國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題356

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題356一、【案情】

經(jīng)市場監(jiān)督管理局核準(zhǔn)，甲公司取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍為木材切片加工。（江南博哥）甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應(yīng)加工木材1萬噸。不久，省林業(yè)局致函甲公司，告知按照本省地方性法規(guī)的規(guī)定，新建木材加工企業(yè)必須經(jīng)省林業(yè)局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請企業(yè)登記，違者將受到處罰。1個(gè)月后，省林業(yè)局以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以30萬元罰款。其間，省林業(yè)公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業(yè)局的處罰決定。

因甲公司停產(chǎn)，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當(dāng)?shù)毓簿謭?bào)案。2020年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定代表人張某刑事拘留，1個(gè)月后，張某被批捕。2021年4月1日，檢察院以證據(jù)不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國家賠償請求，公安局以未經(jīng)確認(rèn)程序?yàn)橛删芙^張某請求。張某又向檢察院提出賠償請求，檢察院以本案應(yīng)當(dāng)適用修正前的《國家賠償法》，此種情形不屬于國家賠償范圍為由拒絕張某請求。

【提問】1.

甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄?

正確答案：由省林業(yè)局所在地的法院管轄。因?yàn)楸景副辉V行為為省林業(yè)局直接作出的沒收和罰款的行政處罰，且不屬于行政訴訟特殊地域管轄的情形，故應(yīng)由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地法院管轄。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

2.

對省林業(yè)局的處罰決定，乙公司是否有原告資格?為什么?

正確答案：沒有。因?yàn)橐夜九c省林業(yè)局的處罰行為無直接的、實(shí)質(zhì)性的利害關(guān)系，對甲公司不履行合同及給乙公司帶來的損失，乙公司可以通過對甲公司提起民事訴訟等途徑獲得救濟(jì)。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

3.

甲公司對省林業(yè)局的致函能否提起行政訴訟?為什么?

正確答案：不能。因?yàn)橹潞且环N告知、勸告行為，并未確認(rèn)、改變或消滅甲公司法律上的權(quán)利義務(wù)，是對甲公司的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。根據(jù)《行政訴訟法》及最高法院的司法解釋，致函不屬于行政訴訟受案范圍。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

4.

省林業(yè)公安局對李某的傳喚能否成為本案的審理對象?為什么?李某能否成為傳喚對象?為什么?

正確答案：(1)不能。因?yàn)楸景冈娴脑V訟請求是撤銷省林業(yè)局的處罰行為，傳喚行為由省林業(yè)公安局采取，與本案訴求無關(guān)，不能作為本案審理對象。

(2)不能。因?yàn)橹伟矀鲉具m用的對象是違反治安管理行為人，李某并未違反治安管理規(guī)定，故省林業(yè)公安局不得對李某進(jìn)行治安傳喚。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

5.

省林業(yè)局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質(zhì)的許可?地方性法規(guī)是否有權(quán)創(chuàng)設(shè)?正確答案：屬于企業(yè)設(shè)立的前置性行政許可。地方性法規(guī)不得設(shè)定企業(yè)或其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

6.

對張某被羈押是否應(yīng)當(dāng)給予國家賠償?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)。因?yàn)閷癫扇〈洞胧┖螅瑳Q定不起訴終止追究刑事責(zé)任的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利。[考點(diǎn)]行政法與行政訴訟法

二、【案情】

2020年5月，興平家裝有限公司(以下簡稱興平公司)與甲、乙、丙、丁四個(gè)自然人，共同出資設(shè)立大昌建材加工有限公司(以下簡稱大昌公司)。在大昌公司籌建階段，興平公司董事長馬瑋被指定為設(shè)立負(fù)責(zé)人，全面負(fù)責(zé)設(shè)立事務(wù)，馬瑋又委托甲協(xié)助處理公司設(shè)立事務(wù)。

2020年5月25日，甲以設(shè)立中公司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，以戊的房屋作為大昌公司將來的登記住所。

