)并不需要法律明文規(guī)定。2．適用量刑規(guī)則時，(1)應(yīng)當(dāng)以事實為根據(jù)，以法律為準繩，根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，決定判處的刑罰。(2)既要考慮被告人所犯罪行的輕重，又要考慮被告人應(yīng)負刑事責(zé)任的大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。(3)量刑應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴相濟的刑事政策。(4)量刑要客觀、全面把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展和治安形勢的變化，確保刑法任務(wù)的實現(xiàn)；對于同一地區(qū)同一時期、案情相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。

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甲(民營企業(yè)銷售經(jīng)理)因合同詐騙罪被捕。在偵查期間，甲主動供述曾向國家工作人員乙行賄9萬元，司法機關(guān)遂對乙進行追訴。后查明，甲的行為屬于單位行賄，行賄數(shù)額尚未達到單位行賄罪的定罪標(biāo)準。甲的主動供述構(gòu)成下列哪一量刑情節(jié)?______A.坦白B.立功C.自首D.準自首正確答案：B[考點]坦白、立功、自首[解析]選項A錯誤：坦白，是指犯罪分子被動歸案后，如實供述自己罪行的行為。這里如實供述的是自己所被指控的犯罪事實。本題中，甲主動供述的是自己被調(diào)查罪行以外的其他犯罪，不屬于坦白。選項B正確：立功，是指犯罪分子揭發(fā)他人的犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等的行為。犯罪分子被羈押或者歸案后，不僅如實交代了自己的犯罪，而且還主動地揭發(fā)了其他人犯罪的行為，包括揭發(fā)同案犯共同犯罪事實以外的其他犯罪行為，經(jīng)司法機關(guān)查證屬實成立立功。甲主動向司法機關(guān)供述了其向乙行賄的事實，且金額達到了9萬，即乙成立受賄罪。因此，甲的供述屬于“揭發(fā)他人的犯罪行為”，成立立功。選項CD錯誤：自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。特別自首又稱準自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。就合同詐騙罪而言，甲是被動歸案的，不成立一般自首。甲的行賄行為屬于單位行賄，行賄數(shù)額尚未達到單位行賄罪的定罪標(biāo)準，不構(gòu)成犯罪。因此，就甲交代的行賄行為而言，甲不成立特別自首。本題應(yīng)注意：甲在偵查期間，主動供述曾向國家工作人員乙行賄9萬元，不符合自首“自動投案”這一要件，不能成立自首。甲因合同詐騙罪被捕，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人行賄罪行，似乎可以成立準自首，但是，甲所供述的行為屬于單位行賄，行賄數(shù)額尚未達到單位行賄罪的定罪標(biāo)準，不構(gòu)成單位行賄罪，因而無法追究甲作為單位犯罪中直接負責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。在甲不構(gòu)成單位行賄罪的前提下，自然就既沒有成立準自首的余地，也沒有成立坦白的余地。甲揭發(fā)他人的犯罪的行為，只能成立立功。

