國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬322

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬322一、2001年6月28日，甲縣縣委和縣政府印發(fā)〔2001〕23號(hào)《甲縣招商引資優(yōu)惠政策的通知（江南博哥）》(以下簡(jiǎn)稱《23號(hào)通知》)，其中《招商引資優(yōu)惠政策》中載明：制定的優(yōu)惠政策包括：(1)土地使用；(2)稅費(fèi)征收；(3)服務(wù)保護(hù)；(4)引資獎(jiǎng)勵(lì)。其中第25條規(guī)定，對(duì)引進(jìn)外資項(xiàng)目實(shí)行分類獎(jiǎng)勵(lì)。引進(jìn)資金用于工業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)業(yè)綜合開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的，5年內(nèi)，按納稅額的5%獎(jiǎng)勵(lì)引資人；引進(jìn)資金用于高新技術(shù)項(xiàng)目或?qū)ξ铱h經(jīng)濟(jì)發(fā)展有較大帶動(dòng)作用的項(xiàng)目，5年內(nèi)，按納稅額的10%獎(jiǎng)勵(lì)給引資人；引進(jìn)資金用于社會(huì)公益事業(yè)項(xiàng)目的，竣工后按引資額的1%獎(jiǎng)勵(lì)引資人。第30條規(guī)定，凡需要獎(jiǎng)勵(lì)的，引薦人須向縣招商局等有關(guān)單位提出申請(qǐng)，由招商局牽頭，會(huì)同縣金融、財(cái)政、稅務(wù)、審計(jì)等部門(mén)對(duì)其進(jìn)行初審，并將初審意見(jiàn)上報(bào)縣政府，縣政府區(qū)別不同情況研究確定是否獎(jiǎng)勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)及兌現(xiàn)方式等……(5)附則規(guī)定，本縣新增固定資產(chǎn)投入300萬(wàn)元人民幣以上者，可參照此政策執(zhí)行?！疚挠煽h體改委負(fù)責(zé)解釋。

2003年1月4日，康達(dá)公司與縣建設(shè)局簽訂《關(guān)于投資建設(shè)四萬(wàn)噸污水處理廠的框架協(xié)議書(shū)》。2003年3月10日，縣人民政府與康達(dá)公司簽訂《特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議書(shū)》，雙方就縣污水處理廠廠區(qū)工程的投資建設(shè)、特許經(jīng)營(yíng)事宜進(jìn)行了約定；同日，縣建設(shè)局與康達(dá)公司簽訂《建設(shè)經(jīng)營(yíng)污水處理廠廠區(qū)工程合同書(shū)》，就雙方合作建設(shè)縣污水處理廠的相關(guān)事宜進(jìn)行了詳細(xì)約定。

2015年5月，崔某以康達(dá)公司系其與妻子李某介紹引進(jìn)，且該招商引資項(xiàng)目已經(jīng)取得實(shí)際效果為由，提起訴訟，請(qǐng)求縣人民政府兌現(xiàn)獎(jiǎng)勵(lì)。一審過(guò)程中，崔某當(dāng)庭明確其要求獎(jiǎng)勵(lì)的依據(jù)是《23號(hào)通知》第25條，后變更其要求獎(jiǎng)勵(lì)的依據(jù)為《23號(hào)通知》第25條及附則的規(guī)定。

一審期間，縣政府提供了2015年6月19日縣發(fā)改委出具的《關(guān)于對(duì)部分條款的解釋》，對(duì)《23號(hào)通知》中的部分條款及概念作如下說(shuō)明：“……3．本縣新增固定資產(chǎn)投入300萬(wàn)元人民幣以上者，可參照此政策執(zhí)行。本條款是為了鼓勵(lì)本縣原有企業(yè)，增加固定資產(chǎn)投入，擴(kuò)大產(chǎn)能，為我縣稅收作出新的貢獻(xiàn)，可參照本優(yōu)惠政策執(zhí)行。”縣政府還提供了〔1988〕48號(hào)《關(guān)于建立縣經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)的通知》、〔1997〕90號(hào)《縣政府辦公室關(guān)于印發(fā)的通知》等文件，以證明縣經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)已不存在，其職能由縣發(fā)改委行使。

法院經(jīng)審理認(rèn)定康達(dá)公司投資建設(shè)縣污水處理廠的項(xiàng)目確實(shí)系崔某及其妻子李某介紹引進(jìn)，該項(xiàng)目投資高于《23號(hào)通知》附則所指的新增固定資產(chǎn)投入300萬(wàn)元，且已建成并運(yùn)行良好。

【提問(wèn)】1.

