司法卷四模擬題模擬265

司法卷四模擬題模擬265一、1.

材料：2017年，備受社會(huì)關(guān)注的于歡故意傷害案在山東省高級人民法院二審公開開庭。法庭采用全程微博直播的方式，向社會(huì)公開庭（江南博哥）審實(shí)況，成為近年來人民法院司法公開的又一案例。

于歡案引發(fā)輿論關(guān)注，源于媒體的一篇報(bào)道。兩個(gè)多月前，于歡案進(jìn)入公眾視野，由于信息不夠充分，事件迅速引起巨大爭議，以至于有人說，“評論太多了，事實(shí)不夠用了”。的確，缺乏事實(shí)支撐的輿論轟鳴，只能讓原本并不復(fù)雜的刑事案件變得模糊起來，讓真真假假的說法乃至猜測滿天飛。而查明事實(shí)真相，法庭庭審才是最好的平臺(tái)。隨著二審法庭調(diào)查的深入，于歡案的來龍去脈和事實(shí)真相逐漸呈現(xiàn)在公眾面前，有些細(xì)節(jié)第一次為公眾知悉，此前各種缺乏憑據(jù)的猜測得以平息，人們的情緒也趨向客觀、理性。

事實(shí)上，對于歡案二審的全程微博直播，是近年來一系列熱點(diǎn)案件司法公開的延續(xù)。對包括于歡案在內(nèi)的社會(huì)高度關(guān)注的案件，司法機(jī)關(guān)一直以審慎的態(tài)度予以對待，通過司法公開回應(yīng)社會(huì)關(guān)切，體現(xiàn)了司法與輿論的良性互動(dòng)。首例大氣污染公益訴訟案，快播公司傳播淫穢物品牟利案，康菲溢油案……人民法院通過一系列熱點(diǎn)案件的公開審理，贏得了社會(huì)各界的廣泛贊許，司法公信力得到不斷提升。

在司法領(lǐng)域，公開是最好的防腐劑，也是最好的穩(wěn)壓器。通過最大限度的司法公開，可以消弭各種誤解和猜忌。于歡案的公開二審再次說明了這一點(diǎn)。通過全程公開，打消了公眾對“暗箱操作”的憂慮，使一些偏離正軌的公眾輿論回歸理性。同時(shí)，把案件放在社會(huì)聚光燈下，也是司法擔(dān)當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)：案件辦得對，就是一次普法教育；案件辦錯(cuò)了，能夠敢于擔(dān)當(dāng)、改正錯(cuò)誤，也能扶正公平正義的天平。近年來，張氏叔侄案、呼格吉勒圖案等一批冤錯(cuò)案件的再審改判，特別是聶樹斌案的再審改判，不僅還了當(dāng)事人及其家人一個(gè)公道，而且傳遞了人民法院勇于擔(dān)當(dāng)、實(shí)事求是、捍衛(wèi)公正的堅(jiān)定信念。

努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義，對司法機(jī)關(guān)尤其是手握法槌的法官來說，是一項(xiàng)崇高的要求。其中不僅有法律和程序的要求，也有情理要求和人心訴求。從包括于歡案在內(nèi)的個(gè)案做起，通過司法公開、釋法說理，推動(dòng)全社會(huì)筑牢法治信仰、維護(hù)司法權(quán)威，應(yīng)該是司法機(jī)關(guān)的使命。而社會(huì)公眾也不妨多一點(diǎn)法治的“過程意識”，通過包括本案在內(nèi)的司法“公開課”，培養(yǎng)更加理性、成熟的法治素養(yǎng)，進(jìn)而成為社會(huì)主義法治的忠實(shí)崇尚者、自覺遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者。(“以司法公開回應(yīng)公眾關(guān)切”，《人民日報(bào)》)