2020年6月5日，大昌公司登記成立，馬瑋為公司董事長，甲任公司總經(jīng)理。公司注冊資本1000萬元，其中，興平公司以一棟廠房出資；甲的出資是一套設(shè)備(未經(jīng)評估驗(yàn)資，甲申報(bào)其價(jià)值為150萬元)與現(xiàn)金100萬元。

2021年2月，在馬瑋知情的情況下，甲偽造丙、丁的簽名，將丙、丁的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓至乙的名下，并辦理了登記變更手續(xù)。乙隨后于2021年5月，在馬瑋、甲均無異議的情況下，將登記在其名下的全部股權(quán)作價(jià)300萬元，轉(zhuǎn)讓給不知情的吳耕，也辦理了登記變更等手續(xù)。

現(xiàn)查明：第一，興平公司所出資的廠房，其所有權(quán)原屬于馬瑋父親；2019年5月，馬瑋在其父去世后，以偽造遺囑的方式取得所有權(quán)，并于同年8月，以該廠房投資設(shè)立興平公司，馬瑋占股80%。而馬父遺產(chǎn)的真正繼承人，是馬瑋的弟弟馬稀。第二，甲的100萬元現(xiàn)金出資，系由其朋友滿鉞代墊，且在2020年6月10日，甲將該100萬元自公司賬戶轉(zhuǎn)到自己賬戶，隨即按約還給滿鉞。第三，甲出資的設(shè)備，在2020年6月初，時(shí)值130萬元；在2021年1月，時(shí)值80萬元。

【提問】1.

甲以設(shè)立中公司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同，其效力如何?為什么?

正確答案：有效，設(shè)立中的公司可以實(shí)施法律行為。[考點(diǎn)]商法

2.

在2021年1月，丙、丁能否主張甲設(shè)備出資的實(shí)際出資額僅為80萬元，進(jìn)而要求甲承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)足出資責(zé)任?為什么?

正確答案：不可以。確定甲是否已履行出資義務(wù)，應(yīng)以設(shè)備交付并移轉(zhuǎn)所有權(quán)至公司時(shí)為準(zhǔn)，故應(yīng)以2020年6月初之130萬元作為確定甲承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)足出資責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，對此可以參照《公司法解釋(三)》第15條。[考點(diǎn)]商法

3.

在甲不能補(bǔ)足其100萬元現(xiàn)金出資時(shí)，滿鉞是否要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?為什么?

正確答案：滿鉞無須承擔(dān)責(zé)任。按照《公司法解釋(三)》第14條規(guī)定，只有協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人才對抽逃出資行為承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，滿鉞僅屬于代墊資金人，沒有協(xié)助抽逃出資的行為。[考點(diǎn)]商法

4.

馬祎能否要求大昌公司返還廠房?為什么?

正確答案：可以。第一，因繼承無效，馬瑋不能因繼承取得廠房所有權(quán)；而其將廠房投資設(shè)立興平公司，因馬瑋是興平公司的董事長，其主觀惡意視為所代表公司的惡意，因此也不能使興平公司取得廠房所有權(quán)。第二，興平公司將該廠房再投資于大昌公司時(shí)，馬瑋又是大昌公司的設(shè)立負(fù)責(zé)人與成立后的公司董事長，同樣不能使大昌公司取得所有權(quán)。因此，所有權(quán)仍應(yīng)歸屬于馬祎，馬祎可以向大昌公司請求返還。[考點(diǎn)]商法

5.

乙能否取得丙、丁的股權(quán)?為什么?

正確答案：不能。乙與丙、丁間根本就不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，丙、丁的簽字系由甲偽造，且乙在主觀上不可能是善意，故不構(gòu)成善意取得。[考點(diǎn)]商法

6.

