國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題299

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題299一、

【案情】

2020年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買2000臺A型電磁（江南博哥）爐的合同，合同約定：每臺電磁爐200元，總價款為40萬元；交付地點為甲公司所在地，且由乙公司3月10日前代辦托運，貨物質(zhì)量檢驗期為貨到后5日內(nèi)。乙公司如期辦理了托運手續(xù)，但裝貨時多裝了50臺B型電磁爐。

3月15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪暴發(fā)，致使其中的500臺電磁爐受損報廢。

3月20日甲公司收到貨物。4月15日甲公司以其中300臺貨物不符合合同約定的型號要求為由拒付貨款。

4月20日，顧客張三從甲公司處購買了一臺A型電磁爐，在正常使用過程中電磁爐連接線起火，致使廚房部分物品損毀，損失1萬元。甲公司在收到張三的賠償要求后，對同批次電磁爐進行檢驗發(fā)現(xiàn)，連接線均存在質(zhì)量問題且影響電磁爐的安全使用，遂于發(fā)現(xiàn)問題后的第二日請求退貨。

【問題】1.

乙公司辦理完托運手續(xù)后，貨物的所有權(quán)歸誰?為什么?正確答案：乙公司所有。因為合同中約定了交付地點為甲公司所在地，此時乙公司沒有完成交付，所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移。[考點]買賣合同中所有權(quán)轉(zhuǎn)移，風險承擔，買受人的及時檢驗通知義務，產(chǎn)品責任

[解析]1．買賣合同：

2．時間順序的梳理：

2月10日，甲公司與乙公司訂立合同，交付地點為甲公司所在地，貨物檢驗期為到貨后5個工作日內(nèi)；

3月10日前，乙公司貨交承運人：

3月15日，山洪暴發(fā)，500臺電磁爐毀損滅失：

3月20日，甲公司收到貨物：

3月25日之后，約定的貨物檢驗期間經(jīng)過：

4月15日，甲公司拒付貨款：

4月20日之后，甲公司請求退貨。

法理透析：

1．本題考查標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。《民法典》第603條第1款規(guī)定：“出賣人應當按照約定的地點交付標的物?！北景咐幸呀?jīng)明確約定了交貨地點，乙公司只有將貨物送至指定地點才視為交付的完成。

2．本題考查標的物的風險轉(zhuǎn)移?！睹穹ǖ洹返?04條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！比绲?題所述，乙公司只有將貨物送至指定地點才視為交付的完成，此時貨物滅失的風險方轉(zhuǎn)移至甲方。本題中，貨物在交付完成之前已經(jīng)毀損，因此貨物的風險應由乙公司承擔。此題最大的干擾是“貨交承運人”這一事實的存在。《民法典》第607條第2款規(guī)定：“當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依據(jù)本法第六百零三條第二款第一項的規(guī)定標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔?！庇纱说贸龅娘L險轉(zhuǎn)移規(guī)則是：貨交承運人情況下，風險自貨交承運人時起發(fā)生轉(zhuǎn)移。但是，需要特別注意本規(guī)則的適用前提為：“當事人沒有約定交付地點或者約定不明確?！?/p>

3．本題考查風險負擔的例外規(guī)則，在途貨物買賣情形下的風險負擔?！霸谕矩浳镔I賣”是指出賣人與買受人就正在運輸旅途中的標的物訂立買賣合同?！睹穹ǖ洹返?06條規(guī)定，在途貨物買賣中，自買賣合同成立時起，風險即轉(zhuǎn)移給買受人承擔。本題中，甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的2000臺電磁爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，因此貨物的風險自3月13日開始轉(zhuǎn)移于丙公司。需注意的是，這一規(guī)則與當事人是否約定交付地點無關，只要當事人沒有約定風險負擔的規(guī)則便可適用。還需注意的是：《買賣合同司法解釋》第10條規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，在合同成立時知道或者應當知道標的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應予支持。

4．本題考查對多交付的標的物的處理。對此情況，《民法典》第629條規(guī)定了其處理的方式：“出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照約定的價格支付價款；買受人拒絕接收多交部分的，應當及時通知出賣人?！毙枰⒁獾氖牵谫I受人拒絕接收的情況下，買受人可以代為保管多交部分的標的物且可以向出賣人主張保管期間的合理費用。據(jù)此，甲公司可以選擇接收或者拒絕接收多交部分。