縣政府《23號(hào)通知》中關(guān)于招商引資獎(jiǎng)勵(lì)的規(guī)定，屬于何種性質(zhì)的行為?正確答案：屬于行政允諾行為。行政允諾，是指行政機(jī)關(guān)為履行自己的行政職責(zé)，向不特定相對(duì)人發(fā)出的，承諾在相對(duì)人實(shí)施了某一特定行為后給予該相對(duì)人物質(zhì)利益或其他利益的單方意思表示行為。《23號(hào)通知》系縣政府為充分調(diào)動(dòng)社會(huì)各界參與招商引資積極性，以實(shí)現(xiàn)政府職能和公共利益為目的向不特定相對(duì)人發(fā)出的承諾，在相對(duì)人實(shí)施某一特定行為后，給予該相對(duì)人物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的單方面意思表示。根據(jù)該行為的法律特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《23號(hào)通知》屬于行政允諾?？h政府在《23號(hào)通知》中所作出的單方面行政允諾，只要相對(duì)人作出了相應(yīng)的承諾并付諸行動(dòng)，即對(duì)雙方產(chǎn)生約束力。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

2.

如縣政府稱，《23號(hào)通知》沒(méi)有法律、法規(guī)或者規(guī)章依據(jù)，故不能成為兌付獎(jiǎng)勵(lì)的依據(jù)。該主張是否成立?正確答案：該主張不成立，理由如下：

(1)《23號(hào)通知》就縣當(dāng)?shù)氐恼猩桃Y獎(jiǎng)勵(lì)政策和具體實(shí)施作出了相應(yīng)規(guī)定，該規(guī)定是為充分調(diào)動(dòng)社會(huì)各界參與招商引資積極性，以實(shí)現(xiàn)政府職能和公共利益為目的，符合現(xiàn)代服務(wù)政府的要求，也契合現(xiàn)代行政非強(qiáng)制、柔性管理的精神和趨勢(shì)。

(2)行政行為分為授益行政行為和負(fù)擔(dān)行政行為，負(fù)擔(dān)行政行為增加行政相對(duì)人的義務(wù)、限制行政相對(duì)人的權(quán)益，必須有法律依據(jù)，非依法不得為之。而授益行政行為，增加行政相對(duì)人的利益、減輕行政相對(duì)人的義務(wù)，在法律沒(méi)有禁止性規(guī)定的前提下，行政機(jī)關(guān)可以主動(dòng)為之?！?3號(hào)通知》關(guān)于招商引資獎(jiǎng)勵(lì)的規(guī)定，是“授益”行政行為，且與現(xiàn)行法律規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)定并無(wú)抵觸。

(3)《憲法》第107條和《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第73條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)。憲法及相關(guān)組織法已經(jīng)對(duì)政府承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)管理職責(zé)作了概括性規(guī)定，對(duì)缺少行為法依據(jù)，但具有組織法依據(jù)的行政允諾行為，不能以缺少行為法上的明確授權(quán)而否定其效力。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

3.

如《23號(hào)通知》明確規(guī)定“獎(jiǎng)金由受益單位承擔(dān)”。該規(guī)定是否合法?正確答案：該規(guī)定不合法。根據(jù)合法行政原則，沒(méi)有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。故行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)為第三人設(shè)定義務(wù)，故“獎(jiǎng)金由受益單位承擔(dān)”的規(guī)定違法。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

4.

縣發(fā)改委《關(guān)于對(duì)部分條款的解釋》將“本縣新增固定資產(chǎn)投入”定義為，僅指縣原有企業(yè)，追加投入，擴(kuò)大產(chǎn)能。該解釋能否作為認(rèn)定縣政府不兌付獎(jiǎng)金行為合法的依據(jù)?正確答案：該解釋不能作為認(rèn)定縣政府行為合法的依據(jù)。對(duì)縣發(fā)改委作出的《關(guān)于對(duì)部分條款的解釋》，應(yīng)不予采信。主要理由是：

(1)《關(guān)于對(duì)部分條款的解釋》系對(duì)縣政府業(yè)已作出的招商引資文件所作的行政解釋，在本案中僅作為判定行政行為是否合法的證據(jù)使用，其關(guān)聯(lián)性、合法性、真實(shí)性理應(yīng)受到司法審查。

(2)《關(guān)于對(duì)部分條款的解釋》是在縣政府收到一審法院送達(dá)的起訴狀副本后自行收集的證據(jù)，根據(jù)《行訴證據(jù)規(guī)定》第60條第1項(xiàng)的規(guī)定，該證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。