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在刑事訴訟中，法官消極中立，通過當(dāng)事人舉證、辯論發(fā)現(xiàn)事實真相，并由當(dāng)事人推動訴訟進程。這種訴訟構(gòu)造屬于下列哪一種類型?______A.職權(quán)主義B.當(dāng)事人主義C.糾問主義D.混合主義正確答案：B[考點]刑事審判的模式[解析]選項A錯誤：在現(xiàn)代社會，世界上主要有三種審判模式，職權(quán)主義、當(dāng)事人主義和混合主義。職權(quán)主義審判模式，又稱審問式審判模式，是指法官在居于主導(dǎo)和控制地位，而限制控辯雙方積極性的審判模式。職權(quán)主義審判模式有三個特征：(1)法官居于中心地位，主導(dǎo)法庭審理的進行。法官不僅僅是一個裁判者，而且是一個積極的事實調(diào)查者。為了查明案件事實，法官有權(quán)而且有責(zé)任積極地行使調(diào)查權(quán)和審判指揮權(quán)。法官的中心地位和主導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在三個方面：①公訴機關(guān)向法院提起訴訟時向法院隨案移送案件的卷宗材料，以便法官開庭前對案件事實有所了解和制定庭審計劃；②可以主動詢問證人、鑒定人，主動出示并核實證據(jù)；③案件的審理范圍、審理方式、證人出庭、進程安排等均由法官決定。(2)控辯雙方的積極性受到抑制，處于消極被動的地位。檢察機關(guān)將案卷材料和證據(jù)移送給法院以后，檢察官出庭支持公訴只是當(dāng)庭陳述公訴主張，并不需要主動向辯方出擊?？剞q雙方需要向訴訟參與人發(fā)問或出示某項證據(jù)，必須在法官訊問和示證結(jié)束之后，而且要先征得法官的同意。在整個事實與證據(jù)調(diào)查過程中，控辯雙方都處在被動、輔助、補充的地位。(3)法官掌握程序控制權(quán)。在審判程序中，控辯雙方不僅要遵守法律規(guī)則，也要服從法官的安排和指揮。庭審?fù)ǔ０捶ü偈孪戎贫ǖ挠媱澾M行，而法官如果認為有必要，則又可臨時改變事先確定的案件事實和證據(jù)的調(diào)查范圍。而控方或辯方試圖調(diào)取新的證據(jù)、提供新的證人出庭或重新勘驗、鑒定等，都只能向法官提出申請，法官有權(quán)依法拒絕申請。選項B正確：當(dāng)事人主義審判模式，又稱對抗制審判模式、抗辯式審判模式，是指法官(陪審團)居于中立且被動的裁判者地位，法庭審判的進行由控方的舉證和辯方的反駁共同推動和控制的一種審判模式。當(dāng)事人主義審判模式有三個基本特征：(1)法官消極中立。法官對于案件事實的調(diào)查持消極態(tài)度，即不主動查明案件事實。(2)控辯雙方積極主動和平等對抗。(3)控辯雙方共同控制法庭審理的進程。選項C錯誤：在奴隸制后期和封建制前期，刑事訴訟活動中曾存在糾問主義與彈劾主義兩種審判模式。糾問主義的主要特點是：(1)審判官集偵查、控訴、審判職能于一身。(2)偵查和審判秘密進行。(3)被告人只是訴訟客體，沒有訴訟權(quán)利。(4)被告人口供為最佳證據(jù)，刑訊逼供合法。彈劾主義的基本特征是：①遵循“不告不理”原則。②案件由被害人起訴，法院受理。③當(dāng)事人雙方地位平等。法官不主動追究犯罪。④審判實行公開原則、言詞辯論原則和陪審原則。選項D錯誤：混合主義審判模式，融合了當(dāng)事人主義審判模式和職權(quán)主義審判模式的長處，既重視法官的審判指揮和裁決功能，又重視控辯雙方的積極對抗。關(guān)于刑事訴訟構(gòu)造類型的區(qū)分，主要包括當(dāng)事人主義、職權(quán)主義以及混合主義等。

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關(guān)于監(jiān)獄在刑事訴訟中的職權(quán)，下列哪一選項是正確的?______A.監(jiān)獄監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人體罰虐待其他被監(jiān)管人的犯罪，由監(jiān)獄進行偵查B.罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪并被發(fā)現(xiàn)判決時所沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，應(yīng)由監(jiān)獄一并偵查C.被判處有期徒刑罪犯的暫予監(jiān)外執(zhí)行均應(yīng)當(dāng)由監(jiān)獄提出書面意見，報省級以上監(jiān)獄管理部門批準D.被判處有期徒刑罪犯的減刑應(yīng)當(dāng)由監(jiān)獄提出建議書，并報法院審核裁定正確答案：D[考點]監(jiān)獄立案偵查的案件，人民檢察院直接受理的刑事案件，暫予監(jiān)外執(zhí)行，減刑[解析]選項A錯誤，不選：根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第九條規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！北O(jiān)獄監(jiān)管人員是國家工作人員，其利用職權(quán)實施的其他重大犯罪案件應(yīng)由人民檢察院進行偵查。所以A項錯誤。選項B錯誤：不選：罪犯在監(jiān)獄內(nèi)犯罪由監(jiān)獄內(nèi)部的偵查部門進行偵查，但罪犯被判決時沒有發(fā)現(xiàn)的其他罪行應(yīng)由其他偵查機關(guān)進行偵查。選項C錯誤：不選：根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百六十五條規(guī)定“……在交付執(zhí)行前，暫予監(jiān)外執(zhí)行由交付執(zhí)行的人民法院決定；在交付執(zhí)行后，暫予監(jiān)外執(zhí)行由監(jiān)獄或者看守所提出書面意見，報省級以上監(jiān)獄管理機關(guān)或者設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)批準?！彼圆⒎撬械臅河璞O(jiān)外執(zhí)行案件都應(yīng)由監(jiān)獄提出書面意見并報請批準，C項的說法過于絕對。選項D正確：應(yīng)選：根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十三條規(guī)定：“……被判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的罪犯，在執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)依法予以減刑、假釋的時候，由執(zhí)行機關(guān)提出建議書，報請人民法院審核裁定，并將建議書副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向人民法院提出書面意見?！笨梢?，被判處有期徒刑罪犯的減刑案件應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行機關(guān)(即監(jiān)獄)提出書面意見。D項正確。要對重點法條進行精確記憶。