吳耕能否取得乙轉(zhuǎn)讓的全部股權(quán)?為什么?正確答案：可以。乙自己原持有的股權(quán)為合法有效，故可以有效地轉(zhuǎn)讓給吳耕。至于乙所受讓的丙、丁的股權(quán)，雖然無效，但乙已登記于公司登記之中，且吳耕為善意，并已登記于公司登記中，因此參照《公司法解釋(三)》第25條、第27條的規(guī)定，吳耕可以主張股權(quán)的善意取得。[考點(diǎn)]商法

三、【案情】

甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司(以下簡稱新雨公司)，由乙任執(zhí)行董事并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同時(shí)為其個(gè)人投資的東風(fēng)有限責(zé)任公司(以下簡稱東風(fēng)公司)的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達(dá)成協(xié)議約定：若3個(gè)月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，東風(fēng)公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

東風(fēng)公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價(jià)格出租給東風(fēng)公司。

乙的好友丙因向某銀行借款需要擔(dān)保便找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負(fù)責(zé)清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會(huì)以解決問題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會(huì)。

公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴(yán)重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時(shí)未找到受讓人。

【提問】1.

白云公司如想通過訴訟解決與東風(fēng)公司之間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請求?

正確答案：(1)請求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；(2)請求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任；(3)請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)(或權(quán)利質(zhì)權(quán))。[考點(diǎn)]商法

2.

白云公司如想實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實(shí)?

正確答案：(1)證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；(2)證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到市場監(jiān)督管理部門辦理了登記。[考點(diǎn)]商法

3.

針對乙將新雨公司的房屋低價(jià)出租給東風(fēng)公司的行為，甲可以采取什么法律措施?

正確答案：甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。[考點(diǎn)]商法

4.

乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?

正確答案：該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會(huì)同意便為丙提供擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。[考點(diǎn)]商法

5.

針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策?

正確答案：甲持有公司20%的股權(quán)，可以請求法院解散公司。[考點(diǎn)]商法

四、【案情】

美森公司成立于2017年，主要經(jīng)營煤炭。股東是大雅公司以及莊某、石某。章程規(guī)定公司的注冊資本是1000萬元，三個(gè)股東的持股比例是5:3:2；各股東應(yīng)當(dāng)在公司成立時(shí)一次性繳清全部出資。大雅公司將之前歸其所有的某公司的凈資產(chǎn)經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所評估后作價(jià)500萬元用于出資，這部分資產(chǎn)實(shí)際交付給美森公司使用；莊某和石某以貨幣出資，公司成立時(shí)莊某實(shí)際支付了100萬元，石某實(shí)際支付了50萬元。

大雅公司委派白某擔(dān)任美森公司的董事長兼法定代表人。2018年，趙某欲入股美森公司，白某、莊某和石某一致表示同意，于是趙某以現(xiàn)金形式出資50萬元，公司出具了收款收據(jù)，但未辦理股東變更登記。趙某還領(lǐng)取了2010年和2011年的紅利共10萬元，也參加了公司的股東會(huì)。

2020年開始，公司經(jīng)營逐漸陷入困境。莊某將其在美森公司中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了其妻弟杜某。此時(shí)，趙某提出美森公司未將其登記為股東，所以自己的50萬元當(dāng)時(shí)是借款給美森公司的。白某稱美森公司無錢可還，還告訴趙某，為維持公司的經(jīng)營，公司已經(jīng)向甲、乙公司分別借款60萬元和40萬元；向大雅公司借款500萬元。

2021年11月，大雅公司指示白某將原出資的資產(chǎn)中價(jià)值較大的部分逐漸轉(zhuǎn)入另一子公司美陽公司。對此，杜某、石某和趙某均不知情。

此時(shí)，甲公司和乙公司起訴了美森公司，要求其返還借款及相應(yīng)利息。大雅公司也主張自己曾借款500萬元給美森公司，要求其償還。趙某、杜某及石某聞?dòng)嵑笠舱J(rèn)為利益受損，要求美森公司返還出資或借款。

【提問】1.

應(yīng)如何評價(jià)美森公司成立時(shí)三個(gè)股東的出資行為及其法律效果?