(3)從文義解釋上看，《23號(hào)通知》中的“本縣新增固定資產(chǎn)投入”，應(yīng)當(dāng)理解為新增的方式不僅包括該縣原有企業(yè)的擴(kuò)大投入，也包括新企業(yè)的建成投產(chǎn)。申言之，如《23號(hào)通知》在頒布時(shí)需對(duì)“本縣新增固定資產(chǎn)投入”作出特別規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)在制定文件之初即予以公開(kāi)明示，以避免他人陷入誤解。

(4)誠(chéng)實(shí)守信是法治政府的基本要求之一，誠(chéng)信政府是構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)的基石和靈魂。本案中作為縣政府所屬工作部門(mén)的縣發(fā)改委，在縣政府涉訴之后，再對(duì)《23號(hào)通知》中所作出的承諾進(jìn)行限縮性解釋，有為縣政府推卸應(yīng)負(fù)義務(wù)之嫌疑?？h政府以此為由，拒絕履行允諾義務(wù)，在一定程度上構(gòu)成了對(duì)優(yōu)益權(quán)的濫用，有障于誠(chéng)實(shí)信用原則。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

5.

結(jié)合本案，請(qǐng)談?wù)剬?duì)法治政府建設(shè)的看法。正確答案：法治政府應(yīng)當(dāng)是誠(chéng)信政府。誠(chéng)實(shí)信用原則不僅是契約法中的帝王條款，也是行政允諾各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)共同遵守的基本行為準(zhǔn)則。在行政允諾的訂立和履行過(guò)程中，基于保護(hù)公共利益的需要，賦予行政主體在解除和變更中的相應(yīng)的優(yōu)益權(quán)固然必要，但行政主體不能濫用優(yōu)益權(quán)。行使優(yōu)益權(quán)既不得與法律規(guī)定相違背，也不能與誠(chéng)實(shí)信用原則相抵觸。在對(duì)行政允諾關(guān)鍵內(nèi)容的解釋上，同樣應(yīng)當(dāng)限制行政主體在無(wú)其他證據(jù)佐證的情況下，任意行使解釋權(quán)。否則，將可能導(dǎo)致該行政行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)，即雙方當(dāng)事人當(dāng)初的意思表示一致被動(dòng)搖。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

二、【案情】

被告人趙某與被害人錢(qián)某曾合伙做生意(雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系)。2020年5月23日，趙某通過(guò)技術(shù)手段，將錢(qián)某銀行存折上的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上(沒(méi)有取出現(xiàn)金)。錢(qián)某向銀行查詢知道真相后，讓趙某還給自己9萬(wàn)元。

同年6月26日，趙某將錢(qián)某約至某大橋西側(cè)泵房后，二人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。趙某頓生殺意，突然勒錢(qián)某的頸部、捂錢(qián)某的口鼻，致錢(qián)某昏迷。趙某以為錢(qián)某已死亡，便將錢(qián)某“尸體”縛重扔人河中。

6月28日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢(qián)某家門(mén)口，謊稱錢(qián)某被綁架，讓錢(qián)某之妻孫某(某國(guó)有企業(yè)出納)拿20萬(wàn)元到某大橋贖人，如報(bào)警將殺死錢(qián)某。孫某不敢報(bào)警，但手中只有3萬(wàn)元，于是在上班之前從本單位保險(xiǎn)柜拿出17萬(wàn)元，急忙將20萬(wàn)元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬(wàn)元后，聲稱2小時(shí)后孫某即可見(jiàn)到丈夫。

28日下午，錢(qián)某的尸體被人發(fā)現(xiàn)(經(jīng)鑒定，錢(qián)某系溺水死亡)。趙某覺(jué)得罪行遲早會(huì)敗露，于29日向公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)交代了上述全部犯罪事實(shí)，并將勒索的20萬(wàn)元交給公安人員(公安人員將20萬(wàn)元退還孫某，孫某于8月3日將17萬(wàn)元還給公司)。公安人員李某聽(tīng)了趙某的交代后隨口說(shuō)了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔(dān)心被判死刑，逃跑至外地。在被通緝的過(guò)程中，趙某身患重病無(wú)錢(qián)治療，向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案，再次如實(shí)交代了自己的全部罪行。

【提問(wèn)】1.

趙某將錢(qián)某的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，是什么性質(zhì)?為什么?正確答案：趙某將錢(qián)某的9萬(wàn)元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為，成立盜竊罪。在我國(guó)，存款屬于盜竊罪的對(duì)象，趙某的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，而且是盜竊既遂。[考點(diǎn)]刑法

2.