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成年人錢甲教唆未成年人小沈?qū)嵤┰p騙犯罪，錢甲委托其在鄰市檢察院擔(dān)任檢察官助理的哥哥錢乙擔(dān)任辯護人，小沈由法律援助律師武某擔(dān)任辯護人。關(guān)于本案處理，下列哪一選項是正確的?______A.錢甲被拘留后，錢乙可為其申請取保候?qū)廈.本案移送審查起訴時，公安機關(guān)應(yīng)將案件移送情況告知錢乙C.檢察院訊問小沈時，武某可在場D.如檢察院對錢甲和小沈分案起訴，法院可并案審理正確答案：A[考點]辯護人[解析]選項A應(yīng)選：根據(jù)《刑事訴訟法》第97條，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定；不同意變更強制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由。錢乙是錢甲的哥哥，屬于犯罪嫌疑人的親友，故錢乙有資格做錢甲的辯護人，辯護人有權(quán)申請變更強制措施。A當(dāng)選。選項B不選：《刑事訴訟法》第162條第一款公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定；同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。錢乙不是辯護律師，公安機關(guān)沒有責(zé)任必須告訴錢乙。B不選。選項C不選：《刑事訴訟法》第281條，對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應(yīng)當(dāng)通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關(guān)情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。結(jié)合本案，檢察院訊問小沈時，小沈的法定代理人可以到場，武某只是其辯護人，法律并未規(guī)定辯護人是否必須在場。武某可以在場，也可以不在場。C不選。選項D不選：錢甲和小沈是一起詐騙案中的共犯，分別起訴的做法本身就是錯誤的，所以談不上并案審理。很多考生認為B項正確。請注意，根據(jù)《刑事訴訟法》第162條第1款的規(guī)定，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。本案中，錢乙不是辯護律師，公安機關(guān)沒有責(zé)任必須告訴錢乙。要注意，辯護律師和其他辯護人所享有的辯護權(quán)利是不同的。辯護律師比其他辯護人所享有的辯護權(quán)利要廣。有部分考生認為C項也當(dāng)選，認為我國《刑事訴訟法》并沒有明確規(guī)定在檢察院訊問未成年人時辯護人不能在場，且在司法實踐中，審查起訴期間，人民檢察院訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，可以邀請辯護律師在場旁聽，允許辯護律師在場旁聽訊問全過程，全面、公開、透明的向辯護人展示公訴機關(guān)訊問的全過程，并邀請辯護律師對公訴機關(guān)的訊問發(fā)表意見。但是，結(jié)合本案，檢察院訊問小沈時，小沈的法定代理人可以到場，武某只是其辯護人，法律并未規(guī)定辯護人是否必須在場。武某可以在場，也可以不在場。C項的說法略顯片面。

