國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題275

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題275一、(本題38分)1.

材料一：從2020年到2035年，在全面建成小康社會的基礎(chǔ)上，再奮斗（江南博哥）十五年，基本實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化。到那時，人民平等參與、平等發(fā)展權(quán)利得到充分保障，法治國家、法治政府、法治社會基本建成，各方面制度更加完善，國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化基本實現(xiàn)。

——摘自《十九大報告》

材料二：全面建成小康社會對依法治國提出了更高要求。我們要全面貫徹落實黨的十八大精神，以習(xí)近平理論、“三個代表”重要思想、科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，全面推進科學(xué)立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，不斷開創(chuàng)依法治國新局面。

——摘自《習(xí)近平談治國理政(第一卷)》

問題：

根據(jù)材料一和材料二，結(jié)合習(xí)近平法治思想，談?wù)勅绾卧诜ㄖ谓ㄔO(shè)中認識和把握堅持“一體建設(shè)”的辯證統(tǒng)一關(guān)系?

答題要求：

1．無觀點或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點正確，表述完整、準確；

3．總字數(shù)不少于600字。正確答案：全面依法治國的工作布局是要堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)。其中，法治國家、法治政府、法治社會三者相互聯(lián)系、相互支撐、相輔相成。

法治政府是法治國家建設(shè)的主體和重點，是法治社會建設(shè)的先導(dǎo)和示范。在我國，各級政府承擔(dān)著經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)、生態(tài)環(huán)境保護等重要職責(zé)，是制定實施法律法規(guī)規(guī)章的重要主體，是人民群眾打交道最多、感受公平正義最直接的國家機關(guān)。人民群眾對法治國家的認識和評價，很多來自對各級政府部門的認識和評價。因此，需要政府依法全面履行政府職能、健全依法決策機制、深化行政執(zhí)法體制改革、嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法、強化對行政權(quán)力的制約和監(jiān)督、全面推進政務(wù)公開等，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。以法治政府建設(shè)引領(lǐng)和推動法治社會的建設(shè)，以法治政府作為法治國家基本建成的主要標志。

法治社會是法治國家、法治政府建設(shè)的基礎(chǔ)和依托，法治國家、法治政府建設(shè)必須筑牢法治社會根基。依法治國的基礎(chǔ)在基層，根基在民眾。為適應(yīng)新時代我國社會主要矛盾的變化，要堅持人民主體地位，健全民主制度，確保人民依法通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，增強全社會學(xué)法尊法守法用法意識。同時全面增強全民法治觀念，使民眾信仰法律，讓法治成為全民思維方式和行為習(xí)慣，發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用，推動多層次多領(lǐng)域依法治理，提高社會治理法治化水平。調(diào)動社會積極性，加快建設(shè)法治社會，才能夯實法治國家、法治政府建設(shè)的社會基礎(chǔ)。

法治國家是法治政府、法治社會建設(shè)的目標，法治政府、法治社會建設(shè)必須服從、服務(wù)于法治國家建設(shè)。習(xí)近平法治思想要求法治國家、法治社會、法治政府一體建設(shè)，從而實現(xiàn)國家治理體系、治理能力現(xiàn)代化，它直接指明了全面依法治國的正確方向，規(guī)劃了全面依法治國的總體布局。因此，為堅決貫徹落實實現(xiàn)這一目標，必須堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持人民主體地位、堅持法律面前人人平等、堅持依法治國和以德治國相結(jié)合、堅持從中國實際出發(fā)的基本原則。

法治國家、法治政府、法治社會三者各有側(cè)重、相輔相成，全面依法治國必須堅持三者同步規(guī)劃、同步實施，推動三者相互促進、相得益彰。

二、(本題36分)1.