問題：

依據(jù)材料，根據(jù)中國特色社會(huì)主義法治理論，談?wù)劚ＷC公正司法，提高司法公信力這一法治工作的基本格局。

答題要求：

1．無觀點(diǎn)或論述、照搬材料原文的不得分；

2．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確：

3．總字?jǐn)?shù)不得少于400字。正確答案：黨的十八大明確將“司法公信力不斷提高”作為全面建成小康社會(huì)的重要目標(biāo)。十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》專章對“保證公正司法、提高司法公信力”作出全面部署。十八屆五中全會(huì)又把“司法公信力明顯提高”確定為全面建成小康社會(huì)新的目標(biāo)要求。習(xí)近平總書記反復(fù)強(qiáng)調(diào)司法是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線，如果司法這道防線缺乏公信力，社會(huì)公正就會(huì)受到普遍質(zhì)疑，社會(huì)和諧穩(wěn)定就難以保障。黨中央的重要部署和習(xí)近平總書記的重要論述，深刻闡明了提高司法公信力對于全面依法治國、全面建成小康社會(huì)的重大意義。保證公正司法，提高司法公信力應(yīng)注意做到以下幾點(diǎn)：

要完善確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的制度。各級黨政機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部要支持法院、檢察院依法獨(dú)立公正行使職權(quán)。建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動(dòng)、插手具體案件處理的記錄、通報(bào)和責(zé)任追究制度。任何黨政機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部都不得讓司法機(jī)關(guān)做違反法定職責(zé)、有礙司法公正的事情，任何司法機(jī)關(guān)都不得執(zhí)行黨政機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)干部違法干預(yù)司法活動(dòng)的要求。對干預(yù)司法機(jī)關(guān)辦案的，給予黨紀(jì)政紀(jì)處分；造成冤假錯(cuò)案或者其他嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé)任。

要推進(jìn)嚴(yán)格司法。堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，健全事實(shí)認(rèn)定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實(shí)體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度。加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。加強(qiáng)職務(wù)犯罪線索管理，健全受理、分流、查辦、信息反饋制度，明確紀(jì)檢監(jiān)察和刑事司法辦案標(biāo)準(zhǔn)和程序銜接，依法嚴(yán)格查辦職務(wù)犯罪案件。

要保障人民群眾參與司法。在司法調(diào)解、司法聽證、涉訴信訪等司法活動(dòng)中保障人民群眾參與。完善人民陪審員制度，保障公民陪審權(quán)利，擴(kuò)大參審范圍，完善隨機(jī)抽選方式，提高人民陪審制度公信度。逐步實(shí)行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實(shí)認(rèn)定問題。司法機(jī)關(guān)在辦案過程中要依照有關(guān)規(guī)定主動(dòng)發(fā)布權(quán)威信息，及時(shí)回應(yīng)社會(huì)關(guān)切。規(guī)范媒體對案件的報(bào)道，防止輿論影響司法公正。構(gòu)建開放、動(dòng)態(tài)透明、便民的陽光司法機(jī)制，推進(jìn)審判公開、檢務(wù)公開、警務(wù)公開、獄務(wù)公開，依法及時(shí)公開執(zhí)法司法依據(jù)、程序、流程、結(jié)果和生效法律文書，杜絕暗箱操作。加強(qiáng)法律文書釋法說理，建立生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)和公開查詢制度。

要加強(qiáng)對司法活動(dòng)的監(jiān)督。健全司法機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制。明確司法機(jī)關(guān)內(nèi)部各層級權(quán)限，健全內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制；加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督，完善檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的法律制度，加強(qiáng)對刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的法律監(jiān)督；加強(qiáng)人民群眾監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督，堅(jiān)持人民司法為人民，依靠人民推進(jìn)公正司法，通過公正司法維護(hù)人民權(quán)益。

公正是法治的生命線。司法公正對社會(huì)公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會(huì)公正具有致命破壞作用。因此，必須完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)對司法活動(dòng)的公開，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。

二、案情：甲男、乙女二人整日游手好閑，為了快速發(fā)一筆財(cái)供自己揮霍，兩人盯上了一單身女青年丙，發(fā)現(xiàn)其一個(gè)人居住。踩好點(diǎn)后兩人在某日深夜前往丙家，乙在外面放風(fēng)，甲人室偷盜。甲在找錢的過程中驚醒丙，甲看丙姿色誘人遂對丙實(shí)施了奸淫行為，后在丙家中尋到1萬元現(xiàn)金和一張信用卡，出來后告訴乙偷得8000元分給乙4000元。(事實(shí)一)

甲乙兩人在ATM機(jī)上試出了信用卡的密碼取出了3000元。丙將信用卡掛失后甲將信用卡扔掉，乙又自己撿起信用卡去柜臺(tái)騙取出2000元。(事實(shí)二)