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某國有銀行涉嫌違法發(fā)放貸款造成重大損失，該行行長因系直接負責(zé)的主管人員也被追究刑事責(zé)任，信貸科科長齊某因較為熟悉銀行貸款業(yè)務(wù)被確定為單位的訴訟代表人。關(guān)于本案審理程序，下列哪一選項是正確的?______A.如該案在開庭審理前召開庭前會議，應(yīng)通知齊某參加B.齊某無正當(dāng)理由拒不出庭的，可拘傳其到庭C.齊某可當(dāng)庭拒絕銀行委托的辯護律師為該行辯護D.齊某沒有最后陳述的權(quán)利正確答案：C[考點]庭前會議、拘傳、拒絕辯護、被告人最后陳述[解析]A項錯誤：《刑訴法解釋》第183條第2款規(guī)定：“召開庭前會議，根據(jù)案件情況，可以通知被告人參加?！饼R某作為銀行的訴訟代表人，享有銀行作為被告的訴訟權(quán)利，是可以通知齊某參加訴訟而非應(yīng)當(dāng)通知齊某參加訴訟。B項錯誤：《刑事訴訟法解釋》第280條第1款規(guī)定，開庭審理單位犯罪案件，應(yīng)當(dāng)通知被告單位的訴訟代表人出庭。被告單位的訴訟代表人不出庭的，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(1)訴訟代表人系被告單位的法定代表人或者主要負責(zé)人，無正當(dāng)理由拒不出庭的，可以拘傳其到庭；因客觀原因無法出庭或者下落不明的，應(yīng)當(dāng)要求人民檢察院另行確定訴訟代表人；(2)訴訟代表人系被告單位的其他人員的，應(yīng)當(dāng)要求人民檢察院另行確定訴訟代表人出庭。齊某不是單位法定代表人或主要負責(zé)人，因此B項錯誤。C項正確、D項錯誤：齊某作為被告人銀行的訴訟代表人，享有被告人在刑事訴訟中的被告的權(quán)利。本題易錯項為B項，原因在于考生對于法定代表人、主要負責(zé)人擔(dān)任訴訟代表人和單位其他人員擔(dān)任訴訟代表人的情形未作區(qū)分。

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關(guān)于證人證言與鑒定意見，下列哪一選項是正確的?______A.證人證言只能由自然人提供，鑒定意見可由單位出具B.生理上、精神上有缺陷的人有時可以提供證人證言，但不能出具鑒定意見C.如控辯雙方對證人證言和鑒定意見有異議的，相應(yīng)證人和鑒定人均應(yīng)出庭D.證人應(yīng)出庭而不出庭的，其庭前證言仍可能作為證據(jù)；鑒定人應(yīng)出庭而不出庭的，鑒定意見不得作為定案根據(jù)正確答案：D[考點]證人證言、鑒定意見[解析]A項錯誤：在刑事訴訟期間只能由自然人擔(dān)任證人，鑒定人也只能由自然人出具，單位是不能出具鑒定意見的，鑒定意見只能由鑒定人出具。B項錯誤：《刑事訴訟法》第62條第2款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辯別是非、不能正確表達的人，不能作證人?！彼陨砩稀⒕裆嫌腥毕莸娜巳绻梢赞q別是非、能夠正確表達是可以提供證人證言，鑒定人是滿足具有鑒定資格和有專門知識，只要滿足了這兩個條件就可以擔(dān)任鑒定人。C項錯誤：《刑事訴訟法》第192條第1款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”只有同時滿足有異議、有影響、有必要三個條件才是證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形，本題中僅有對證人證言有異議這一個條件，不滿足證人應(yīng)當(dāng)出庭情形?！缎淌略V訟法》第192條第3款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”只有同時滿足有異議、有必要兩個條件時才是鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的情形，本題中只有異議，不滿足鑒定人必須出庭情形。D項正確：最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》解釋第78條第3款規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)?！敝挥凶C人不出庭，證人證言的真實性無法確認時，該證人證言才不得作為定案依據(jù)，也就是說證人應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭時，該證人證言仍有可能作為定案依據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第192條第3款規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭拒不出庭時，該鑒定意見不得作為定案依據(jù)。本題主要考察證人與鑒定人的資格、證人與鑒定人在刑事訴訟中的具體規(guī)定差異。