正確答案：大雅公司的出資合法，享有相應(yīng)的股權(quán)。莊某和石某違反了應(yīng)當(dāng)一次性繳清出資的義務(wù)，屬于出資不足的違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)足、違約和連帶責(zé)任。[考點(diǎn)]商法

2.

趙某與美森公司是什么法律關(guān)系?為什么?

正確答案：趙某與公司是股東與公司的關(guān)系。因?yàn)橼w某已經(jīng)履行了出資義務(wù)，且增資程序合法，所以已經(jīng)成為公司股東，享有相應(yīng)的股權(quán)。未辦理變更登記，不得對抗第三人，不影響趙某的股權(quán)。[考點(diǎn)]商法

3.

莊某是否可將其在美森公司中的股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?為什么?這種轉(zhuǎn)讓的法律后果是什么?

正確答案：可以轉(zhuǎn)讓。盡管莊某持有的股權(quán)有出資不足的瑕疵在先，但仍然屬于莊某的股權(quán)，故莊某有處分權(quán)。莊某轉(zhuǎn)讓的股權(quán)有瑕疵在先，如果杜某知情的話，將來公司和其他股東可以要求杜某承擔(dān)向公司補(bǔ)足差額的連帶責(zé)任；公司的債權(quán)人可以要求杜某在未出資額的本金和利息范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。[考點(diǎn)]商法

4.

大雅公司讓白某將原來用作出資的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給美陽公司的行為是否合法?為什么?

正確答案：不合法。股東出資后，出資物的所有權(quán)歸公司所有，股東不得擅自處分。大雅公司將已經(jīng)出資給美森公司的資產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)移給美陽公司，是侵犯美森公司利益的違法行為。[考點(diǎn)]商法

5.

甲公司和乙公司對美森公司的債權(quán)，以及大雅公司對美森公司的債權(quán)，應(yīng)否得到受償?其受償順序如何?正確答案：甲公司和乙公司對美森公司的債權(quán)應(yīng)當(dāng)獲得清償，二者在清償時(shí)屬于同一順位。大雅公司對美森公司的借款屬于股東與公司之間的借貸行為，有權(quán)得到清償，但是大雅公司擅自處分公司財(cái)產(chǎn)造成美森公司利益受損，故應(yīng)當(dāng)在賠償公司損失以后再要求清償自己對公司的債權(quán)。[考點(diǎn)]商法

6.

趙某、杜某和石某的請求及理由是否成立?他們應(yīng)當(dāng)如何主張自己的權(quán)利?

正確答案：均不能成立。股權(quán)變更登記的效果是對抗第三人，趙某盡管未辦理登記，但已經(jīng)取得股權(quán)，無權(quán)要求公司返還出資。杜某通過受讓獲得股權(quán)，石某是發(fā)起人，也均無權(quán)直接要求公司返還出資。他們作為股東，對于公司轉(zhuǎn)讓主要資產(chǎn)的行為，有權(quán)要求美森公司以合理價(jià)格回購其股權(quán)。[考點(diǎn)]商法

五、以下兩題，選一題作答即可。【案情】

甲省A縣大力公司與乙省B縣鐵成公司，在丙省C縣簽訂煤炭買賣合同，由大力公司向鐵成公司出售3000噸煤炭，交貨地點(diǎn)為C縣。雙方約定，因合同所生糾紛，由A縣法院或C縣法院管轄。

合同履行中，為便于裝船運(yùn)輸，鐵成公司電話告知大力公司交貨地點(diǎn)改為丁省D縣，大力公司同意。大力公司經(jīng)海運(yùn)向鐵成公司發(fā)運(yùn)2000噸煤炭，存放于鐵成公司在D縣碼頭的貨場。大力公司依約要求鐵成公司支付已發(fā)煤款遭拒，遂決定暫停發(fā)運(yùn)剩余1000噸煤炭。