某日，高某、孫某結(jié)伴去汽修廠修車，二人在某汽修廠修車后應(yīng)付款8000元。高某付款，王某收下錢后說：“車修得不錯，零錢就不找了?！睂O某趁王某不備將王某身邊的皮箱拿走，并給高某使了一個眼色。高某遂掩護孫某上車，準備開車逃離現(xiàn)場。(事實一)

王某發(fā)現(xiàn)后大叫“別走”，高某迅即啟動駛向廠門，王某撲向高某車前風(fēng)擋，抓住雨刮器。孫某對高某說：“太危險啦，你這速度會死人的，快停車!”高某說：“這是我的仇人，我要弄死他!”仍然拼命加速，致王某摔倒在地。(事實二)

高某看到王某倒地不起，以為王某已經(jīng)死了，就對孫某說：“他自作自受，我們倆把他埋了吧?！睂O某發(fā)現(xiàn)王某還沒死，但想著可以趁此機會把事情鬧大，正好讓高某吃點苦頭，遂沒有作聲。二人遂將王某埋入沙堆，導(dǎo)致王某窒息而死。(事實三)

高某離開后，孫某從王某的衣物中找到了王某妻子的電話，對王某妻子謊稱王某被人綁架，需要交30萬元贖金，否則就撕票。王某妻子系國有銀行出納，為了交納贖金從公司賬戶私下取出30萬元，2個月之后歸還。(事實四)

5天后，高某被司法機關(guān)抓獲。高某說出了孫某與自己共同犯罪的事實。同時，高某還供述了自己在27年前殺害吳某后與尸體性交，又將尸體掩埋(本案一直沒有被人發(fā)現(xiàn))的事實。(事實五)

問題：

請結(jié)合《刑法》以及相關(guān)理論分析高某和孫某的刑事責(zé)任，如有不同觀點，需列舉。正確答案：事實一中，高某和孫某破壞他人對貼身財物的占有，建立新的占有，成立盜竊罪，且屬于扒竊。二人成立盜竊罪的共同犯罪。

事實二中，在王某抓住雨刮器、孫某告知高某會導(dǎo)致王某死亡的情況下，高某仍然加速，對死亡結(jié)果持追求的態(tài)度，高某的罪過形式為直接故意，而非過失，高某構(gòu)成故意殺人罪。由于不是為了抗拒抓捕、窩藏贓物、毀滅罪證，因此不轉(zhuǎn)化為搶劫罪。對于高某的突然加速，孫某不存在殺人的故意，高某超出了共同犯罪故意，因此針對高某加速導(dǎo)致被害人死亡一事實，孫某不構(gòu)成故意殺人罪。

事實三中，高某屬于事前故意，對此有兩種觀點，觀點1：構(gòu)成故意殺人既遂；觀點2：構(gòu)成故意殺人未遂和過失致人死亡罪，并罰。孫某根據(jù)上述兩種觀點分別認定：觀點1下，即如果高某構(gòu)成故意殺人既遂，孫某構(gòu)成故意殺人罪的幫助犯；觀點2下，即如果高某構(gòu)成故意殺人未遂和過失致人死亡罪，孫某構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯。

事實四中，孫某構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪，從一重罪處罰。高某對此不知情，不負責(zé)任。王某妻子挪用公款，數(shù)額較大，但沒有超過3個月，不構(gòu)成挪用公款罪。

事實五中，高某提供同案犯的犯罪事實，屬于自首。高某殺害吳某后與尸體性交，構(gòu)成故意殺人罪與侮辱尸體罪，數(shù)罪并罰。高某屬于自首。但是高某27年前所犯之罪，當時并未立案，不適用追訴時效的延長制度。高某交代此犯罪事實之時，已過最長追訴時效20年。故，如果不經(jīng)最高人民檢察院核準，不應(yīng)追究高某本行為的刑事責(zé)任。

三、(本題27分)案情：江漢區(qū)公安分局采取技術(shù)偵查措施偵查甲盜竊案，偵查完畢后移送檢察院審查起訴，江漢區(qū)檢察院以甲涉嫌盜竊罪為由起訴到江漢區(qū)法院，一審法院江漢區(qū)法院判決其盜竊罪，處10年有期徒刑。被告人甲上訴，江漢區(qū)檢察院未抗訴，二審法院武漢市中院經(jīng)審查認為其罪名不是盜竊罪，而是搶劫罪，故變更罪名為搶劫罪，判處其10年有期徒刑。二審法院武漢市中院之后定期宣判，在裁判文書中表述了技術(shù)偵查措施所獲取到的證據(jù)種類和技術(shù)偵查措施所使用的技術(shù)方法。