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公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)一具被焚燒過的尸體，因地處偏僻且天氣惡劣，無法找到見證人，于是對勘驗過程進行了全程錄像，并在筆錄中注明原因。法庭審理時，辯護人以勘驗時沒有見證人在場為由，申請排除勘驗現(xiàn)場收集的物證。關(guān)于本案證據(jù)，下列哪一選項是正確的?______A.因違反取證程序的一般規(guī)定，應(yīng)當(dāng)排除B.應(yīng)予以補正或者作出合理解釋，否則予以排除C.不僅物證應(yīng)當(dāng)排除，對物證的鑒定意見等衍生證據(jù)也應(yīng)排除D.有勘驗過程全程錄像并在筆錄中已注明理由，不予排除正確答案：D[考點]勘驗[解析]選項A錯誤，不選：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十七條規(guī)定：“……由于客觀原因無法由符合條件的人員擔(dān)任見證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄材料中注明情況，并對相關(guān)活動進行錄像?！彼怨矙C關(guān)的做法是合法的，無須排除。A項不選。選項B錯誤：不選：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十三條規(guī)定“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)。物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用：(一)勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)模?二)物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對無異，無復(fù)制時間，或者無被收集、調(diào)取人簽名、蓋章的；(三)物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件沒有制作人關(guān)于制作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名的；(四)有其他瑕疵的。對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據(jù)。”公安機關(guān)的做法已經(jīng)做出合理解釋，無須排除。B的說法相反。選項C錯誤：不選：法條依據(jù)同上，公安機關(guān)的做法已經(jīng)做出合理解釋，物證和鑒定意見等衍生證據(jù)無須排除。選項D正確：應(yīng)選：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十七條規(guī)定：“……由于客觀原因無法由符合條件的人員擔(dān)任見證人的，應(yīng)當(dāng)在筆錄材料中注明情況，并對相關(guān)活動進行錄像?！庇锌彬炦^程全程錄像并在筆錄中已注明理由，所以公安機關(guān)的做法是合法的，無須排除。要將法條記憶準確，并將各個問題綜合起來考慮。

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公安局以田某等人哄搶一貨車上的財物為由，對田某處以15日行政拘留處罰，田某不服申請復(fù)議。下列哪一說法是正確的?______A.田某的行為構(gòu)成擾亂公共秩序B.公安局對田某哄搶的財物應(yīng)予以登記C.公安局對田某傳喚后詢問查證不得超過12小時D.田某申請復(fù)議的期限為6個月正確答案：B[考點]治安管理處罰及復(fù)議程序[解析]A項錯誤：《中華人民共和國治安管理處罰法》第23至29條以列舉的方式明確規(guī)定了擾亂公共秩序的行為和處罰，題干所述哄搶他人財物并不包含于其中，而屬于該法第49條侵犯公私財物的行為。B項正確：《中華人民共和國治安管理處罰法》第11條第2款規(guī)定：違反治安管理所得的財物，追繳退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關(guān)規(guī)定處理，所得款項上繳國庫。C項錯誤：《中華人民共和國治安管理處罰法》第83條規(guī)定：對違反治安管理行為人，公安機關(guān)傳喚后應(yīng)當(dāng)及時詢問查證，詢問查證的時間不得超過8小時；情況復(fù)雜、依照本法規(guī)定可能適用行政拘留處罰的，詢問查證的時間不得超過24小時。公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時將傳喚的原因和處所通知被傳喚人家屬。D項錯誤：《中華人民共和國治安管理處罰法》該法第102條規(guī)定：被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定：除法律另有規(guī)定外，申請行政復(fù)議的一般期限為60日，而非6個月。本題主要涉及治安管理處罰的一些細節(jié)性問題，考生需要掌握一些必要的法律規(guī)定方可做出判斷。