5．本題考查買受人的檢驗通知義務。對于存在瑕疵的貨物，買受人有權(quán)向出賣人主張基于質(zhì)量不符合約定的違約責任，但是其對權(quán)利的主張有檢驗通知義務的約束，要求其在約定的或者推定的合理期間內(nèi)進行檢驗并通知買方。依據(jù)契約自由的原則，該檢驗期限有約定時則從約定?！睹穹ǖ洹返?20條規(guī)定：“買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期限內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期限的，應當及時檢驗?！北景咐?，甲乙公司雙方約定了檢驗期為“貨到后5個工作日內(nèi)”，甲方4月15日提出型號的異議，已經(jīng)過了約定的期限，視為質(zhì)量符合約定。需要注意的是，在沒有約定檢驗期間的情況下則適用法律規(guī)定的期間，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起2年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該2年的規(guī)定。綜上所述，關于“合理期間”的限定總結(jié)為：標的物無質(zhì)量保證期的，合理期間不大于自標的物收到之日起2年；標的物有質(zhì)量保證期的，合理期間不大于質(zhì)量保證期。還需要注意的兩點是：第一，出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受以上時間的限制。第二，該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

6．本題考查對于隱蔽瑕疵的檢驗。同樣是貨物質(zhì)量問題，但是因為質(zhì)量瑕疵的性質(zhì)不同，適用不同的檢驗期間的規(guī)則。貨物的質(zhì)量瑕疵分為外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，《民法典》第622條規(guī)定：“當事人約定的檢驗期限過短，根據(jù)標的物的性質(zhì)和交易習慣，買受人在檢驗期限內(nèi)難以完成全面檢驗的，該期限僅視為買受人對標的物的外觀瑕疵提出異議的期限。約定的檢驗期限或者質(zhì)量保證期短于法律、行政法規(guī)規(guī)定期限的，應當以法律、行政法規(guī)規(guī)定的期限為準。”本案中，連接線的耐久性或其他影響安全使用的質(zhì)量問題只有經(jīng)嚴格的材質(zhì)檢驗或其他檢驗方可判斷，屬于隱蔽瑕疵，約定的5個工作日的檢驗期過短，因此該隱蔽瑕疵的檢驗通知不受該約定時間的限制；且甲公司在發(fā)現(xiàn)問題后及時向乙公司提出異議，其請求得到支持具有合理的依據(jù)。

7．本題考查產(chǎn)品侵權(quán)責任，《民法典》第1203條第1款規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償?！本唧w到本題中，該條旨在賦予消費者選擇權(quán)，方便其進行權(quán)利救濟，屬于對消費者的特別保護。張三既可以向甲公司索賠，也可以向乙公司索賠。

5．留置權(quán)、抵押權(quán)的行使要件。

6．繼承人的權(quán)利和義務。

2.

對因山洪暴發(fā)報廢的500臺電磁爐，應當由誰承擔風險損失?為什么?正確答案：乙公司承擔。因為合同中約定了交付地點，風險自目的地交付貨物后方發(fā)生轉(zhuǎn)移。

3.

若甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的2000臺電磁爐轉(zhuǎn)賣給丙公司，對因山洪暴發(fā)報廢的500臺電磁爐，應當由誰承擔風險損失?為什么?正確答案：丙公司承擔。在途貨物買賣中，自買賣合同成立時，風險由買受人承擔。

4.

對于乙公司多裝的50臺B型微波爐，應當如何處理?為什么?正確答案：甲公司可以選擇接收或者拒絕接收多交部分。甲公司選擇接收多交部分的，應該按照合同約定支付價款；甲拒絕接收的，應該及時通知出賣人。

5.

甲公司4月15日提出的拒付貨款請求能否得到支持?為什么?正確答案：不應該。因為合同中約定了質(zhì)量檢驗期，質(zhì)量檢驗期經(jīng)過，甲公司未提出異議，視為質(zhì)量符合要求。

6.

甲公司4月20日后提出的退貨請求是否可能得到支持?為什么?正確答案：可以。該瑕疵屬于隱蔽瑕疵，約定的質(zhì)量檢驗期過短，視為對外觀瑕疵提出異議的期間，不適用于隱蔽的瑕疵。

7.

