國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬132

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬132案情：

泰嘉貿(mào)易公司從國外購進100噸鋼材，委托某船運公司運往中國境內(nèi)。一日，該船運（江南博哥）公司一艘船夾載著該船船員私自在國外購買的500多件電器等物，在中國?？谑袚鷹U島附近海域進行走私交易時，被中國某海關(guān)抓獲。該海關(guān)作出決定，將包括該貿(mào)易公司100噸鋼材在內(nèi)的船上所有物品予以沒收，該貿(mào)易公司與海關(guān)交涉，要求返還100噸鋼材未果。對此，該貿(mào)易公司向該海關(guān)所在地中級人民法院提起訴訟，并向人民法院提供了合法購運100噸鋼材的證據(jù)，要求人民法院撤銷被告沒收財產(chǎn)的處罰決定，并要求被告返還100噸鋼材。

中級人民法院受理了此案。被告認為自己所作的沒收處罰決定是對走私貨船而不是對貿(mào)易公司的，貿(mào)易公司與被告不存在法律上的利害關(guān)系，不具有原告資格。在訴訟期間，被告撤銷了沒收貿(mào)易公司物品的決定，但被告稱：船運公司貨船走私一案已經(jīng)市公安局批準立為刑事案件，正進行偵查，對貿(mào)易公司的鋼材是不是走私貨物還未確定，所以，不能返還。

問題：1.

中級人民法院對此案是否有管轄權(quán)?正確答案：被告所在地的中級人民法院對此案有管轄權(quán)。此案的性質(zhì)屬于海關(guān)處罰的案件，根據(jù)《行政訴訟法》第15條的規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關(guān)處理的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件?！?/p>

2.

本案貿(mào)易公司是否具備原告資格?正確答案：貿(mào)易公司具有原告資格。本案中，海關(guān)沒收的財產(chǎn)中包括貿(mào)易公司的貨物，盡管沒收財產(chǎn)是對走私行為的處罰，直接針對的主體不是貿(mào)易公司，但沒收財產(chǎn)行為所直接針對的客體是貿(mào)易公司的貨物，即對貿(mào)易公司財產(chǎn)的所有權(quán)造成了直接影響，因此，沒收財產(chǎn)的處罰行為與貿(mào)易公司的權(quán)益有著直接的利害關(guān)系，貿(mào)易公司在本案中具有原告資格。

3.

被告撤銷了沒收物品的決定后，原告不撤訴，人民法院應(yīng)如何判決?正確答案：經(jīng)審查認為被告作出的沒收決定錯誤的，應(yīng)作出確認其違法的判決；認為被告作出的沒收決定合法的，應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。

4.

被告撤銷了沒收物品的決定后，原告就改變后的行政行為，再行提起訴訟，法院應(yīng)否受理?如何處理?正確答案：法院應(yīng)當受理，就改變后的具體行政行為進行審理。參見《行政訴訟法解釋》第81條規(guī)定：被告在一審期間改變被訴行政行為的，應(yīng)當書面告知人民法院。原告或者第三人對改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當就改變后的行政行為進行審理。被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的，人民法院應(yīng)當依法作出確認判決。原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出行政行為，原告不撤訴的，人民法院應(yīng)當就不作為依法作出確認判決。

5.

本案中人民法院能否加重對原告的處罰?正確答案：人民法院不得加重對原告的處罰?！缎姓V訟法》第77條規(guī)定，行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。

6.