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某區(qū)公安分局以非經(jīng)許可運輸煙花爆竹為由，當(dāng)場扣押孫某雜貨店的煙花爆竹100件。關(guān)于此扣押，下列哪一說法是錯誤的?______A.執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在返回該分局后立即向該分局負責(zé)人報告并補辦批準手續(xù)B.扣押時應(yīng)當(dāng)制作現(xiàn)場筆錄C.扣押時應(yīng)當(dāng)制作并當(dāng)場交付扣押決定書和清單D.扣押應(yīng)當(dāng)由某區(qū)公安分局具備資格的行政執(zhí)法人員實施正確答案：A[考點]行政強制措施[解析]選項A說法錯誤：《行政強制法》第十九條規(guī)定，情況緊急，需要當(dāng)場實施行政強制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)向行政機關(guān)負責(zé)人報告，并補辦批準手續(xù)。行政機關(guān)負責(zé)人認為不應(yīng)當(dāng)采取行政強制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除。選項A不屬于“情況緊急，需要當(dāng)場實施強制措施”的情形。選項BD說法正確：《行政強制法》第十八條規(guī)定，行政機關(guān)實施行政強制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：(一)實施前須向行政機關(guān)負責(zé)人報告并經(jīng)批準；(二)由兩名以上行政執(zhí)法人員實施；(三)出示執(zhí)法身份證件(選項D)；(四)通知當(dāng)事人到場；(五)當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑；(六)聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；(七)制作現(xiàn)場筆錄(選項B)；(八)現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；(九)當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；(十)法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。選項C說法正確：《行政強制法》第二十四條第一款規(guī)定，行政機關(guān)決定實施查封、扣押的，應(yīng)當(dāng)履行本法第十八條規(guī)定的程序，制作并當(dāng)場交付查封、扣押決定書和清單。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，補辦批準手續(xù)因限制人身自由與非限制人身自由有所不同，對于前者要求“返回行政機關(guān)后，立即向行政機關(guān)負責(zé)人報告并補辦批準手續(xù)”；對后者要求相對寬松，“行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)向行政機關(guān)負責(zé)人報告，并補辦批準手續(xù)”。

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某市質(zhì)監(jiān)局發(fā)現(xiàn)王某開設(shè)的超市銷售偽劣商品，遂依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》對發(fā)現(xiàn)的偽劣商品實施扣押。關(guān)于扣押的實施，下列哪一說法是錯誤的?______A.因扣押發(fā)生的保管費用由王某承擔(dān)B.應(yīng)制作現(xiàn)場筆錄C.應(yīng)制作并當(dāng)場交付扣押決定書和扣押清單D.不得扣押與違法行為無關(guān)的財物正確答案：A[考點]扣押；行政強制措施的實施程序[解析]A選項應(yīng)選?！缎姓娭品ā返诙鶙l第三款規(guī)定：“因查封、扣押發(fā)生的保管費用由行政機關(guān)承擔(dān)?！盇選項與規(guī)定不符。B選項不應(yīng)選?！缎姓娭品ā返谑藯l規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政強制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：(一)實施前須向行政機關(guān)負責(zé)人報告并經(jīng)批準；(二)由兩名以上行政執(zhí)法人員實施；(三)出示執(zhí)法身份證件；(四)通知當(dāng)事人到場；(五)當(dāng)場告知當(dāng)事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑；(六)聽取當(dāng)事人的陳述和申辯；(七)制作現(xiàn)場筆錄；(八)現(xiàn)場筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；(九)當(dāng)事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章；(十)法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序?！盉選項符合規(guī)定。C選項不應(yīng)選?！缎姓娭品ā返诙臈l規(guī)定：“行政機關(guān)決定實施查封、扣押的，應(yīng)當(dāng)履行本法第十八條規(guī)定的程序，制作并當(dāng)場交付查封、扣押決定書和清單。”C選項符合規(guī)定。D選項不應(yīng)選?！缎姓娭品ā返诙龡l規(guī)定：“查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品?！盌選項符合規(guī)定?？垩旱谋９芎唾M用、扣押的實施程序、扣押的對象限制等是行政強制措施中的高頻考點，尤其是關(guān)于扣押的保管和費用，需注意：1．對查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得使用或者損毀；2．對查封的場所、設(shè)施或者財物，行政機關(guān)可以委托第三人保管，第三人不得損毀或者擅自轉(zhuǎn)移、處置；3．造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因第三人的原因造成的損失，行政機關(guān)先行賠付后，有權(quán)向第三人追償。4．因查封、扣押發(fā)生的保管費用由行政機關(guān)承擔(dān)。