被害人乙在二審法院判決生效后向湖北省高級法院申訴，湖北省高級法院指定荊門市中院對申訴進行審查。荊門市中院審查后將審查報告層報湖北省高院處理。

湖北省高院后指定江漢區(qū)法院再審，江漢區(qū)法院審理的過程中發(fā)現(xiàn)被告人甲不僅涉嫌搶劫罪，還涉嫌詐騙罪，并案審理并作出判決，判決甲構(gòu)成搶劫罪，判處其有期徒刑5年；構(gòu)成詐騙罪，判處其有期徒刑5年，合并執(zhí)行9年。

問題：1.

二審法院武漢市中院判決甲搶劫罪，處10年有期徒刑，是否違背上訴不加刑原則?為什么?正確答案：違背上訴不加刑原則。根據(jù)《刑訴解釋》第401條第1款第2項(解釋新修)的規(guī)定，審理被告人上訴的案件，不得對被告人的刑罰作出實質(zhì)不利的改判，并應(yīng)當執(zhí)行下列規(guī)定：原判認定的罪名不當?shù)模梢愿淖冏锩坏脤π塘P執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。根據(jù)《刑法》第81條第2款的規(guī)定，因搶劫等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子。不得假釋。本案二審判決甲搶劫罪，處10年有期徒刑，使得甲不能假釋，對被告人的刑罰作出實質(zhì)不利的改判，所以二審法院違背上訴不加刑原則。

2.

二審法院武漢市中院判決宣判時生效是否正確?為什么?正確答案：不正確。根據(jù)《刑訴解釋》第413條第3款(解釋新增)的規(guī)定，第二審判決、裁定是終審的判決、裁定的，自宣告之日起發(fā)生法律效力。本案二審法院武漢市中院判決宣判時并未生效，宣告時才生效。

3.

二審法院武漢市中院在裁判文書中表述了技術(shù)偵查措施所獲取到的證據(jù)種類和技術(shù)偵查措施所使用的技術(shù)方法是否正確?為什么?正確答案：不正確。根據(jù)《刑訴解釋》第121條(解釋新增)的規(guī)定，采用技術(shù)調(diào)查、偵查證據(jù)作為定案根據(jù)的，法院在裁判文書中可以表述相關(guān)證據(jù)的名稱、證據(jù)種類和證明對象，但不得表述有關(guān)人員身份和技術(shù)調(diào)查、偵查措施使用的技術(shù)設(shè)備、技術(shù)方法等。本案二審法院武漢市中院在裁判文書中表述了技術(shù)偵查措施所獲取到的證據(jù)種類是正確的，但是表述技術(shù)偵查措施所使用的技術(shù)方法是不正確的。

4.

湖北省高級法院指定荊門市中院對申訴進行審查的做法是否正確?為什么?正確答案：正確。根據(jù)《刑訴解釋》第454條(解釋新增)的規(guī)定，最高院或者上級法院可以指定終審法院以外的法院對申訴進行審查。被指定的法院審查后，應(yīng)當制作審查報告，提出處理意見，層報最高法院或者上級法院審查處理。本案湖北省高級法院有權(quán)指定荊門市中院對申訴進行審查，荊門市中院審查后，應(yīng)當制作審查報告，提出處理意見，層報湖北省高院審查處理。

5.

江漢區(qū)法院并案審理并作出判決的做法是否正確?為什么?正確答案：正確。根據(jù)《刑事訴訟法》第256條第1款的規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應(yīng)當依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴。《刑訴解釋》第467條(解釋新增)規(guī)定，對依照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，人民法院在依照第一審程序進行審判的過程中，發(fā)現(xiàn)原審被告人還有其他犯罪的，一般應(yīng)當并案審理，但分案審理更為適宜的，可以分案審理。本案江漢區(qū)法院原來是第一審案件，應(yīng)當依照第一審程序進行審判，發(fā)現(xiàn)原審被告人還有其他犯罪詐騙罪的，一般應(yīng)當并案審理。