對此案人民法院應(yīng)當如何處理?正確答案：(1)如果船運公司的走私行為，已由公安機關(guān)作為刑事案件立案偵查，中級人民法院應(yīng)當中止訴訟。在訴訟中，如果本案的審理要以另一案為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)，應(yīng)當中止訴訟，等待另一案的結(jié)果再決定如何處理本案。

(2)如果刑事案件處理結(jié)果認定貿(mào)易公司的鋼材是走私物品，那么，受理此行政案件的中級人民法院應(yīng)當終結(jié)訴訟。貿(mào)易公司應(yīng)通過刑事訴訟和刑事賠償程序保護自己的合法權(quán)益。如果刑事案件的處理結(jié)果認定貿(mào)易公司的鋼材不是走私物品，受理此行政案件的中級人民法院應(yīng)當繼續(xù)對此案進行審理。由于被告已經(jīng)撤銷了沒收財產(chǎn)處罰的決定，貿(mào)易公司可以撤回要求撤銷沒收處罰決定的請求，中級人民法院應(yīng)當判決作出沒收財產(chǎn)處罰決定的海關(guān)返還貨物。如果貿(mào)易公司不撤回要求被告撤銷沒收處罰決定的請求，人民法院還應(yīng)作出確認該處罰決定違法的判決。

案情：

某縣城“網(wǎng)吧、游戲廳一條街”上有近百家網(wǎng)吧和游戲廳，許多中、小學(xué)生一放學(xué)就前往玩游戲、上網(wǎng)，有的甚至為此曠課和徹夜不歸。對此，廣大家長意見極大，強烈要求關(guān)閉這些網(wǎng)吧和游戲廳。2009年5月，縣公安局和文化局根據(jù)上級的統(tǒng)一部署，開展了“整治網(wǎng)吧和游戲廳”聯(lián)合執(zhí)法大檢查。在檢查過程中，要求所有經(jīng)營者將已經(jīng)取得的文化經(jīng)營許可證和消防許可證交由兩局聯(lián)合設(shè)立的執(zhí)法辦公室重新審核。在審核過程中，根據(jù)市公安局和市文化局聯(lián)合下發(fā)的通知，對60余家經(jīng)營場所面積沒有達到100平方米的經(jīng)營者的許可證，都以公安局和文化局共同署名的形式?jīng)Q定予以吊銷。方某也因經(jīng)營面積只有60平方米而被吊銷了文化經(jīng)營許可證和消防許可證。方某對公安局和文化局的決定不服，分別向市公安局和市文化局提起復(fù)議申請。市公安局和市文化局都未予受理，并告知方某應(yīng)向縣人民政府提起行政復(fù)議?？h人民政府受理行政復(fù)議后，發(fā)現(xiàn)原行政行為所依據(jù)的通知沒有法律依據(jù)，于是中止了行政復(fù)議并將該通知轉(zhuǎn)送市人民政府處理，市人民政府撤銷了該通知。據(jù)此，縣人民政府認定原行政行為于法無據(jù)，作出了撤銷原行政行為的行政復(fù)議決定。

問題：7.

縣公安局和文化局對方某的處罰是不是共同行政行為?為什么?正確答案：是共同行政行為?？h公安局和縣文化局在聯(lián)合執(zhí)法大檢查過程中，以共同的名義，對一特定的事項、特定的行政相對人(方某)作出了吊銷文化經(jīng)營許可證和消防許可證的決定，該行政行為屬于共同的行政行為。

8.

對該行為向哪個機關(guān)申請復(fù)議?正確答案：對該行為應(yīng)向縣政府申請復(fù)議。根據(jù)《行政復(fù)議法》第15條第1款第(4)項的規(guī)定，對兩個或兩個以上行政機關(guān)以共同名義作出的行政行為不服的，向其共同的上一級行政機關(guān)申請行政復(fù)議。

9.