甲乙二人拿著錢去毒販丁家中購買毒品并在丁家中吸食，吸完之后二人借用丁的汽車由甲駕車外出兜風(fēng)，路上撞倒一過路行人。甲要下車查看傷情時(shí)乙說趁著沒人發(fā)現(xiàn)，我們趕緊走吧。甲同意后駕車離去。(事實(shí)三)

在返回途中甲害怕事發(fā)，遂返回查看，發(fā)現(xiàn)傷者還有呼吸。兩人把傷者抬上車開到郊區(qū)野外將傷者藏于樹叢中，然后開車離去，把車還給丁，傷者最終死亡。(事實(shí)四)

甲感覺乙總是給自己帶來霉運(yùn)，于是欺騙乙說帶她出去旅游，到某地后將乙賣給錢某當(dāng)媳婦，賣得2萬元錢后離去。錢某悉心照顧乙但是乙還是不開心，錢某看乙可憐表示可以同意其回原來的地方。(事實(shí)五)

問題：1.

對事實(shí)一如何定罪?為什么?正確答案：甲乙構(gòu)成盜竊罪，盜竊的數(shù)額為1萬元。甲還構(gòu)成強(qiáng)奸罪。甲乙二人共同謀劃盜竊，乙在門外放風(fēng)，甲入室盜竊，兩人在共同意思下實(shí)施盜竊行為，構(gòu)成盜竊罪的共犯。對于共犯的結(jié)果由共犯一起承擔(dān)，所以盜竊的數(shù)額為1萬元。此外，甲在盜竊的犯意之外強(qiáng)奸丙，超出了共同犯罪的故意，故乙不對強(qiáng)奸罪承擔(dān)責(zé)任，甲一人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

2.

對事實(shí)二如何定罪?為什么?正確答案：甲乙構(gòu)成盜竊罪，乙構(gòu)成信用卡詐騙罪。盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰。甲乙二人使用的信用卡是盜竊所得，事后使用信用卡定盜竊罪。但是信用卡被掛失后，乙去柜臺(tái)使用作廢的信用卡騙取錢財(cái)構(gòu)成信用卡詐騙罪。

3.

對事實(shí)三如何定罪?為什么?正確答案：甲乙二人構(gòu)成交通肇事罪，并且逃逸，丁構(gòu)成販賣毒品罪和容留他人吸食毒品罪。根據(jù)《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰?！彼砸覙?gòu)成交通肇事罪的共犯。丁販賣毒品給他人吸食構(gòu)成販賣毒品罪，又容留甲乙在其家中吸食構(gòu)成容留他人吸食毒品罪，數(shù)罪并罰。

4.

對事實(shí)四如何定罪?為什么?正確答案：甲乙二人構(gòu)成故意殺人罪。甲乙交通肇事后有義務(wù)將傷者送往醫(yī)院，二人非但沒有救助傷者，而且在逃逸之后返回將傷者送到無人能救助的地方，致使被害人得不到救助而死亡，甲乙二人構(gòu)成作為的故意殺人罪。

5.

對事實(shí)五如何定罪?為什么?正確答案：甲構(gòu)成拐賣婦女罪，錢某構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪。甲以出賣的目的騙乙出去旅游，到地方后將其出賣，構(gòu)成拐賣婦女罪。錢某買下乙作為媳婦，構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪。按照被拐賣婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰，而不是免除處罰。

三、案情：2016年2月18日，某縣村民王某撥打“110”報(bào)案稱，他在回家路上發(fā)現(xiàn)有人躺在地上，身旁有血跡，懷疑已經(jīng)死亡。該公安局經(jīng)偵查認(rèn)定，此人是王某同村村民江某，疑被他人用鈍器打擊頭部致顱腦損傷死亡。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，報(bào)案人王某有作案時(shí)間，并在偵查過程中存在撒謊行為，具有重大作案嫌疑。2016年3月8日，公安機(jī)關(guān)對王某作出刑事拘留。