四、(本題52分)祁某和顏某大學(xué)畢業(yè)結(jié)婚后以20萬元購置了1輛汽車，車輛登記在顏某名下。兩人還向張某借款50萬元，購買了一套房屋，雙方約定如無法清償債務(wù)，該房屋折價出售給張某。夫妻兩人將該房屋出租于梁某。

顏某同事王某與顏某同住一個小區(qū)，感情甚好。王某希望能順路搭乘顏某駕駛的車上下班，并每月分攤一半油錢。顏某為此征求祁某意見，祁某內(nèi)心實則不愿，覺得麻煩，但為了顏某和王某以后同事關(guān)系的融洽，便對顏某說：“搭乘可以，但要真的出了交通事故，責(zé)任自負?！鳖伳诚蛲跄侈D(zhuǎn)述，王某同意。

一次上班路上，在經(jīng)過A街道時，顏某與王某發(fā)現(xiàn)一行人甲昏迷摔倒在地。路人紛紛拿出手機錄像或撥打急救電話，但躊躇不敢上前。顏某見此情形，當即下車，對甲進行心肺復(fù)蘇，隨后救護車到達，將甲送往醫(yī)院。甲因搶救及時，轉(zhuǎn)危為安，但由于顏某用力不當，甲發(fā)生肋骨骨折。甲認為顏某在救助時存在過失，要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。后來顏某的競爭對手陸某發(fā)現(xiàn)此事，在微博上造謠稱顏某撞上他人后逃跑，網(wǎng)絡(luò)上對此罵聲一片。個別大V進行了轉(zhuǎn)載評論等。此事給顏某及其家人造成毀滅性打擊。顏某欲向法院提起訴訟。

又一次下班途中，由于霧霾原因能見度太低，顏某駕車發(fā)生交通事故，當場死亡，坐在后排的王某因沒系安全帶，頭部撞成重傷，支出醫(yī)藥費10萬元。道路交通事故處理部門認定顏某負全責(zé)。1個月后，王某將祁某訴至法院要求賠償，祁某稱自己不是司機，沒有任何責(zé)任，且王某同意自負責(zé)任，故拒絕賠償。訴訟過程中，祁某將該車出賣給不知情的乙，乙支付價款后取走了該車，但尚未辦理過戶登記。王某勝訴后申請執(zhí)行時發(fā)現(xiàn)此事，于是請求人民法院強制執(zhí)行該車。乙因此與王某和法院發(fā)生爭執(zhí)。在此過程中該汽車因為臺風(fēng)而毀損，恰好該車之上顏某曾投保了意外險，獲得保險金5萬元。

后王某與祁某達成執(zhí)行和解協(xié)議，祁某愿意以自己的名貴首飾抵償所付費用。但達成協(xié)議的第2天祁某就反悔。

借款到期后祁某無法清償張某的借款，于是張某主張購買該房屋，并要承租人梁某搬離房屋。

祁某是朝陽有限公司的董事長。該公司欠債權(quán)人陳某300萬元未清償，陳某正欲起訴公司時，聽聞祁某有濫用權(quán)利等行為，于是陳某直接向法院起訴祁某，要求祁某清償300萬元債務(wù)。祁某則拿出證據(jù)證明公司賬務(wù)沒有任何問題，不存在人格否認的情形。

根據(jù)以上案情，回答下列問題：1.

甲是否有權(quán)請求顏某承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任?為什么?正確答案：甲無權(quán)請求顏某承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?84條規(guī)定：“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任?！北景钢?，顏某雖然在搶救甲的過程中，存在用力不當?shù)倪^失，導(dǎo)致甲發(fā)生肋骨骨折，但顏某屬于在緊急狀況下實施自愿救助，因此不對甲承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

2.