縣人民政府的做法是否合法，為什么?正確答案：合法。根據(jù)《行政復(fù)議法》第27條的規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據(jù)不合法，本機關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)依法處理。處理期間，中止對行政行為的審查?？h人民政府在審理過程中．發(fā)現(xiàn)原行政行為的依據(jù)不合法，中止行政復(fù)議，并依法將該依據(jù)轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機關(guān)處理，符合法律規(guī)定。根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條的規(guī)定：“行政復(fù)議機關(guān)負責法制工作的機構(gòu)應(yīng)當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經(jīng)行政復(fù)議機關(guān)的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復(fù)議決定：(一)具體行政行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當?shù)?，決定維持。(二)被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內(nèi)履行。(三)具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1．主要事實不清、證據(jù)不足的；2．適用依據(jù)錯誤的；3．違反法定程序的；4．超越或者濫用職權(quán)的；5．具體行政行為明顯不當?shù)摹?四)被申請人不按照本法第二十三條的規(guī)定提出書面答復(fù)、提交當初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該具體行政行為。行政復(fù)議機關(guān)責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。”縣人民政府在市人民政府撤銷該通知后，作出了撤銷原行政行為的決定，是合法的。

案情：

源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司是Y省的一個合伙企業(yè)，2018年，該公司與某出口貿(mào)易公司訂立了皮鞋買賣合同，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司針對該合同所生產(chǎn)的皮鞋，讓出口貿(mào)易公司全部退貨，理由是該產(chǎn)品不符合國家標準，并且向某縣質(zhì)檢局舉報，某縣質(zhì)檢局通過檢查，作出源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司所生產(chǎn)的皮鞋不符合國家標準，要求其停產(chǎn)該品種皮鞋并且罰款3萬元的決定，并告知源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司訴權(quán)和起訴期限。源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司不服該處罰決定，向縣人民法院提起訴訟，縣人民法院既未作受理也未作不予受理的決定，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司無奈，后經(jīng)人提醒可以提起復(fù)議，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司又向市質(zhì)檢局提起復(fù)議，在這時，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司被該地區(qū)金牌皮鞋有限責任公司收購。

問題：10.

源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司既提起了訴訟又提起了復(fù)議，該案件應(yīng)該進入復(fù)議程序還是訴訟程序?正確答案：應(yīng)該進入訴訟程序。訴訟是終局程序，先復(fù)議可后訴訟，但先訴訟不可再轉(zhuǎn)為復(fù)議程序，除復(fù)議前置以外。

11.

若案件進入訴訟程序，則源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司被該地區(qū)金牌皮鞋有限責任公司收購后，應(yīng)該以誰為原告?正確答案：應(yīng)以金牌皮鞋有限責任公司為原告。法人或其他組織合并分立的，由合并分立后的法人或其他組織承擔訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。

12.

假設(shè)該案縣人民法院既遲遲不作出受理決定，也不作出不予受理決定，源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司又直接向市中級人民法院提起訴訟，中級人民法院應(yīng)該如何處理?正確答案：根據(jù)《行政訴訟法》第52條規(guī)定，人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，當事人可以向上一級人民法院起訴。上一級人民法院認為符合起訴條件的，應(yīng)當立案、審理，也可以指定其他下級人民法院立案、審理。

13.

假設(shè)縣質(zhì)檢局被撤銷，那么本案的被告應(yīng)該是誰?正確答案：根據(jù)《行政訴訟法》第26條規(guī)定，行政機關(guān)被撤銷或者職權(quán)變更的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告。被告應(yīng)是繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)。

14.

源發(fā)皮鞋貿(mào)易有限公司直接提起訴訟的時效期限是多少?正確答案：6個月。根據(jù)《行政訴訟法》第46條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當自知道或者應(yīng)當知道作出行政行為之日起6個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。

案情：

王某與趙某系某鄉(xiāng)農(nóng)民，一日二人發(fā)生爭執(zhí)，王某趁趙某不備沖其腰間踢了一腳，趙某被送往醫(yī)院，經(jīng)診斷后認定軟組織損傷，未造成嚴重后果。鄉(xiāng)派出所對此事調(diào)查后對王某作出罰款100元的行政處罰。王某不服，委托其兄長向市公安局提出行政復(fù)議。市公安局以行政復(fù)議不能由他人代為提起為由不予受理。此后，由于過了法定復(fù)議期限，王某不能再就此事提起行政復(fù)議。王某不服，向人民法院提起行政訴訟。

問題：15.