趙某致錢(qián)某死亡的事實(shí)，在刑法理論上稱為什么?刑法理論對(duì)這種情況有哪幾種處理意見(jiàn)?你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?正確答案：趙某致錢(qián)某死亡的行為，在刑法理論上稱為事前的故意。刑法理論對(duì)這種情況有以下處理意見(jiàn)：(1)第一個(gè)行為即勒頸部、捂口鼻的行為成立故意殺人未遂，第二個(gè)行為即將錢(qián)某“尸體”縛重扔入河中的行為成立過(guò)失致人死亡罪。(2)如果在實(shí)施第二個(gè)行為時(shí)對(duì)死亡有間接故意(或未必的故意)，則成立一個(gè)故意殺人既遂；否則成立故意殺人未遂與過(guò)失致人死亡罪。(3)將兩個(gè)行為視為一個(gè)行為，將支配行為的故意視為概括的故意，認(rèn)定為一個(gè)故意殺人既遂。(4)將兩個(gè)行為視為一體，作為對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤來(lái)處理，只要存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就認(rèn)定為一個(gè)故意殺人既遂。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，第一個(gè)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，而且客觀發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲發(fā)生的結(jié)果完全一致，故應(yīng)肯定趙某的行為成立故意殺人既遂。[考點(diǎn)]刑法

[解析]對(duì)于這種事前的故意，如果大家按照僵化的主客觀相一致原則來(lái)認(rèn)定，就會(huì)認(rèn)為第一個(gè)行為即勒頸部、捂口鼻的行為成立故意殺人未遂，第二個(gè)行為即將錢(qián)某“尸體”縛重扔入河中的行為成立過(guò)失致人死亡罪，然后對(duì)趙某以故意殺人罪(未遂)和過(guò)失致人死亡罪數(shù)罪并罰。這顯然是不合情理的。因?yàn)殄X(qián)某終究是被趙某殺死的，而且趙某已經(jīng)實(shí)行了殺人行為。所以，對(duì)這種情況，合理、合法的做法是：認(rèn)為第一個(gè)行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，而且客觀發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲發(fā)生的結(jié)果完全一致，故應(yīng)肯定趙某的行為成立故意殺人既遂。很多考生認(rèn)為趙某致錢(qián)某死亡的行為在刑法理論上應(yīng)該稱為對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這是正確的。但是，對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分為好多種，本題這種稱為事前的故意，即第一個(gè)行為是故意，第二個(gè)行為是過(guò)失，但其實(shí)是第二個(gè)行為才達(dá)到第一個(gè)行為的目的。

3.

趙某向?qū)O某索要20萬(wàn)元的行為是什么性質(zhì)?為什么?正確答案：趙某向?qū)O某勒索20萬(wàn)元的行為是敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競(jìng)合犯。一方面，趙某實(shí)施了脅迫行為，孫某產(chǎn)生了恐懼心理，并交付了財(cái)物。所以，趙某的行為觸犯了敲詐勒索罪。另一方面，錢(qián)某已經(jīng)死亡，趙某的行為具有欺騙性質(zhì)，孫某產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；如果孫某知道真相就不會(huì)受騙、不會(huì)將20萬(wàn)元交付給趙某。因此，趙某的行為也觸犯了詐騙罪。但是，由于只有一個(gè)行為，故成立想象競(jìng)合犯，從一重罪論處。[考點(diǎn)]刑法

4.

趙某的行為是否成立自首?為什么?正確答案：趙某的行為成立自首。雖然相關(guān)司法解釋規(guī)定，“犯罪嫌疑人自動(dòng)投案后又逃跑的，不能認(rèn)定為自首”，但這是針對(duì)后來(lái)不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認(rèn)趙某的前一次投案成立自首，但不能否認(rèn)后一次自動(dòng)投案與如實(shí)交代成立自首。[考點(diǎn)]刑法

5.

孫某從公司拿出17萬(wàn)元的行為是否成立犯罪?為什么?正確答案：孫某的行為雖然屬于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因?yàn)閷O某雖然將公款挪用給個(gè)人使用，但并沒(méi)有超過(guò)3個(gè)月未還。

三、1.