祁某應(yīng)否對王某承擔(dān)賠償責(zé)任?王某是否需要承擔(dān)部分責(zé)任?正確答案：祁某應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任。第一，顏某和王某之間形成有償搭乘關(guān)系，顏某需要對王某承擔(dān)合同責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《民法典》第506條的規(guī)定，造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效；顏某和王某雙方約定免除導(dǎo)致對方人身損害的責(zé)任條款無效。根據(jù)《民法典》第1165條第1款的規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。道路交通事故處理部門認定顏某負全責(zé)，顏某具有過錯，應(yīng)對王某承擔(dān)過錯侵權(quán)責(zé)任。第二，顏某駕車上下班途中發(fā)生的合同責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，屬于夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由顏某、祁某承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)王某應(yīng)當承擔(dān)部分責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?173條規(guī)定，“被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！北绢}中王某因沒系安全帶導(dǎo)致自己頭部受傷，具有過錯，王某應(yīng)自負部分損失。

3.

顏某起訴陸某案件應(yīng)當由什么法院管轄?為什么?此法院的審理有何特色?正確答案：應(yīng)當由北京、廣州、杭州的互聯(lián)網(wǎng)法院管轄。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》第2條的規(guī)定，發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的人身侵權(quán)案件由北京、廣州、杭州三地互聯(lián)網(wǎng)法院管轄。本案屬于互聯(lián)網(wǎng)上的名譽侵權(quán)案件，故而由與案件有爭議實際聯(lián)系的互聯(lián)網(wǎng)法院進行管轄。

(2)互聯(lián)網(wǎng)法院的審理有以下特色：第一，互聯(lián)網(wǎng)法院采取在線方式審理案件，案件的受理、送達、調(diào)解、證據(jù)交換、庭前準備、庭審、宣判等訴訟環(huán)節(jié)一般應(yīng)當在線上完成。第二，采取在線視頻的方式開庭審理案件。但是若是存在特殊情況，也可采取線下開庭的方式審理。第三，互聯(lián)網(wǎng)法院在線審理的案件，可以在調(diào)解、證據(jù)交換、庭審、合議等訴訟環(huán)節(jié)運用語音識別技術(shù)同步生成電子筆錄。電子筆錄以在線方式核對確認后，與書面筆錄具有同等法律效力。第四，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當利用訴訟平臺隨案同步生成電子卷宗，形成電子檔案。第五，案件的送達均采用電子送達。(寫出3點即可滿分)

4.

王某是否有權(quán)請求法院對汽車強制執(zhí)行以實現(xiàn)債權(quán)?為什么?正確答案：無權(quán)請求?！睹穹ǖ洹返?25條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等的物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”這里的“第三人”應(yīng)參照《擔(dān)保制度解釋》第54條的規(guī)定，包括善意受讓人、善意承租人、取得保全裁定與執(zhí)行裁定的債權(quán)人以及破產(chǎn)債權(quán)人。本案中乙在訂立汽車買賣合同后，未辦理登記，不得對抗善意第三人。王某與祁某之間存在金錢之債的法律關(guān)系，其只為普通債權(quán)人，不屬于上述范圍。而乙為物權(quán)人，物權(quán)是優(yōu)先于債權(quán)的，故王某并不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。

5.

對乙遭受的損害，應(yīng)當如何救濟?如法院不停止執(zhí)行，乙就此事提起訴訟，應(yīng)由哪個法院管轄?本案當事人分別是誰?正確答案：(1)乙可以書面向執(zhí)行法院提出異議，異議被駁回后，其可以提出執(zhí)行異議之訴。根據(jù)《民事訴訟法》第227條的規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。本案屬于與原判決裁定無關(guān)，因此應(yīng)提起執(zhí)行異議之訴。

(2)應(yīng)當由執(zhí)行法院管轄。根據(jù)《民訴解釋》第304條的規(guī)定，案外人、當事人對執(zhí)行異議裁定不服，自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起執(zhí)行異議之訴的，由執(zhí)行法院管轄。

(3)以王某為被告，如果祁某反對乙的申請，則為共同被告，如果不反對，則為第三人。根據(jù)《民訴解釋》第307條的規(guī)定，案外人提起執(zhí)行異議之訴的，以申請執(zhí)行人為被告。被執(zhí)行人反對案外人異議的，被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對案外人異議的，可以列被執(zhí)行為第三人。

6.