2016年3月15日，該縣公安局提請?jiān)摽h人民檢察院批準(zhǔn)逮捕王某。該縣人民檢察院辦案人員在審查案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)該案事實(shí)證據(jù)存在許多疑點(diǎn)和矛盾。公安機(jī)關(guān)移送的案卷顯示，王某詢問、訊問筆錄共有9次。在這9次筆錄中，前5次均為無罪供述，后4次為有罪供述，且在有罪供述中，王某對作案工具有斧子、錘子、刨錛三種不同供述。同時(shí)，尸體照片顯示，江某的致命傷口呈‘U形’，而王某供述的三種工具均不能與‘U形’同一認(rèn)定。公安機(jī)關(guān)也未能查清王某作案工具及其作案時(shí)所穿衣服的下落。

在提訊過程中，王某推翻了在公安機(jī)關(guān)所作的全部有罪供述，稱有罪供述系公安機(jī)關(guān)對其采取非法取證手段后作出。該縣人民檢察院認(rèn)為，該案事實(shí)不清，證據(jù)不足，不符合批準(zhǔn)逮捕條件。鑒于案情重大，該縣人民檢察院向市級人民檢察院進(jìn)行了匯報(bào)。該市人民檢察院同意該縣人民檢察院的意見。2016年3月22日，該縣人民檢察院對王某作出不批準(zhǔn)逮捕的決定，同時(shí)，向公安機(jī)關(guān)發(fā)出了《不捕理由說明書》、《補(bǔ)充偵查提綱》和《糾正違法通知書》。后公安機(jī)關(guān)依法解除王某強(qiáng)制措施，予以釋放。

問題：1.

公安機(jī)關(guān)對王某做出的刑事拘留決定是否合法?我國刑事拘留應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的法律程序?正確答案：合法，根據(jù)我國刑訴法第80條規(guī)定關(guān)于拘留條件的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對王某的拘留決定符合法律的規(guī)定。

根據(jù)我國《刑事訴訟法》83條的規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)拘留人的時(shí)候，必須出示拘留證。拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時(shí)。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)在拘留后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被拘留人的家屬?！?/p>

2.

檢察機(jī)關(guān)做出的不批準(zhǔn)逮捕決定是否合法?公安機(jī)關(guān)如果不服檢察機(jī)關(guān)的決定如何救濟(jì)?正確答案：合法。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第88條的規(guī)定：“人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況分別作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定?！比嗣駲z察院根據(jù)本案的具體情況，對王某做出不批準(zhǔn)逮捕的決定符合法律規(guī)定。

公安機(jī)關(guān)對人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕的決定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的時(shí)候，可以要求復(fù)議，但是必須將被拘留的人立即釋放。如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。上級人民檢察院應(yīng)當(dāng)立即復(fù)核，作出是否變更的決定，通知下級人民檢察院和公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。

3.

本案哪些行為收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)?哪些證據(jù)應(yīng)予以排除?正確答案：本案中王某的有罪供述屬于非法證據(jù)。應(yīng)當(dāng)排除。根據(jù)“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”，對被告人供述和辯解應(yīng)當(dāng)著重審查被告人的供述有無以刑訊逼供等非法手段獲取的情形，對于刑訊逼供獲得的有罪證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除。

4.

應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)識檢察機(jī)關(guān)發(fā)出的《糾正違法通知書》法律性質(zhì)?正確答案：《糾正違法通知書》是檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督的重要手段。對于公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)是否合法，實(shí)行監(jiān)督是法律賦予人民檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職責(zé)。其監(jiān)督方式，既有口頭提出的，又有書面提出的。書面提出的，即《糾正違法通知書》。

5.

談一談你認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在非法證據(jù)排除中發(fā)揮怎樣的作用。正確答案：基于檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的地位和職能，檢察機(jī)關(guān)在非法證據(jù)排除方面能夠發(fā)揮重要作用，如預(yù)防非法證據(jù)產(chǎn)生、及時(shí)排除非法證據(jù)、解決庭審模式設(shè)置缺陷以及有效證明證據(jù)合法性等。為加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)在非法證據(jù)排除中的作用發(fā)揮，未來應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全檢察機(jī)關(guān)預(yù)防非法證據(jù)的措施，規(guī)范檢察機(jī)關(guān)排除非法證據(jù)的程序，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)合法性的證明，切實(shí)提高檢察機(jī)關(guān)預(yù)防、排除非法證據(jù)以及證明證據(jù)合法性的能力和水平。

四、案情：樂石有限責(zé)任公司(以下簡稱樂石公司)是一家發(fā)展迅速、產(chǎn)業(yè)布局多元化的公司，為解決公司迅猛發(fā)展的資金需求，樂石不僅向銀行貸款，而且還充分利用一切渠道解決資金不足問題。