在與鐵成公司協(xié)商無果的情況下，大力公司向D縣法院提起訴訟，要求鐵成公司支付貨款并請求解除合同。審理中，鐵成公司辯稱并未收到2000噸煤炭，要求駁回原告訴訟請求。大力公司向法院提交了鐵成公司員工季某(季某是鐵成公司業(yè)務(wù)代表)向大力公司出具的收貨確認(rèn)書，但該確認(rèn)書是季某以長遠(yuǎn)公司業(yè)務(wù)代表的名義出具的。經(jīng)查，長遠(yuǎn)公司并不存在，季某承認(rèn)長遠(yuǎn)公司為其杜撰。據(jù)此，一審法院追加季某為被告。經(jīng)審理，一審法院判決鐵成公司向大力公司支付貨款，季某對此承擔(dān)連帶責(zé)任。

鐵成公司不服一審判決提起上訴，要求撤銷一審判決中關(guān)于責(zé)令自己向大力公司支付貨款的內(nèi)容，大力公司、季某均未上訴。經(jīng)審理，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告要求被告支付貨款并解除合同的訴訟請求。

二審判決送達(dá)后第10天，大力公司負(fù)責(zé)該業(yè)務(wù)的黎某在其手機(jī)中偶然發(fā)現(xiàn)，自己存有與季某關(guān)于2000噸煤炭驗(yàn)收、付款及剩余煤炭發(fā)運(yùn)等事宜的談話錄音，明確記錄了季某代表鐵成公司負(fù)責(zé)此項(xiàng)煤炭買賣的有關(guān)情況，大力公司遂向法院申請?jiān)賹彛瑘?jiān)持要求鐵成公司支付貨款并解除合同的請求。

【提問】1.

本案哪個(gè)(些)法院有管轄權(quán)?為什么?

正確答案：A縣和C縣法院有管轄權(quán)。本案是合同糾紛，可以適用協(xié)議管轄；且管轄協(xié)議約定了A縣和C縣法院，原告可以從中任選一個(gè)法院起訴。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

2.

一審法院在審理中存在什么錯(cuò)誤?為什么?

正確答案：一審法院追加季某為被告是錯(cuò)誤的，因?yàn)楸景覆⒉皇潜匾餐V訟；一審法院漏判當(dāng)事人解除合同的請求是錯(cuò)誤的，因?yàn)榕袥Q應(yīng)針對當(dāng)事人的請求作出。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

3.

分析二審當(dāng)事人的訴訟地位。正確答案：本案中，上訴人為鐵成公司；被上訴人為大力公司；季某按原審訴訟地位列明。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

4.

二審法院的判決有何錯(cuò)誤?為什么?正確答案：二審法院對一審漏審的原告解除合同的請求進(jìn)行判決是錯(cuò)誤的。對這一請求，二審法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回重審。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

5.

大力公司可以向哪個(gè)(些)法院申請?jiān)賹?正確答案：大力公司可以向丁省高院申請?jiān)賹彙考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

6.

法院對大力公司提出的再審請求如何處理?為什么?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)裁定再審，因當(dāng)事人有新證據(jù)；法院應(yīng)當(dāng)就解除合同的請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)撤銷一、二審判決，發(fā)回原審法院重審。[考點(diǎn)]民事訴訟法與仲裁制度

7.

【案情】

2021年11月1日11時(shí)許，朱某伙同李某(另案處理)到某村王某家，以驅(qū)鬼為由，誘騙王某拿出430元人民幣及價(jià)值1840元人民幣的黃金首飾作為道具，交給被告人“施法驅(qū)鬼”。朱某將上述財(cái)物用紙包好后，在“施法”過程中，趁被害人王某不備，用事先準(zhǔn)備好的相同紙包調(diào)換裝有財(cái)物的紙包，待“施法”完畢，將該假紙包交還被害人，并囑咐3日后才能打開，隨后將被害人的上述財(cái)物帶離現(xiàn)場。

2021年11月7日及同月17日，朱某伙同李某又先后到威海經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)A村叢某家中、B村于某家中采用上述相同手段，騙得叢某1500元人民幣；騙得于某4300元人民幣及價(jià)值3220元人民幣的黃金飾品。

綜上，被告人朱某共參與作案3起，犯罪金額為112