張三可向誰提出損害賠償請求?為什么?正確答案：可以向甲公司索賠，也可以向乙公司索賠。因為產(chǎn)品缺陷造成的人身損害，受害人有權(quán)向產(chǎn)品的制造者或銷售者提出索賠。

二、

【案情】

趙某、錢某、孫某三人于2017年10月18日共同出資4萬元(趙某出資2萬元，錢某、孫某各出資1萬元)購買了一幅古畫。三人商定，由趙某保管，并約定任何人不得擅自出賣此畫。11月2日，趙某的鄰居李某見到此畫，大為欣賞，表示愿意出高價買得此畫。于是趙某便以6萬元的價格將畫賣給了李某。11月20日，趙某將賣畫的情況告訴了錢某和孫某，他們覺得畫的賣價還可以，便要求分得賣畫所得款，趙某隨后分別給了錢某和孫某各2萬元。

李某買得此畫后，于12月9日又將該畫以7萬元的價格賣給了周某，雙方約定周某先付4萬元，余款在4個月內(nèi)付清，在余款未付清之前，李某保留該畫的所有權(quán)。周某的表弟吳某也很喜歡該畫，12月24日，吳某以8萬元的價格從周某那里買得此畫。吳某覺得畫的裝裱不好，便將它送到點石齋裝裱店裝裱。因為吳某沒有按期付給裝裱店裝裱費用，該畫被裝裱店留置。點石齋裝裱店通知吳某在30天內(nèi)付清費用，否則將處理該畫。吳某因忙于婚事，在30天內(nèi)未支付該費用。于是裝裱店便將該畫折價受償，扣除其費用后，將余款補償給吳某。吳某得知此情況后，表示堅決反對。

其間，李某因需用錢，于12月16日將該畫抵押給鄭某，鄭某此前就知道李某有這幅畫。雙方簽訂抵押合同，但未辦理抵押登記。后來鄭某在點石齋裝裱店見到此畫，這才知道李某在抵押該畫之前已將該畫賣給了周某。周某于2018年2月死亡，其財產(chǎn)由其妻子和兒子繼承。于是鄭某便去找李某理論。李某又找到吳某，要求其返回該畫。

【問題】1.

趙與李之間的買賣行為是否有效?為什么?正確答案：趙某與李某之間的買賣行為有效，因為其行為已經(jīng)得到錢某和孫某的追認。[考點]買賣合同，善意取得，無權(quán)處分，共有，擔保物權(quán)，繼承

[解析]

法理透析：

1．趙某、錢某、孫某共同出資購買該畫，三人對該畫享有所有權(quán)，形成按份共有關系，且三人約定任何人不得擅自出賣此畫?！睹穹ǖ洹返?01條規(guī)定：“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外?！北景钢刑幏止灿形镄枰玫饺w共有人的同意，原因在于全體共有人的特殊約定?！睹穹ǖ洹返?09條規(guī)定：“按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有。”本案中，趙某僅享有1/2的份額，無權(quán)出賣該畫。趙某在未征得其他共有人同意的情況下，將共有物出賣，其行為構(gòu)成無權(quán)處分行為。《民法典》第597條第1款規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任?！北景钢校X某、孫某要求分得賣畫款額的行為，實際上是對趙某的無權(quán)處分行為的追認，因而趙某、李某之間的買賣行為有效。

2．李某同周某之間的買賣行為意思表示一致，因而成立。在這里，需要注意的是合同成立和合同生效是兩個不同的概念。合同的成立，是指合同行為符合民事行為構(gòu)成要素的客觀情況，即雙方意思表示一致合同即告成立。合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同因符合法定有效要件而獲得法律認可的效力。合同有效要求締約人有相應的締約能力、意思表示真實、內(nèi)容合法，有些還需標的可能和標的確定，需要具備法定形式的還須具備法定形式?！睹穹ǖ洹返?02條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應當辦理批準等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批準等手續(xù)的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應當辦理批準等手續(xù)的，適用前款規(guī)定?！北景钢?，李某同周某之間的意思表示已經(jīng)達成一致，合同成立。在12月9日李某出賣該畫時，趙某的無權(quán)處分行為已經(jīng)被追認，故李某此時已經(jīng)合法取得所有權(quán)，他與周某之間的買賣行為符合《民法典》第143條的規(guī)定，有效。需要注意的是，買賣合同的成立、生效，與所有權(quán)轉(zhuǎn)移沒有關系。賣方約定保留所有權(quán)，并不影響合同的效力，這一點考生務必清醒認識。這是本題的一個陷阱。