汽車毀損滅失的風(fēng)險由誰承擔(dān)?5萬元保險金歸誰?正確答案：風(fēng)險由乙承擔(dān)。根據(jù)《民法典》第604條的規(guī)定，標的物毀損、滅失的風(fēng)險，在交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)。本案中風(fēng)險發(fā)生在交付之后，故而應(yīng)當由買受人乙承擔(dān)風(fēng)險。

(2)乙有權(quán)主張保險金。根據(jù)《保險法》第49條第1款的規(guī)定，保險標的發(fā)生轉(zhuǎn)讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權(quán)利與義務(wù)。本題中汽車已經(jīng)交付，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移于乙，因此乙享有保險金請求權(quán)。

7.

對于祁某拒不執(zhí)行和解協(xié)議的行為，王某應(yīng)當如何救濟?正確答案：王某可以申請恢復(fù)原判決的執(zhí)行，也可以就執(zhí)行和解協(xié)議向法院訴訟，但不可以要求執(zhí)行法院制作以物抵債裁定書。根據(jù)《執(zhí)行和解規(guī)定》第9條的規(guī)定，被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請執(zhí)行人可以申請恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。但根據(jù)《執(zhí)行和解規(guī)定》第6條的規(guī)定，當事人達成以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議的，人民法院不得依據(jù)該協(xié)議作出以物抵債裁定。

8.

張某是否有權(quán)請求祁某將房屋出售給自己?為什么?正確答案：有權(quán)。因為該房屋買賣合同的本質(zhì)屬于當事人事先達成的折價條款，而非以物抵債協(xié)議。其本質(zhì)為附生效條件的買賣合同，既然條件已經(jīng)具備，合同即有效。故而張某享有合同的履行請求權(quán)。

9.

張某是否有權(quán)請求梁某搬離房屋?為什么?正確答案：無權(quán)。因為房屋買賣合同的本質(zhì)是附生效條件的合同，即在到期未支付價款時才生效。根據(jù)《民法典》第725條的規(guī)定，租賃物在承租人按照租賃合同占有期限內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。故而屬于承租人租賃在先，買賣在后，承租人受買賣不破租賃保護。

10.

陳某直接起訴祁某是否合適?法院應(yīng)當如何處理?祁某拿出的證據(jù)屬于本證還是反證?正確答案：(1)不合理，法院應(yīng)當釋明，要求其追加公司為共同被告。根據(jù)《九民紀要》第13條第3項的規(guī)定，人民法院審理公司人格否認案件，應(yīng)當根據(jù)不同情形確定當事人的訴訟地位：債權(quán)人與公司之間的債務(wù)尚未經(jīng)生效法律文書確認，債權(quán)人直接提起公司人格否認訴訟，要求股東對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)當向債權(quán)人釋明，追加公司為共同被告。債權(quán)人拒絕追加的，裁定駁回起訴。

(2)屬于反證。根據(jù)民訴理論，負有舉證責(zé)任的一方提供的證據(jù)為本證，不負舉證責(zé)任的一方提出的證據(jù)為反證。根據(jù)誰主張誰舉證原則，在法人人格否認之訴中，債權(quán)人應(yīng)當舉證證明存在人格否認的情形，即舉證責(zé)任在債權(quán)人。因此被告祁某不負有舉證責(zé)任，其所出示的證據(jù)應(yīng)為反證。

五、(本題27分)注意：本題包括兩道題目：請任選一題作答。(一)

案情：某文化藝術(shù)會展商務(wù)有限公司負責(zé)某土地施工建設(shè)，某市的區(qū)規(guī)劃局接到舉報，經(jīng)現(xiàn)場勘察和調(diào)查，認定該公司并未在區(qū)政府征地批文范圍內(nèi)進行施工，屬違法建設(shè)行為，于是向該公司下發(fā)了《責(zé)令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為，并下達《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》，要求文化藝術(shù)會展商務(wù)有限公司在15日內(nèi)拆除房屋。到期后，該公司未拆除所建設(shè)施，區(qū)規(guī)劃局作出《限期拆除通知書》，限該公司在7日內(nèi)自行拆除違法建筑，逾期不拆除，將按有關(guān)規(guī)定予以強制拆除。文化藝術(shù)會展商務(wù)有限公司針對《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》不服，向區(qū)政府申請復(fù)議，區(qū)政府復(fù)議維持。文化藝術(shù)會展商務(wù)有限公司向法院提起訴訟。在案件審理期間，區(qū)政府組建臨時基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)指揮部，組織人員實施了強制拆除。后查明由區(qū)規(guī)劃局頒發(fā)給某文化藝術(shù)會展商務(wù)有限公司的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》系該公司提供虛假材料獲取的。