【案情】

王某某于2018年1月寒假期間，到北京其母親趙某某打工的餐廳當(dāng)服務(wù)員，與在餐廳打工的王某相識(shí)。王某多次聯(lián)系王某某請(qǐng)求進(jìn)一步交往，均被拒絕。2018年4月28日，王某某到北京的餐廳找其母親趙某某。次日下午王某將其約出直至第二天凌晨四五點(diǎn)鐘，不斷糾纏王某某，強(qiáng)行不讓其回去。趙某某等人找到王某某將其送回淶源家中，王某追到家中要求見(jiàn)面遭到拒絕。同年5月至6月，王某采取攜帶甩棍、刀具上門(mén)滋擾，以自殺相威脅，發(fā)送含有死亡威脅內(nèi)容的手機(jī)短信，揚(yáng)言要?dú)⑼跄衬承置玫确绞?，先?次到王某某家中、學(xué)校等地對(duì)王某某及其家人不斷騷擾、威脅。王某某就讀的學(xué)校專門(mén)制定了應(yīng)急預(yù)案防范王某。王某某及家人先后躲避到縣城賓館、親戚家居住，并向淶源縣、張家口市、北京市等地公安機(jī)關(guān)報(bào)警，公安機(jī)關(guān)多次出警，對(duì)王某訓(xùn)誡無(wú)效。2018年6月底，王某某的家人借來(lái)兩條狗護(hù)院，在院中安裝了監(jiān)控設(shè)備，在臥室放置了鐵鍬、菜刀、木棍等，并讓王某某不定期更換臥室予以防范。

2018年7月11日17時(shí)許，王某到達(dá)淶源縣城，購(gòu)買(mǎi)了兩把水果刀和霹靂手套，預(yù)約了一輛小轎車，并于當(dāng)晚乘預(yù)約車到王某某家。23時(shí)許，王某攜帶兩把水果刀、甩棍翻墻進(jìn)入王某某家院中，引起護(hù)院的狗叫。王某元在住房?jī)?nèi)見(jiàn)王某持兇器進(jìn)入院中，即讓王某某報(bào)警，并拿鐵鍬沖出住房，與王某打斗。王某用水果刀(刀身長(zhǎng)11厘米、寬2.4厘米)劃傷王某元手臂。隨后，趙某某持菜刀跑出住房加入打斗，王某用甩棍(金屬材質(zhì)、全長(zhǎng)51.4厘米)擊打趙某某頭部、手部，趙某某手中菜刀被打掉。此時(shí)王某某也從住房?jī)?nèi)拿出菜刀跑到院中，王某見(jiàn)到后沖向王某某，王某某轉(zhuǎn)身往回跑，王某在后追趕。王某元、趙某某為保護(hù)王某某遂追打王某，3人扭打在一起。王某某上前拉拽，被王某劃傷腹部。王某用右臂勒住王某某脖子，王某元、趙某某急忙沖上去，趙某某上前拉拽王某，王某元用鐵鍬從后面猛擊王某。王某勒著王某某脖子躲閃并將王某某拉倒在地，王某某掙脫起身后回屋拿出菜刀，向王某砍去。其間，王某某回屋用手機(jī)報(bào)警兩次。王某元、趙某某繼續(xù)持木棍、菜刀與王某對(duì)打，王某倒地后兩次欲起身。王某元、趙某某擔(dān)心其起身實(shí)施侵害，就連續(xù)先后用菜刀、木棍擊打王某，直至王某不再動(dòng)彈。事后，王某元、趙某某、王某某3人在院中等待警察到來(lái)。

經(jīng)鑒定，王某頭面部、枕部、頸部、雙肩及雙臂多處受傷，符合顱腦損傷合并失血性休克死亡；王某元胸部、雙臂多處受刺傷、劃傷，傷情屬于輕傷二級(jí)；趙某某頭部、手部受傷，王某某腹部受傷，均屬輕微傷。

【提問(wèn)】

公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，王某某一家共同殺害了王某，尤其是王某受傷倒地后，趙某某在未確認(rèn)王某是否死亡的情況下，持菜刀連續(xù)砍王某頸部數(shù)刀，其主觀上對(duì)自己傷害他人身體的行為持放任態(tài)度，具有傷害故意，因此該行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。你如何看待這個(gè)觀點(diǎn)?正確答案：答案一：這一觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

我國(guó)刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取對(duì)不法侵害人造成或者可能造成損害的方法制止不法侵害的行為?！缎谭ā返?0條第3款還賦予了公民特殊正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，該款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”本案中王某元、趙某某、王某某的行為屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)，對(duì)王某的暴力侵害行為可以采取無(wú)限防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

1．王某攜帶兇器夜晚闖入他人住宅實(shí)施傷害的行為，屬于刑法規(guī)定的暴力侵害行為。在王某某明確拒絕與其交往后，王某仍多次糾纏、騷擾、威脅王某某及其家人，于深夜攜兇器翻墻非法侵入王某元住宅，使用水果刀、甩棍等足以嚴(yán)重危及人身安全的兇器，持續(xù)對(duì)王某元、趙某某、王某某實(shí)施傷害行為，造成王某元輕傷二級(jí)、趙某某和王某某輕微傷。以上情況足以證明王某元一家3人人身和生命安全受到嚴(yán)重暴力威脅，處于現(xiàn)實(shí)的、緊迫的危險(xiǎn)之下，王某的行為屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。