3．《民法典》第158條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效?！北景钢?，李某同周某在合同中約定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件，即只有周某付清全部貨款所有權(quán)才能轉(zhuǎn)移給周某，而周某已于2018年2月死亡，余款未付清，所以不享有該畫的所有權(quán)。

《買賣合同司法解釋》第26條第1款規(guī)定：買受人已經(jīng)支付標的物總價款的75%以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。由于周某已經(jīng)支付了6萬元的價款，已高過了此畫總價款的75%，即使周某將此畫出賣，給李某造成損害，李某也不得再主張取回此畫。

4．因為周某出賣該畫時，他還沒有取得所有權(quán)，因此他出賣該畫的行為是無權(quán)處分行為。但吳某可基于善意取得而取得該畫的所有權(quán)?！睹穹ǖ洹返?11條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求損害賠償。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定?！北景钢校瑓悄骋院侠淼膬r格自周某(合法占有人)手中購得該畫，且吳某不知道周某并未取得所有權(quán)，符合善意取得的構(gòu)成要件，吳某取得了該畫的所有權(quán)，李某無權(quán)要求其返還。

5．《民法典》第447條第1款規(guī)定：“債務人不履行到期債務，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”本案中，點石齋裝裱店對該畫因承攬合同合法占有，在吳某未按要求支付有關費用時，點石齋裝裱店享有留置權(quán)。但依《民法典》第453條的規(guī)定，債權(quán)人留置債務人財產(chǎn)后，應確定60日以上的期限，通知債務人在該期限內(nèi)履行債務。而點石齋裝裱店只給了吳某30天的時間，其留置權(quán)行使不當，30天后就將畫折價受償?shù)淖龇ú缓戏ā?/p>

6．《民法典》第394條第1款規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。”本案中，李某在出賣該畫后，依照他與周某的合同，李某仍享有該畫所有權(quán)，動產(chǎn)可以作為抵押標的物，李某當然可以以該畫進行抵押。需要注意的是，鄭某的抵押權(quán)效力很弱，因為依據(jù)《民法典》第403條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押的抵押權(quán)自合同生效時設立，但未經(jīng)登記不得對抗第三人。本案中，鄭某對該畫并未辦理抵押登記，因而不得對抗善意第三人。所以鄭某不能對善意取得人吳某主張抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。

7．《民法典》第1161條規(guī)定：“繼承人以所得遺產(chǎn)實際價值為限清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務。超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負清償責任?！备鶕?jù)第4題的分析可知，吳某已基于善意取得而成為畫的所有權(quán)人。根據(jù)《民法典》第311條第2款的規(guī)定，此時李某有權(quán)向周某請求賠償損失，即支付畫的余款。依據(jù)《民法典》第1161條的規(guī)定，周某死亡后，因其財產(chǎn)已被其妻子和兒子繼承，因而周某的妻子和兒子應在其所繼承的遺產(chǎn)范圍內(nèi)清償李某的債務。

2.

李某與周某之間的買賣合同是否有效?為什么?正確答案：有效。李某與周某已經(jīng)達成買賣畫的協(xié)議，該買賣行為符合民法規(guī)定的民事法律行為的有效要件。

3.

周某是否享有該畫的所有權(quán)?若周某已經(jīng)向李某支付了6萬元的價款，李某是否可以主張取回此畫?正確答案：周某不享有所有權(quán)，李某不可以主張取回該畫。因合同中約定了所有權(quán)保留條款，只有在周某付清畫款后，該畫的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。而周某在2018年2月死亡，余款尚未付清。同時，周某支付6萬元已超過該畫總價款的75%，因而李某不得要求取回。

4.

吳某是否應當將畫返還給李某?為什么?正確答案：不應當。因為吳某可以基于善意取得該畫的所有權(quán)。

5.

裝裱店行使留置權(quán)的做法是否妥當?正確答案：裝裱店雖對該畫有留置權(quán)，但留置權(quán)行使不當。

6.

李某能否以該畫抵押?為什么?正確答案：李某可將該畫抵押給鄭某，因為當時李某仍為該畫的所有人。

7.