2015年10月，樂石公司法定代表人甲以公司名義通過A網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)向張某借貸資金1億元人民幣用以公司發(fā)展，約定年利率為30%；

同年11月，樂石公司法定代表人甲收到B網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)群發(fā)的一條推廣信息：“平臺(tái)擔(dān)保，借貸無憂”，其登陸B(tài)平臺(tái)網(wǎng)站后，看見網(wǎng)站上果然有“平臺(tái)擔(dān)保，借貸無憂”的宣傳，遂以個(gè)人名義通過B網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)向李某借貸資金5000萬用以公司發(fā)展，合同約定年利率為38%；

同年12月，樂石公司在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集現(xiàn)金2000萬，用于生產(chǎn)經(jīng)營，約定利率不明；2016年1月，因臨近春節(jié)放假，樂石公司暫緩了公司業(yè)務(wù)擴(kuò)張，錢某得知樂石公司向職工募集的2000萬元款項(xiàng)暫時(shí)不會(huì)用到，遂向樂石公司提議以40%的年利率先把這2000萬元借給自己三個(gè)月，樂石公司予以同意并把2000萬元借給了錢某。

問題：1.

若到期未還款，張某可向誰主張權(quán)利?主張的哪些權(quán)利能得到法律支持?正確答案：張某應(yīng)向樂石公司主張權(quán)利；其主張的返還1億元本金的權(quán)利能得到法律支持；其主張的支付年利率30%的利息不能全部得到法律支持，能得到支持的部分為24%。

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第23條規(guī)定：“企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項(xiàng)用于企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人個(gè)人使用，出借人請求將企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人列為共同被告或者第三人的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”依據(jù)題干，甲某以樂石公司名義借款并用于樂石公司發(fā)展之用，應(yīng)由樂石公司承擔(dān)還款責(zé)任，甲某無需承擔(dān)連帶責(zé)任。

第26條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。”據(jù)此可知，超過年利率24%的部分不會(huì)“單方面”得到法律支持。

2.

若到期未還款，李某可向誰主張權(quán)利?主張的哪些權(quán)利能得到法律支持?正確答案：李某可向樂石公司或B網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)主張權(quán)利；其可向樂石公司主張返還5000萬本金和利息，也可向B網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)主張返還5000萬本金和利息；其主張的年利率38%的利息中，只有36%的部分有效，但有效部分也不能全部得到法律支持，能得到支持的部分為24%。

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第22條規(guī)定：“借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)形成借貸關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng)事人請求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，出借人請求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”B網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)宣傳的“平臺(tái)擔(dān)保，借貸無憂”可認(rèn)定為其為借貸提供了擔(dān)保，故李某有權(quán)向其主張權(quán)利；第26條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。”據(jù)此可知，雖然可約定最高36%的年利率，但超過年利率24%的部分也不會(huì)“單方面”得到法律支持。24%-36%之間的這部分，僅僅是雙方支付完畢后才會(huì)得到保護(hù)，若還未支付，則無法得到保護(hù)。

3.

樂石公司與本單位職工之間的借貸合同是否有效?為什么?正確答案：合法；《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營，且不存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

4.

樂石公司職工能否向樂石公司主張利息?為什么?正確答案：可以；《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條規(guī)定：“借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內(nèi)利息的，人民法院不予支持。自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息?！睒肥竞推渎毠げ⒎亲匀蝗酥g的借貸，故可主張利息。

5.

樂石公司把資金轉(zhuǎn)借給錢某的借貸合同是否有效?為什么?正確答案：無效；《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定：“具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：(二)以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的。”本題中符合該條規(guī)定的情形，故合同無效。

五、案情：趙某、錢某、孫某決定成立一家合伙企業(yè)經(jīng)營特色風(fēng)味火鍋，其中趙某和錢某為普通合伙人，孫某為有限合伙人。合伙協(xié)議約定，趙某用自己的一間臨街鋪面的使用權(quán)出資，錢某以10萬元現(xiàn)金出資，孫某因暫時(shí)無財(cái)產(chǎn)，但精通廚藝，遂以作為火鍋店首席大廚的勞務(wù)出資。