依據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》及司法解釋的相關(guān)規(guī)定回答以下問題：1.

說明《責(zé)令停止違法行為通知書》的行為性質(zhì)?為什么?正確答案：屬于行政強制措施。本案中，區(qū)規(guī)劃局向該公司作出的《責(zé)令停止違法行為通知書》是為了制止違法行為而采取的暫時性控制的行為，不具有制裁性，根據(jù)《行政強制法》第2條的規(guī)定，該行為在行政行為屬性上符合行政強制措施的目的，故屬于行政強制措施行為。

2.

說明《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》的行為性質(zhì)?為什么?正確答案：屬于行政處罰。行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。其目的在于制裁性。本案中，區(qū)規(guī)劃局向該公司作出的《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》意在制裁公司的違法行為，并予以糾正的行為，屬于行政處罰行為。

3.

《限期拆除通知書》是否可訴?為什么?正確答案：不可訴?！断奁诓鸪ㄖ獣肥切姓娭茍?zhí)行程序中的催告行為，目的在于督促當事人自動履行義務(wù)，為行政強制執(zhí)行中的階段行為，其本身并不必然影響當事人權(quán)益，根據(jù)《行訴解釋》第1條規(guī)定的“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為”，不屬于人民法院行政訴訟的受案范同。故不具有可訴性。

4.

針對該《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》正確的做法是什么?由誰采取相應(yīng)的措施?正確答案：應(yīng)當由作出該許可決定的區(qū)規(guī)劃局或者區(qū)規(guī)劃局的上級行政機關(guān)予以撤銷，同時依法辦理該行政許可的注銷手續(xù)。根據(jù)《行政許可法》第69條第2款的規(guī)定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)應(yīng)當予以撤銷?！缎姓S可法》第70條第4項規(guī)定，行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的，行政機關(guān)應(yīng)當依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)。該《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》是由文化藝術(shù)會展商務(wù)有限公司通過提供虛假材料獲取的，應(yīng)當由作出該許可決定的區(qū)規(guī)劃局或者區(qū)規(guī)劃局的上級行政機關(guān)予以撤銷，同時依法辦理該行政許可的注銷手續(xù)。

5.

文化藝術(shù)會展商務(wù)有限公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的管轄法院?請說明理由。正確答案：應(yīng)由區(qū)規(guī)劃局或者區(qū)政府所在地的基層法院管轄。根據(jù)《行政訴訟法》第18條第1款的規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄。所以從地域管轄上看，本案是經(jīng)過復(fù)議的案件。由區(qū)規(guī)劃局或者區(qū)政府所在地的法院管轄。根據(jù)《行訴解釋》第134條第3款的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)作共同被告的案件，以作出原行政行為的行政機關(guān)確定案件的級別管轄。所以從級別管轄上看，本案是復(fù)議維持的案件，復(fù)議機關(guān)和原機關(guān)是共同被告，由原機關(guān)(區(qū)規(guī)劃局)來確定案件級別為基層法院。

6.