對于周某的做法，李某應如何主張權(quán)利?正確答案：李某應依《民法典》繼承編的有關規(guī)定，要求周某的財產(chǎn)繼承人(其妻子和兒子)在所繼承的遺產(chǎn)限額內(nèi)予以清償畫的余款。

三、

【案情】

甲生前曾承諾將自己公司部分財產(chǎn)贈與其小時就讀的某山區(qū)小學，以供其改善教育教學設施，并親筆簽署了一份保證書以資證明。甲的保證書中寫明，如果他的公司年利潤達到100萬元以上，就提取4萬元作為贈與財產(chǎn)，期限為5年。當時該公司每年利潤均在100萬元以上。該小學同意并深表謝意，收存了保證書。半年后，甲去世，其公司由他的弟弟乙繼承。乙本來就對其兄的贈與行為極為不理解，現(xiàn)在這筆長期的債務落在自己頭上，更覺得不合算，于是便想方設法不履行義務。兩年來，每當某小學催問時，均被告知因公司年利潤達不到100萬元而不能支付贈與財產(chǎn)。但學校得知乙的公司事實上效益尚佳，還查明公司的部分財產(chǎn)已被無償轉(zhuǎn)讓至乙之子所開的公司，使公司所得利潤數(shù)額下降。該小學向乙指出這一事實，要求其履行義務。乙認為這屬于公司內(nèi)部事務，別人無權(quán)過問和干涉，并提出撤銷該項贈與。正當雙方為此而發(fā)生糾紛時，由于市場變化和決策失誤導致乙公司損失慘重，瀕臨破產(chǎn)。

【問題】1.

甲提出的“年利潤達到100萬元以上便贈與某小學4萬元”是什么性質(zhì)的民事法律行為?正確答案：甲的贈與行為是附條件的民事法律行為。[考點]贈與合同，附條件的民事法律行為

[解析]

法理透析：

1．在實施民事法律行為時，行為人可以附一定條件或期限，借以控制法律行為的效力，此即附款民事法律行為。附款分為附條件和附期限。附條件的合同，是指設定一定的條件，并將該條件的成就與否作為決定合同效力發(fā)生或消滅根據(jù)的合同。附期限的合同，是指當事人為合同設定一定的期限，并把期限的到來作為合同效力發(fā)生或者消滅前提的合同。附條件與附期限的最大區(qū)別在于，條件發(fā)生與否是不確定的。如果在合同成立時，當事人確定作為條件的事實是必定發(fā)生的，則該事實為期限而非條件?？梢?，期限無論長短，將來一定是要到來的，而條件成就與否具有不確定性。本案中，甲在保證書中寫明的“公司年利潤達100萬元以上”將來是否實現(xiàn)并不確定，故該贈與合同所附的是條件而不是期限。

2．贈與合同是否可以撤銷主要看贈與合同的性質(zhì)?！睹穹ǖ洹返?58條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。經(jīng)過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！北緱l將贈與合同分為兩類：一類是一般的贈與，在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與；另一類是具有救災、扶貧、助殘等社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與和經(jīng)過公證的贈與，這類贈與不得撤銷。本題中，甲生前承諾捐贈財產(chǎn)給其小時就讀的某山區(qū)小學，具有扶貧等社會公益性質(zhì)。乙作為甲的繼承人，根據(jù)《民法典》第1144條的規(guī)定，有義務履行甲生前的贈與所產(chǎn)生的債務。依《民法典》第658條的規(guī)定，乙不能夠主張撤銷該項贈與。

3．《民法典》第660條規(guī)定：“經(jīng)過公證的贈與合同或者依法不得撤銷的具有救災、扶貧、助殘等公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同，贈與人不交付贈與財產(chǎn)的，受贈人可以請求交付。依據(jù)前款規(guī)定應當交付的贈與財產(chǎn)因贈與人故意或者重大過失致使毀損、滅失的，贈與人應當承擔賠償責任?！备鶕?jù)該條的規(guī)定，受贈人某小學可以要求乙交付贈與財產(chǎn)?！睹穹ǖ洹返?38、539條規(guī)定了債權(quán)人的撤銷權(quán)問題，因債務人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務人負擔。據(jù)此，某小學可以在贈與債務的范圍內(nèi)請求撤銷乙無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)給乙之子的行為。

4．本題中的贈與是附條件的贈與，《民法典》第159條規(guī)定：“附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”據(jù)此，乙為了達到不履行贈與義務之日的，惡意阻礙條件成就，依法應視為條件已經(jīng)成就，某小學可以要求乙履行贈與。

5．《民法典》第666條規(guī)定：“贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務?！睋?jù)此，乙在其經(jīng)濟狀況嚴重惡化期間可以不再履行贈與義務。需要注意的是，《民法典》第666條規(guī)定的不再履行贈與義務不等于撤銷贈與。不再履行贈與義務的效力僅向后發(fā)生，不影響在此之前的贈與。

6．《民法典》第660條第2款規(guī)定，依據(jù)前款規(guī)定應當交付的贈與財產(chǎn)因贈與人故意或者重大過失致使毀損、滅失的，贈與人應當承擔賠償責任。本題中，由于乙惡意地過度使用汽車，導致汽車提前報廢，該情況屬于贈與人故意毀損贈與財產(chǎn)，應當由贈與人承擔損害賠償責任。

2.