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李某被縣公安局以涉嫌盜竊為由刑事拘留，后被釋放。李某向縣公安局申請國家賠償，遭到拒絕，經(jīng)復(fù)議后，向市中級法院賠償委員會申請作出賠償決定。下列哪一說法是正確的?______A.李某應(yīng)向賠償委員會遞交賠償申請書一式4份B.縣公安局可以委托律師作為代理人C.縣公安局應(yīng)對李某的損失與刑事拘留行為之間是否存在因果關(guān)系提供證據(jù)D.李某不服中級法院賠償委員會作出的賠償決定的，可以向上一級法院賠償委員會申請復(fù)議一次正確答案：A[考點]國家賠償[解析]選項A正確：《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序的規(guī)定》(以下簡稱《國家賠償案件程序規(guī)定》)第一條規(guī)定，賠償請求人向賠償委員會申請作出賠償決定，應(yīng)當(dāng)遞交賠償申請書一式四份。賠償請求人書寫申請書確有困難的，可以口頭申請?？陬^提出申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)填寫《申請賠償?shù)怯洷怼?，由賠償請求人簽名或者蓋章。選項B錯誤：《國家賠償案件程序規(guī)定》第五條第二款規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)、復(fù)議機關(guān)可以委托本機關(guān)工作人員一至二人作為代理人。據(jù)此可知，縣公安局可以委托本機關(guān)工作人員一至二人作為代理人，但不能委托本機關(guān)以外的其他人作為代理人。選項C錯誤：《國家賠償法》第二十六條規(guī)定，人民法院賠償委員會處理賠償請求，賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。被羈押人在羈押期間死亡或者喪失行為能力的，賠償義務(wù)機關(guān)的行為與被羈押人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關(guān)系，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。據(jù)此可知，李某應(yīng)對自己提出的賠償主張?zhí)峁┳C據(jù)，證明縣公安局的拘留行為與自己遭受的損失之間存在因果關(guān)系。選項D錯誤：《國家賠償法》第三十條第一款規(guī)定，賠償請求人或者賠償義務(wù)機關(guān)對賠償委員會作出的決定，認為確有錯誤的，可以向上一級人民法院賠償委員會提出申訴。據(jù)此可知，若李某對賠償委員會的決定不服，應(yīng)向上一級人民法院賠償委員會提出申訴。本題主要涉及人民法院賠償委員會審理國家賠償案件程序問題，注意修訂后的《國家賠償法》及相應(yīng)的司法解釋對國家賠償進行了重新規(guī)定。

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某鄉(xiāng)屬企業(yè)多年未歸還方某借給的資金，雙方發(fā)生糾紛。方某得知鄉(xiāng)政府曾發(fā)過5號文件和210號文件處分了該企業(yè)的資產(chǎn)，遂向鄉(xiāng)政府遞交申請，要求公開兩份文件。鄉(xiāng)政府不予公開，理由是5號文件涉及第三方，且已口頭征詢其意見，其答復(fù)是該文件涉及商業(yè)秘密，不同意公開，而210號文件不存在。方某向法院起訴。下列哪一說法是正確的?______A.方某申請時應(yīng)當(dāng)出示有效身份證明或者證明文件B.對所申請的政府信息，方某不具有申請人資格C.鄉(xiāng)政府不公開5號文件合法D.方某能夠提供210號文件由鄉(xiāng)政府制作的相關(guān)線索的，可以申請法院調(diào)取證據(jù)正確答案：D[考點]行政公開、法院取證[解析]選項A錯誤：《政府信息公開條例》第25條第1款規(guī)定：公民、法人或者其他組織向行政機關(guān)申請?zhí)峁┡c其自身相關(guān)的稅費繳納、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生等政府信息的，應(yīng)當(dāng)出示有效身份證件或者證明文件。本題中方某申請公開的信息不屬于上述信息，故無需身份證明。選項B錯誤：《政府信息公開條例》第十三條規(guī)定，除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的行政機關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。據(jù)此，因鄉(xiāng)屬企業(yè)多年未歸還方某借給的資金而發(fā)生糾紛，方某有資格申請鄉(xiāng)政府公開相關(guān)信息。選項C錯誤：《政府信息公開條例》第23條規(guī)定：行政機關(guān)認為申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密、個人隱私，公開后可能損害第三方合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)書面征求第三方的意見；第三方不同意公開的，不得公開。但是，行政機關(guān)認為不公開可能對公共利益造成重大影響的，應(yīng)當(dāng)予以公開，并將決定公開的政府信息內(nèi)容和理由書面通知第三方。選項C口頭征求第三方意見不符合《條例》的要求。選項D正確：《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第5條第5款規(guī)定：被告主張政府信息部存在，原告能夠提供該政府信息由被告制作或者保存的相關(guān)線索的，可以申請人民法院調(diào)取證據(jù)。免除公開事項有絕對免除公開和相對免除公開之分。根據(jù)《政府信息公開條例》規(guī)定，國家秘密屬于絕對免除公開事項，商業(yè)秘密和個人隱私屬于相對免除公開事項。對于商業(yè)秘密和個人隱私，需要征求第三方意見并由行政機關(guān)進行公益衡量。