火鍋店成立后一段時(shí)間內(nèi)，生意異?；鸨?，孫某見趙某和錢某忙不過來，且自己對食材選擇專業(yè)精通，某日趁趙某和錢某外出之際，私自使用火鍋店公章給自己開立了一份火鍋店總經(jīng)理的身份證明，以火鍋店的名義與A食材供應(yīng)商簽訂了一批異域珍貴生鮮供貨合同，供其研究推出夢想已久的新式菜品。合同約定生鮮貨款一個(gè)月之內(nèi)結(jié)清。

出乎孫某意料的是，本地人對該新式生鮮菜品的口味并不買賬，導(dǎo)致火鍋店生意一落千丈，所購買的異域生鮮也因賣不出去而全部報(bào)廢，火鍋店因此發(fā)生虧損。

趙某和錢某見此情景很是生氣，遂一致同意把孫某從合伙企業(yè)除名，并為了重整旗鼓，吸收了李某為新的普通合伙人，主管后廚事宜。

但因?qū)O某生鮮菜品事件，火鍋店業(yè)務(wù)再也無法恢復(fù)，最終不但沒有能力還清所欠A食材供應(yīng)商的貨款，所欠其他債務(wù)還呈現(xiàn)越來越多的趨勢。

問題：1.

合伙協(xié)議約定是否合法?為什么?正確答案：不合法；《合伙企業(yè)法》第64條第2款規(guī)定：“有限合伙人不得以勞務(wù)出資。”

2.

孫某與A食材供應(yīng)商所簽合同是否有效?貨款如何承擔(dān)?正確答案：有效；《合伙企業(yè)法》第76條規(guī)定：“第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的，該有限合伙人對該筆交易承擔(dān)與普通合伙人同樣的責(zé)任?！睂O某拿著有公章的身份證明與A食材供應(yīng)商交易，A食材供應(yīng)商有理由相信孫某為具有執(zhí)行合伙事務(wù)權(quán)利的普通合伙人，故對于該筆貨款，孫某應(yīng)與趙某、錢某一起承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

3.

孫某被除名是否合法?為什么?正確答案：合法；《合伙企業(yè)法》第49條規(guī)定：“合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：(二)因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失?！睂O某故意私自給自己出具身份證明，且為了滿足推出自己夢想已久的新式菜品私自購買異域生鮮食材，給火鍋店造成嚴(yán)重?fù)p失，完全符合該條規(guī)定，故趙某和錢某達(dá)成一致可將其除名。

4.

李某人伙后對火鍋店所欠債務(wù)如何承擔(dān)?正確答案：李某應(yīng)對火鍋店債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；《合伙企業(yè)法》第44條第2款規(guī)定：“新合伙人(普通合伙)對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”

5.

火鍋店到期不能清償貨款，A食材供應(yīng)商可以怎么做?正確答案：A食材供應(yīng)商可依法向人民法院提出對火鍋店的破產(chǎn)清算申請，也可以要求趙某、錢某、孫某和李某清償。《合伙企業(yè)法》第92條規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償?！逼渲?，孫某構(gòu)成表見普通合伙的條件，故對A食材供應(yīng)商也要承擔(dān)連帶責(zé)任。

六、案情：A市的孫某經(jīng)營著一家服裝店，一天，孫某和王某開車去B市批發(fā)服裝，因不熟悉道路，違規(guī)駕車闖進(jìn)了鬧市區(qū)引起B(yǎng)市居民不滿，孫某和王某還與B市居民張某毆打起來，B市C區(qū)的公安局因此對孫某作出拘留10日罰款5000元的處罰、對王某作出拘留5日，罰款3000元的處罰。孫某不服向位于B市D區(qū)的市公安局申請行政復(fù)議，經(jīng)復(fù)議，市公安局維持了處罰決定。孫某仍然不服而起訴。

問題：1.

王某和張某能否作為第三人參加訴訟?正確答案：能。第三人是指與被訴的行政行為有利害關(guān)系或者與行政案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的人。王某和孫某同為行政相對人，張某為行政相關(guān)人，都是與被訴行政行為有利害關(guān)系的人。因此，王某是相對人型的第三人，張某是相關(guān)人型的第三人。

2.

本案的被告是誰?為什么?正確答案：被告是C區(qū)的區(qū)公安局和D區(qū)的市公安局。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政機(jī)關(guān)的決定的，復(fù)議機(jī)關(guān)和作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)為共同被告。

3.