乙是否有權(quán)撤銷該項贈與?為什么?正確答案：乙無權(quán)撤銷該項贈與。因為乙的贈與屬于法律規(guī)定的不能撤銷的具有社會公益性質(zhì)的贈與。

3.

該小學可以通過什么法律途徑取得贈與財產(chǎn)?正確答案：該小學可以要求乙支付贈與的財產(chǎn)，并且可以在贈與義務范圍內(nèi)向法院請求撤銷乙無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)給乙之子的行為，以保證贈與義務得到履行。

4.

乙無償轉(zhuǎn)讓公司財產(chǎn)，致使公司利潤下降，并以此為借口拒不履行贈與義務是否合法?正確答案：不合法。乙不正當阻止贈與行為所附條件的成就，應視為條件已經(jīng)成就，該小學可以要求乙履行贈與合同。

5.

乙是否可以公司瀕臨破產(chǎn)為由撤銷該項贈與?為什么?正確答案：乙不能撤銷已過去兩年的贈與義務，而在乙的公司瀕臨破產(chǎn)時以及之后的贈與義務可以不再履行。

6.

設甲還承諾一年后將公司的一部汽車無條件贈與該小學，后因乙惡意過度使用該車而使汽車提前報廢，乙是否應承擔賠償責任?為什么?正確答案：乙應當承擔賠償責任。因為法律規(guī)定贈與人故意或重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任。

四、

【案情】

趙某是乙公司的法定代表人，其以乙公司生產(chǎn)經(jīng)營的名義向其職工錢某借款10萬元，約定于一年后還本付息，利息為38%，但實際是用于個人賭博。錢某知情后，向趙某索要借款，趙某以未到約定期限為由拒絕。到期后趙某不能還款，錢某遂以夫妻共同債務的名義向趙某的妻子孫某追償。后趙某、孫某為了還債，動用了其13歲女兒趙小某名下的學業(yè)基金，該基金由趙小某的祖父轉(zhuǎn)到趙小某的名下。

2019年2月3日，趙某將其名下甲公司的股權(quán)以市價轉(zhuǎn)讓給李某，約定3日后辦理過戶登記；2月4日那天，趙某又將甲公司的股權(quán)以市價轉(zhuǎn)讓給不知情的周某，并辦理了變更登記。趙某名下甲公司的股權(quán)實際是吳某的。

2019年3月，趙某償還了錢某的10萬元，還本付息。3個月后，二人發(fā)生了爭吵，趙某以其從律師處咨詢的借款合同約定利息大于年利率24%的部分無效為由要求錢某返還多出的利息，錢某拒絕。

【問題】1.

趙某與錢某之間的借款合同效力如何?正確答案：有效。趙某以乙公司法定代表人的身份向其職工錢某借款，目的是用于生產(chǎn)經(jīng)營，且錢某對趙某將借款用于個人賭博一事并不知情，二者之間的民間借貸合同有效。[考點]民間借貸合同，貸款人的權(quán)利，夫妻共同債務的認定，離婚賠償制度，特殊的訴訟時效，“一股二賣”，“明股實債”，自然債務

[解析]

法理透析：

1．本題考查的是民間借貸合同的效力?！睹耖g借貸規(guī)定》第11條規(guī)定，法人或者非法人組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營，且不存在《民法典》第144、146、153、154條以及本規(guī)定第13條規(guī)定的情形，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持?！睹耖g借貸規(guī)定》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院應當認定民間借貸合同無效：(一)套取金融機構(gòu)貸款轉(zhuǎn)貸的；(二)以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資，或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉(zhuǎn)貸的；(三)未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的；(四)出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；(五)違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；(六)違背公序良俗的。”本案中，趙某是乙公司的法定代表人，向其職工錢某借款用于生產(chǎn)經(jīng)營，其用于個人賭博的事錢某并不知情，符合第11、13條的規(guī)定，該民間借貸合同有效。