若文化藝術(shù)會展商務(wù)有限公司不服指揮部的強制拆除決定，應(yīng)當列誰為被告?為什么?正確答案：以區(qū)政府為被告。根據(jù)《行政訴訟法》第26條第5款的規(guī)定：“行政機關(guān)委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關(guān)是被告?！北景钢?，區(qū)政府組建臨時基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)指揮部，組織人員實施了強制拆除行為，視為區(qū)政府委托指揮部進行拆除，故被告應(yīng)列區(qū)政府。

案情：2013年6月，月光有限公司與王梓、趙海、馬騰、吳凡四個自然人共同出資設(shè)立寶華有限公司，7月2日，公司登記成立，注冊資本1000萬元，月光公司董事長派羅陽擔(dān)任寶華公司董事長，王梓任公司總經(jīng)理。其中，月光公司認繳出資500萬元，以其一處商務(wù)辦公樓作為出資，于公司成立之日便交付公司使用，并辦理過戶登記。王梓以一項專利使用權(quán)評估作價200萬元作為出資，其他三位自然人分別出資100萬元，四位投資人均按期足額將認繳的出資轉(zhuǎn)入公司的銀行賬戶。

公司章程規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，股東查閱公司會計賬簿須全體股東一致同意。

2015年8月8日，百花公司向旗花銀行借款500萬元，期限2年。經(jīng)公司董事會決議，寶華公司以公司的設(shè)備為百花公司該筆借款提供了抵押擔(dān)保，寶華公司與旗花銀行簽訂《抵押協(xié)議》，并對《抵押協(xié)議》進行公證。

2016年9月9日，寶華公司股東會決議增資1000萬元，其中月光公司增資500萬元，王梓增資200萬元，趙海增資200萬元，馬騰增資200萬元，吳凡出資額不變。其中，趙海增資的200萬元，驗資后即在公司賬戶上轉(zhuǎn)出。2016年12月公司作出股東會決議，要求趙海在2017年2月1目前補足欠繳的增資款200萬元，并在當日當場向趙海送達了股東會決議。2017年6月1日，寶華公司召開股東會，除了趙海未參加，其他股東均出席會議。股東會決議：確認趙海無權(quán)享有和行使與200萬元出資額對應(yīng)股權(quán)相關(guān)的股東權(quán)利，包括：利潤分配權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)、對應(yīng)表決權(quán)等與該股權(quán)相關(guān)的一切股東權(quán)利。欠繳的200萬元由王梓履行認繳義務(wù)，并享有相應(yīng)權(quán)利。2017年6月5日，王梓向公司轉(zhuǎn)入200萬元，后王梓向法院起訴要求確認其增資200萬元的股權(quán)，要求公司變更工商登記。趙海抗辯稱股東會決議無效，其仍享有300萬元出資份額的股權(quán)。

趙海認為公司經(jīng)營狀況良好，公司有盈利500萬元卻不分紅，要求查閱公司會計賬簿，公司以公司章程規(guī)定“股東查閱公司會計賬簿須全體股東一致同意”為由拒絕趙海查賬。

趙海無奈，向人民法院提起訴訟，要求公司分紅，但卻未提供任何關(guān)于公司利潤分配的股東會決議。

2020年12月，受到疫情影響，公司經(jīng)營陷入困境，資不抵債，向法院申請破產(chǎn)。2021年3月1日，法院裁定受理寶華公司的破產(chǎn)申請。由于旗花銀行通過拍賣抵押物只獲得400萬元的清償，便將不足清償?shù)?00萬元向管理人申報了債權(quán)。

管理人查明：2019年11月，寶華公司與亞克公司簽訂了關(guān)于5臺制冷設(shè)備買賣合同，合同總價款為500萬元，買賣合同中未約定交付地點。2021年2月20日，亞克公司委托承運人風(fēng)云公司向?qū)毴A公司發(fā)出5臺制冷設(shè)備，并將上述貨物交付給承運人。截至2021年3月1日，寶華公司向亞克公司累計支付價款為300萬元，風(fēng)云公司承運的5輛制冷設(shè)備尚在運輸路途之中。

問題：7.

王梓以專利使用權(quán)出資是否合法?為什么?正確答案：王梓以其持有的專利使用權(quán)出資違法(不合法)。非貨幣財產(chǎn)出資必須將完整的財產(chǎn)權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移到公司。根據(jù)《公司法》第27條第1款的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?！豆痉ā返?8條規(guī)定，以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。非貨幣財產(chǎn)出資必須能夠辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，故王梓以專利使用權(quán)出資不合法。

8.

寶華公司解除趙海抽逃出資對應(yīng)的部分股權(quán)