二、多項選擇題每題所設(shè)選項中至少有兩個正確答案。1.

關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，下列哪些選項是正確的?______A.甲未經(jīng)批準進口一批藥品銷售給醫(yī)院。雖該藥品質(zhì)量合格，甲的行為仍構(gòu)成銷售假藥罪B.甲大量使用禁用農(nóng)藥種植大豆。甲的行為屬于“在生產(chǎn)的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪C.甲將純凈水摻入到工業(yè)酒精中，冒充白酒銷售。甲的行為不屬于“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，不成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪D.甲利用“地溝油”大量生產(chǎn)“食用油”后銷售。因不能查明“地溝油”的具體毒害成分，對甲的行為不能以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處正確答案：AB[考點]生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪[解析]選項A正確：根據(jù)我國《刑法》第一百四十一條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥罪是指明知是假藥而生產(chǎn)銷售，危害人體健康的行為。甲未經(jīng)批準進口一批藥品銷售給醫(yī)院。雖該藥品質(zhì)量合格，但根據(jù)《藥品管理法》第四十八條規(guī)定，依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的，按假藥論處。因此，甲的行為構(gòu)成銷售假藥罪。故A說法正確。選項B正確：根據(jù)《刑法》第一百四十四條的規(guī)定，銷售有毒、有害食品罪是指銷售者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定，在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)的，依照《刑法》第一百四十四條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。甲種植大豆大量使用禁用農(nóng)藥的行為，構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪。故B說法也是正確的。選項C錯誤：甲將純凈水摻入到工業(yè)酒精中，冒充白酒銷售。工業(yè)酒精屬于有毒、有害的非食品原料，因此，甲的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。故C說法錯誤，排除C。選項D錯誤：甲利用“地溝油”大量生產(chǎn)“食用油”后銷售。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》，對于利用“地溝油”生產(chǎn)“食用油”的，依照刑法第一百四十四條生產(chǎn)有毒、有害食品罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。故D說法也是錯誤的。排除D。本題選AB。對于選項C：要注意，外觀上屬于在有毒、有害的非食品原料(工業(yè)酒精)中摻入食品(水)，其實仍屬于“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料?！?/p>

2.

關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，下列哪些選項是正確的?______A.甲既生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害，同時又生產(chǎn)、銷售假藥的。應(yīng)實行數(shù)罪并罰B.乙為提高豬肉的瘦肉率，在飼料中添加“瘦肉精”。由于生豬本身不是食品，故乙不構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪C.丙銷售不符合安全標(biāo)準的餅干，足以造成嚴重食物中毒事故，但銷售金額僅有500元。對丙應(yīng)以銷售不符合安全標(biāo)準的食品罪論處D.丁明知香腸不符合安全標(biāo)準，足以造成嚴重食源性疾患，但誤以為沒有毒害而銷售，事實上香腸中摻有有毒的非食品原料。對丁應(yīng)以銷售不符合安全標(biāo)準的食品罪論處正確答案：ACD[考點]生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)