2．本題考查的是貸款人的權(quán)利?！睹穹ǖ洹返?73條規(guī)定：“借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。”本案中，趙某將錢某借于公司用于生產(chǎn)經(jīng)營的款項用于個人賭博這種違法犯罪活動，未按照約定的借款用途使用借款，錢某作為貸款人，可以提前收回借款，趙某不得以未到約定期限為由進行抗辯。

3．本題考查的是夫妻共同債務的認定。夫妻共同債務，是在婚姻關系存續(xù)期間夫妻雙方或其中一方為夫妻共同生活對第三人所負的債務?！睹穹ǖ浠橐鼍幗忉?一)》第34條第2款規(guī)定：“夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務，第三人主張該債務為夫妻共同債務的，人民法院不予支持。”本案中，趙某為個人賭博欠下的賭債不屬于夫妻共同債務。

4．本題考查的是離婚賠償制度?！睹穹ǖ洹返?091條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚；(二)與他人同居；(三)實施家庭暴力；(四)虐待、遺棄家庭成員；(五)有其他重大過錯。”本案中，趙某個人賭博的情形與該法條規(guī)定的情形不相符合，即使孫某與趙某離婚，孫某也不可以要求損害賠償。

5．本題考查的是特殊的訴訟時效起算時間?！睹穹ǖ洹返?90條規(guī)定：“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權(quán)的訴訟時效期間，自該法定代理終止之日起計算?！痹诒景钢?，未成年人趙小菜作為限制民事行為能力人，可以自其父母對其法定代理終止之日起3年內(nèi)向其法定代理人行使請求權(quán)，請求償還其財產(chǎn)。

6．本題考查的是“一股二賣”的情況下，受讓股東的權(quán)益保護以及名義股東與實際股東和善意第三人的關系。《民法典》第311條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失……”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋(三)》)第27條規(guī)定：“股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。原股東處分股權(quán)造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔賠償責任……”在本案中，周某取得股權(quán)的行為符合善意取得的構(gòu)成要件，李某只能請求趙某承擔賠償責任。

《公司法解釋(三)》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照民法典第三百一十一條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持?！痹诒景钢校苣橙〉霉蓹?quán)，趙某的行為造成了吳某的損失，吳某可以請求趙某承擔賠償責任。

2.

錢某可否要求趙某提前還款?為什么?正確答案：可以。趙某未按照合同約定借款的目的使用借款，錢某有權(quán)要求趙某提前還款。

3.

若趙某以個人名義借款，錢某的追債行為能否得到支持?為什么?正確答案：不能。夫妻一方從事賭博、吸毒等違法犯罪活動所負的債務，不屬于夫妻共同債務。

4.

若趙某和孫某因趙某賭博離婚，孫某可否要求損害賠償?為什么?正確答案：不可以。離婚雙方中的無過錯方請求損害賠償?shù)臈l件局限于重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的以及虐待、遺棄家庭成員的這四種，本案不符合法律規(guī)定的條件，所以孫某不可以要求損害賠償。

5.

趙小某向趙某、孫某請求返還財產(chǎn)的訴訟時效何時起算?正確答案：被父母侵害財產(chǎn)權(quán)利時趙小某13歲，是限制民事行為能力人，其向趙某、孫某請求返還財產(chǎn)的請求權(quán)訴訟時效，自其父母對其法定代理終止之日起3年內(nèi)行使。

6.

李某是否能請求認定趙某轉(zhuǎn)讓股權(quán)給周某的行為無效?為什么?吳某應當怎樣保護自己的權(quán)利?正確答案：不能。本案中，周某取得股權(quán)的行為符合善意取得的構(gòu)成要件，周某受讓該股權(quán)時是善意的，以合理的價格轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓的股權(quán)辦理了變更登記，周某已取得股權(quán)的所有權(quán)。李某可以請求趙某承擔賠償責任，但不能請求認定趙某轉(zhuǎn)讓股權(quán)給周某的行為無效。