2．王某元、趙某某、王某某3人的行為系防衛(wèi)行為。王某攜帶刀具、甩棍翻墻進(jìn)入王某元住宅，用水果刀先后刺傷、劃傷王某元、王某某，用甩棍打傷趙某某，并用胳膊勒住王某某脖子，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某已著手實(shí)施暴力侵害行為。王某元一家3人為使自己的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力侵害，用鐵鍬、菜刀、木棍反擊王某的行為，具有防衛(wèi)的正當(dāng)性，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

3．王某倒地后，王某元、趙某某繼續(xù)刀砍棍擊的行為仍屬于防衛(wèi)行為。王某身材高大，年輕力壯，所持兇器足以嚴(yán)重危及人身安全，王某雖然被打倒在地，還兩次試圖起身，王某元、趙某某當(dāng)時(shí)不能確定王某是否已被制服，擔(dān)心其再次實(shí)施不法侵害行為，又繼續(xù)用菜刀、木棍擊打王某，與之前的防衛(wèi)行為有緊密連續(xù)性，屬于一體化的防衛(wèi)行為。

4．根據(jù)案發(fā)時(shí)現(xiàn)場(chǎng)環(huán)境，不能對(duì)王某元、趙某某防衛(wèi)行為的強(qiáng)度過(guò)于苛求。王某元家在村邊，周邊住宅無(wú)人居住，案發(fā)時(shí)已是深夜，院內(nèi)無(wú)燈光，王某突然持兇器翻墻入宅實(shí)施暴力侵害，王某元、趙某某受到驚嚇，精神高度緊張，心理極度恐懼。在上述情境下，要求他們?cè)跓o(wú)法判斷王某倒地后是否會(huì)繼續(xù)實(shí)施侵害行為的情況下，即刻停止防衛(wèi)行為不具有合理性和現(xiàn)實(shí)性。

本案王某元、趙某某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。這樣處理有利于制止不法侵害行為，有利于保障公民正當(dāng)權(quán)益，有利于維護(hù)公民人身權(quán)利和住宅安全。

答案二：這一觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

1．王某元一家在被王某攻擊受傷后，將王某打倒在地的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。該行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的所有條件，無(wú)須討論。

2．在王某剛剛倒地時(shí)，趙某某持菜刀連續(xù)砍王某頸部的行為也是正當(dāng)防衛(wèi)，且不過(guò)當(dāng)。

(1)這是一體化的防衛(wèi)行為。所謂一體化防衛(wèi)行為是指防衛(wèi)人基于一個(gè)行為意志發(fā)動(dòng)的防衛(wèi)行為，只要在客觀上具有持續(xù)性或者連續(xù)性，就可以評(píng)價(jià)為一體化的防衛(wèi)行為，而不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行人為的分割。如果將在不法侵害結(jié)束后的防衛(wèi)行為獨(dú)立地認(rèn)定為故意犯罪，明顯不利于防衛(wèi)人進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以，對(duì)于在不法侵害結(jié)束后短暫時(shí)間內(nèi)實(shí)施的一體化的防衛(wèi)行為，不應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立的犯罪，充其量只能認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)(量的過(guò)當(dāng))，即不能將趙某某后來(lái)打擊王某頸部的行為單獨(dú)認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪，而應(yīng)把其前后兩個(gè)行為一體化認(rèn)定為防衛(wèi)行為。

綜合王某多次持刀騷擾王某某一家和當(dāng)晚11時(shí)多，王某翻墻進(jìn)入王家，用甩棍、水果刀打傷了王某某一家3口的情況來(lái)看，王某是一個(gè)具有高度危險(xiǎn)性的人，只要他能動(dòng)，他一定會(huì)再次攻擊這一家3口。趙某某在王某倒地的情況下，仍持續(xù)攻擊王某的頸部，只是想讓他徹底喪失進(jìn)攻能力，其行為的意圖仍然是正當(dāng)防衛(wèi)的意圖，其行為仍然屬于防衛(wèi)行為。