王某未經(jīng)復(fù)議而直接提起訴訟，法院應(yīng)否受理?正確答案：根據(jù)《行政訴訟法》第44條第2款、第45條的規(guī)定，法院應(yīng)該受理，本案不是復(fù)議前置案件。復(fù)議前置有如下三種：省部級以上行政機關(guān)作出的行政行為；侵犯既得自然資源所有權(quán)的行政行為：因納稅爭議引起的行政行為。

16.

王某委托其兄長提起行政復(fù)議是否有效，市公安局應(yīng)否受理?正確答案：市公安局應(yīng)該受理。因為《行政復(fù)議法》并未禁止委托他人代為提起行政復(fù)議申請。《行政訴訟法》規(guī)定，原告可以委托1～2人為代理人，《行政復(fù)議法》同樣如此規(guī)定。

17.

對市公安局不予受理的決定如何認定?如果王某對市公安局不予受理的行為不服提起訴訟，法院應(yīng)作出何種判決?正確答案：市公安局的行為屬于行政不作為，即不履行法定職責。根據(jù)《行政訴訟法》第72條的規(guī)定，被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。所以法院應(yīng)作出履行判決。

18.

王某能否直接對鄉(xiāng)派出所的行政處罰決定提起訴訟?如果可以，人民法院應(yīng)作出何種判決?正確答案：可以。法院可根據(jù)《行政訴訟法》第69條、第70條、第77條對判決種類及適用情形的規(guī)定，如果該行政處罰證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確，符合法定程序，應(yīng)作出維持判決；如主要證據(jù)不足或適用法律、法規(guī)錯誤或違反程序或超越職權(quán)、濫用職權(quán)、明顯不當?shù)?，?yīng)作出撤銷判決；如處罰顯失公正，人民法院可判決變更。

案情：

某縣在全縣范圍內(nèi)開展社會治安的綜合治理工作，當天大同鄉(xiāng)派出所公安干警王某甲與另兩個干警按照派出所統(tǒng)一安排，于晚上11時駕駛摩托車到各村夜查。當行至該鄉(xiāng)江店村時，三人把車停在村口大路旁，進村巡查，發(fā)現(xiàn)一村民家里有聚賭聲音，遂在門口守候。約20分鐘后趁有人出來解手，三人一擁而上，王某甲掏出隨身攜帶手槍，喝令眾人不許動。村民江某、趙某、王某乙、李某舉手站在原地，另兩個干警把麻將牌、桌上鈔票收拾好，又挨個搜身。在搜身過程中不斷推四人，其中江某轉(zhuǎn)身稍慢，王某甲惱火，上前踢了江某一腳。踹完后覺得還不解氣，又用上了膛的手槍槍柄在江某背上砸了一下。這時槍支走火，擊中站立一旁的王某乙胸部。后王某乙在送醫(yī)院，搶救無效3天后死亡，王某乙死亡時18歲。

后經(jīng)縣檢察院批準對王某甲予以逮捕，縣人民法院以過失殺人罪判處被告人王某甲有期徒刑5年。在法定上訴期間，王某甲沒有上訴，檢察院也未抗訴，一審判決生效。

被害人王某乙之父向大同鄉(xiāng)派出所提出了賠償請求。

問題：19.

此案性質(zhì)是行政賠償，還是刑事賠償?正確答案：行政賠償。此案的發(fā)生是公安機關(guān)抓賭過程中公安人員違法使用武器引起的。依照《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，公安機關(guān)有權(quán)對賭博行為進行查處，大同鄉(xiāng)派出所作為縣公安機關(guān)的派出機構(gòu)，自然有查處賭博行為的職權(quán)。王某甲和另外兩個干警的行為是依照治安管理法規(guī)行使行政職權(quán)的行為，因為這一行政行為而發(fā)生了侵害被害人王某乙生命權(quán)的后果，對這一損害的賠償應(yīng)是行政賠償。如果公安機關(guān)是在對刑事案件偵查過程中