趙某作為名義股東處分股權(quán)造成實際出資人吳某的損失，吳某可以請求趙某承擔賠償責任。

五、

【案情】

應屆法學院畢業(yè)生李某要去外省某律所實習。此前，李某通過某租房網(wǎng)站安排好了住宿問題，在與該租房網(wǎng)溝通的過程中李某明確了租房所要求的位置以及必須有淋浴熱水器這兩項條件。張某承租了王某一套二居室，雙方在租賃合同中約定了允許張某轉(zhuǎn)租的條款。張某通過該租房網(wǎng)站與李某取得聯(lián)系，向李某承諾該房屋的位置及淋浴熱水器兩項條件均滿足李某的要求。李某遂同意承租張某的房屋，與之簽訂房屋租賃合同并通過網(wǎng)上銀行預付了租金。

但李某入住后發(fā)現(xiàn)，房屋的位置雖然如同張某承諾所言，但淋浴熱水器明顯老舊失修，無法正常使用，而且屋內(nèi)也沒有空調(diào)。合同簽訂后不久，張某向李某告知其已拖欠王某1個月的租金，王某表示依租賃合同的約定將解除與張某的租賃合同。李某想著先安頓下來再說，對此并沒有在意。

李某入住后要求張某對熱水器進行修理，修了幾次都無法使用后李某再找張某時，張某避而不見。天氣漸冷，出于無奈，李某自己去B公司購買了全新的電熱水器，B公司派其員工郝某去安裝。在安裝過程中，因為找不到登高用的梯子，李某將張某存放在儲藏室的一只木箱搬進衛(wèi)生間，供郝某安裝時使用。安裝后郝某因有急事未按熱水器操作要求進行試用便離開，并向李某保證該熱水器已經(jīng)可以正常使用。李某事后電話告知張某，熱水器已經(jīng)買來裝好，張某末置可否。

因房間內(nèi)沒有暖氣，冬天太冷，李某經(jīng)張某同意，買了一部空調(diào)安裝在臥室。

當晚，同學黃某來李某住處慶祝其第一份實習工作。黃某去衛(wèi)生間洗澡時，按新裝的熱水器上的提示剛打開熱水器，該熱水器的接口處迸裂，熱水噴濺不止，黃某摔倒在地受傷，花費了2000元醫(yī)療費。同時，木箱內(nèi)裝的張某的貴重衣物，也被熱水器噴出的水流浸泡而毀損。

【問題】1.

由于張某拖欠租金，王某要解除與張某的租賃合同，李某想繼續(xù)租用該房屋，可以采取什么措施以抗辯王某的合同解除權(quán)?正確答案：李某(次承租人)可以請求代張某(承租人)支付其欠付王某(出租人)的租金和違約金，以抗辯王某的合同解除權(quán)。[考點]次承粗人代為清償，租賃物的維修，合同的相對性，缺陷產(chǎn)品責任

[解析]

法理透析：

1．本題考查次承租人的代償請求權(quán)?！睹穹ǖ洹返?19條規(guī)定，承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和違約金，但是轉(zhuǎn)租合同對出租人不具有法律約束力的除外。次承租人代為支付的租金和違約金，可以充抵次承租人應當向承租人支付的租金；超出其應付的租金數(shù)額的，可以向承租人追償。

依照《民法典》第722條的規(guī)定，承租人無正當理由不支付或遲延支付租金的，出租人經(jīng)催告后可以解除合同。但上述合同解除后，轉(zhuǎn)租合同必然無法履行，無過錯的次承租人利益難以得到保護。依據(jù)合同相對性原則，次承租人在房屋租賃合同關系中為第三人?！睹穹ǖ洹穼Τ鲎馊朔ǘń獬龣?quán)的設置主要為維護出租人在租賃合同中的重大利益，包括租金的收取、租賃物在價值和使用價值上的合理維持。次承租人代承租人償付租金，出租人可滿足其租金利益，承租人亦未因此而受到損失。在次承租人代承租人支付租金以后，出租人便不得行使合同解除權(quán)。

2．本題考查出租人的義務。《民法典》第712條規(guī)定：“出租人應當履行租賃物的維修義務，但是當事人另有約定的除外。”第713條規(guī)定：“承租人在租賃物需要維修時可以請求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。因承租人的過錯致使租賃物需要維修的，出租人不承擔前款規(guī)定的維修義務?！北景钢校p方當事人之間未就租賃物的維修進行約定，因而應按照《民法典》第712條的規(guī)定由出租人張某履行租賃物的維修義務。但是經(jīng)李某幾次催促之后張某避而不見，不履行維修義務，因此李某可依據(jù)《民法典》第713條的規(guī)定自行維