(2)在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度時(shí)，不能苛求防衛(wèi)人。對(duì)于是否防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，不能以事后查明的事實(shí)來(lái)進(jìn)行客觀、冷靜、理智的認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)以實(shí)施防衛(wèi)行為當(dāng)時(shí)的具體情況、防衛(wèi)人的心態(tài)、防衛(wèi)人可能使用的工具等來(lái)認(rèn)定。王家在遭受王某長(zhǎng)達(dá)數(shù)月的騷擾后，對(duì)王某充滿了恐懼，當(dāng)時(shí)已是夜里11時(shí)多，王某又已經(jīng)打傷了一家3口。此時(shí)，王家3人抱著“讓王某徹底動(dòng)不了”的想法攻打王某，砍其頸部的行為是在當(dāng)時(shí)的合理行為，并不過(guò)當(dāng)。我們不能要求他們?cè)诋?dāng)時(shí)精確地估計(jì)自己行為的強(qiáng)度，對(duì)自己的防衛(wèi)行為進(jìn)行精細(xì)的計(jì)算，以便“不過(guò)當(dāng)”。

結(jié)論：王家3口的行為都屬于正當(dāng)防衛(wèi)，且不過(guò)當(dāng)，均不構(gòu)成犯罪。[考點(diǎn)]刑法

[解析]防衛(wèi)人基于一個(gè)行為意志發(fā)動(dòng)的防衛(wèi)行為，只要在客觀上具有持續(xù)性或者連續(xù)性，就可以評(píng)價(jià)為一體化的防衛(wèi)行為，而不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行人為的分割。在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度時(shí)，不能苛求防衛(wèi)人。對(duì)于是否防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，不能以事后查明的事實(shí)來(lái)進(jìn)行客觀、冷靜、理智的認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)以實(shí)施防衛(wèi)行為當(dāng)時(shí)的具體情況、防衛(wèi)人的心態(tài)、防衛(wèi)人可能使用的工具等來(lái)認(rèn)定。對(duì)于這類案件中，行為人的行為是否屬于防衛(wèi)行為，防衛(wèi)限度如何認(rèn)定，都要遵守兩個(gè)原則：(1)一體化認(rèn)定；(2)不能苛求防衛(wèi)人。

四、【案情】

陸大與陸二、陸三系胞兄弟關(guān)系。陸二曾與周某結(jié)婚，但后雙方離婚，未共同生育子女。2017年6月至11月，陸二因病先后六次在某縣人民醫(yī)院住院治療，經(jīng)診斷為腦梗死、冠心病、糖尿病、高血壓等。某縣人民醫(yī)院曾發(fā)出危重病人通知書(shū)，經(jīng)治療，陸二未出現(xiàn)生命危險(xiǎn)。同年9月27日，陸二出院，出院病歷載明：患者病情好轉(zhuǎn)，要求出院，予以辦理。而后，李某經(jīng)他人介紹認(rèn)識(shí)陸二。10月24日，李某與陸二到某縣民政局婚姻登記處辦理結(jié)婚登記手續(xù)，某縣民政局給李某和陸二頒發(fā)了結(jié)婚證。同年11月17日13時(shí)40分，陸二因疾病加重再次到某縣人民醫(yī)院搶救治療，同日21時(shí)45分，陸二因心源性休克死亡。

陸三向某縣人民法院起訴確認(rèn)陸二與李某的婚姻無(wú)效。某縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，陸二與李某的婚姻屬合法婚姻，應(yīng)受法律保護(hù)，并于2018年8月25日作出民事判決：駁回陸三的訴訟請(qǐng)求。

2021年1月14日，陸大以陸二因病已不能履行婚姻權(quán)利義務(wù)，某縣民政局違法頒發(fā)結(jié)婚證為由，向某鐵路運(yùn)輸法院起訴請(qǐng)求撤銷頒發(fā)給陸二與李某的結(jié)婚證。某縣民政局于2021年1月19日已收到該院送達(dá)的應(yīng)訴通知書(shū)、起訴狀副本和舉證通知，但其在2021年3月29日，于開(kāi)庭前2日才提供有關(guān)證據(jù)。

【提問(wèn)】1.

陸大是否具備原告資格?正確答案：陸大具備原告資格。根據(jù)《行政訴訟法》第25條，行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。陸二死亡后，因涉及遺產(chǎn)處理問(wèn)題，陸大作為陸二的胞兄，與被訴結(jié)婚登記在法律上有利害關(guān)系，其有權(quán)提起本案的行政訴訟，具備本案的原告資格。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

2.

某省高級(jí)人民法院規(guī)定省內(nèi)鐵路運(yùn)輸法院集中管轄某市行政案件。該規(guī)定是否合適?正確答案：合適，但須經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)?！缎姓V訟法》第18條第2款規(guī)定，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院可以根據(jù)審判工作的實(shí)際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。《行訴法解釋》第3條第2款規(guī)定，鐵路運(yùn)輸法院等專門(mén)人民法院審理行政案件，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《行政訴訟法》第18條第2款的規(guī)定。故鐵路運(yùn)輸法院集中管轄某市行政案件是允許的。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

3.

陸大的起訴是否超過(guò)法定期限?正確答案：陸大的起訴未超過(guò)法定期限?！缎姓V訟法》第46條第2款規(guī)定，因不動(dòng)產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過(guò)20年，其他案件自行政行為作出之日起超過(guò)5年提起訴訟的，人民法院不予受理。2017年10月24日，某縣民政局給李某和陸二頒發(fā)了結(jié)婚證。2021年1月14日陸大起訴，顯然未超過(guò)5年的最長(zhǎng)起訴期限。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

4.

法院可否以某縣民政局逾期提供證據(jù)為由判決撤銷被訴結(jié)婚登記?正確答案：不能。某縣民政局舉證逾期確實(shí)存在，但不能據(jù)此撤銷被訴結(jié)婚登記。人民法院判決撤銷結(jié)婚登記時(shí)，因涉及婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，更應(yīng)審慎，全面考量由此而引起的法律后果。陸二與李某的婚姻關(guān)系已被發(fā)生法律效力的民事判決確認(rèn)為合法婚姻。因而，法院不得僅僅以某縣民政局舉證逾期而判決撤銷被訴結(jié)婚登記。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

5.

若某鐵路運(yùn)輸法院判決撤銷被訴結(jié)婚登記，某縣民政局、李某可否提起上訴?正確答案：某縣民政局、李某均可提起上訴。(1)《行政訴訟法》第85條第1款規(guī)定，當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書(shū)送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。某縣民政局為本案被告，對(duì)被訴結(jié)婚登記承擔(dān)法律責(zé)任，故對(duì)一審判決不服，當(dāng)然有權(quán)上訴。(2)《行政訴訟法》第29條第2款規(guī)定，人民法院判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴。李某為本案第三人，一審判決撤銷被訴結(jié)婚登記，否認(rèn)其為陸二之配偶身份，減損其作為陸二之繼承人權(quán)益，故也有權(quán)提起上訴。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

6.

訴訟中，某縣民政局是否應(yīng)當(dāng)提供證明陸二雖病但能履行婚姻權(quán)利義務(wù)的證據(jù)?正確答案：訴訟中，某縣民政局無(wú)義務(wù)提供證明陸二雖病但能履行婚姻權(quán)利義務(wù)的證據(jù)。依據(jù)《婚姻登記條例》，“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病的”，婚姻登記機(jī)關(guān)不予登記結(jié)婚。但法律上對(duì)“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”沒(méi)有明確規(guī)定，而且實(shí)踐中已不硬性要求婚姻當(dāng)事人進(jìn)行婚前體檢，婚姻當(dāng)事人進(jìn)行婚姻登記時(shí)，不需要提供婚前體檢情況。因此，婚姻登記機(jī)關(guān)關(guān)于婚姻當(dāng)事人身體狀況的舉證責(zé)任限于證明婚姻當(dāng)事人具有完全民事行為能力，而不能擴(kuò)張至證明婚姻當(dāng)事人的身體健康狀況。本案中，陸大起訴理由是陸二因病已不能履行婚姻權(quán)利義務(wù)，該主張涉及的內(nèi)容是陸二的身體健康狀況及該身體狀況對(duì)婚姻權(quán)利義務(wù)的影響，明顯不屬于婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)舉證證明的范圍。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

五、【案情】

楊某被單位辭退，對(duì)單位領(lǐng)導(dǎo)極度不滿，心存報(bào)復(fù)。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶匕首闖至廠長(zhǎng)賈某辦公室，將賈某當(dāng)場(chǎng)殺死。中級(jí)法院一審以故意殺人罪判處楊某死刑立即執(zhí)行，判處董某死刑緩期二年執(zhí)行，判處樊某有期徒刑十五年。

【提問(wèn)】1.

如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，對(duì)被告人楊某、董某、樊某的一審判決，中級(jí)法院和高級(jí)法院分別應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：(1)對(duì)楊某來(lái)說(shuō)，中級(jí)法院在上訴、抗訴期滿后10日內(nèi)報(bào)請(qǐng)高級(jí)法院復(fù)核。高級(jí)法院同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)依法作出裁定后，報(bào)請(qǐng)最高法院核準(zhǔn)；不同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)提審或發(fā)回重新審判。理由是：根據(jù)《高法解釋》第423條規(guī)定：“報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)死刑的案件，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：(一)中級(jí)人民法院判處死刑的第一審案件，被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，在上訴、抗訴期滿后十日以內(nèi)報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法院復(fù)核。高級(jí)人民法院同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)在作出裁定后十日以內(nèi)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)；認(rèn)為原判認(rèn)定的某