本案的管轄法院如何確定?為什么?正確答案：首先，級別管轄：本案是原機(jī)關(guān)C區(qū)的區(qū)公安局和D區(qū)的市公安局為共同被告的案件，是復(fù)議維持的案件，應(yīng)由原機(jī)關(guān)C區(qū)的公安局來確定級別管轄，故應(yīng)當(dāng)由基層法院管轄。其次，地域管轄：本案起訴的是拘留和罰款處罰，依法應(yīng)當(dāng)由原告所在地或被告所在地法院管轄。原告所在地包括孫某的戶籍地、經(jīng)常居住地和被限制人身自由地。被告所在地就是原機(jī)關(guān)所在地法院或者復(fù)議機(jī)關(guān)所在地法院。綜上，本案的管轄法院為：孫某的戶籍地基層法院、經(jīng)常居住地基層法院、被限制人身自由地基層法院、以及區(qū)公安分局所在地基層法院和市公安局所在地基層法院。

4.

本案能否適用簡易程序?為什么?正確答案：《行政訴訟法》規(guī)定：“人民法院審理下列第一審行政案件，認(rèn)為事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的，可以適用簡易程序：(一)被訴行政行為是依法當(dāng)場作出的；(二)案件涉及款額二千元以下的；(三)屬于政府信息公開案件的。除此以外的第一審行政案件，當(dāng)事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序。”本案件不屬于簡易程序的范圍，但法律規(guī)定當(dāng)事人各方同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序。故，如果本案當(dāng)事人同意，也可以適用簡易程序。

七、案情：位于某市甲區(qū)的A公司與位于乙區(qū)的B公司簽訂合同，約定B公司承建A公司位于丙區(qū)的新辦公樓。在新辦公樓施工過程中，A公司與B公司因工程增加工作量、工程進(jìn)度條款等問題發(fā)生爭議。A公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請求判決解除合同。

法院受理了本案，B公司進(jìn)行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請法院裁定被告停止施工，法院未予準(zhǔn)許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會(huì)談錄音帶和會(huì)議紀(jì)要，主張?jiān)贤呀?jīng)變更。被告質(zhì)證時(shí)表示，對方在會(huì)談時(shí)進(jìn)行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進(jìn)行了錄音，而會(huì)議紀(jì)要亦無被告方人員的簽字，故均不予認(rèn)可。一審法院經(jīng)過審理，判決駁回原告的訴訟請求。原告不服，認(rèn)為一審判決錯(cuò)誤，提出上訴。

二審法院對本案進(jìn)行了審理。在二審過程中，B公可見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請求A公司支付拖欠的工程款。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原判。3年后，A公司調(diào)查得知參加二審審理的張法官收受B公司好處費(fèi)2萬元，欲申請?jiān)賹彙?/p>

問題：1.

結(jié)合材料，回答以下問題：

1．何地法院對本案具有訴訟管轄權(quán)?

2．一審法院未依原告請求裁定被告停工是否正確?為什么?

3．對于B公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么?

4．A公司應(yīng)向哪一或哪些法院申請?jiān)賹?其申請?jiān)賹彽钠谙奕绾斡?jì)算?正確答案：1．丙區(qū)法院有管轄權(quán)；建設(shè)施工合同糾紛按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄，屬于專屬管轄范圍，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄。

2．正確：原告請求不符合先予執(zhí)行的條件，本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚不明確。

3．可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴；也可以在雙方當(dāng)事人同意的前提下，由第二審法院一并審理并裁判。

4．應(yīng)當(dāng)向某市中院的上一級法院某省高院申請?jiān)賹彛鹤灾阑驊?yīng)當(dāng)知道再審事由之日起六個(gè)月內(nèi)提出?！睹袷略V訟法》第33條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄?！薄睹裨V解釋》第28條規(guī)定：“民事訴訟法第三十三條第一項(xiàng)規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)糾紛是指因不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利確認(rèn)、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。不動(dòng)產(chǎn)已登記的，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地；不動(dòng)產(chǎn)未登記的，以不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際所在地為不動(dòng)產(chǎn)所在地?！?/p>

2．考生對相關(guān)制度掌握不清，可能誤從證據(jù)保全或財(cái)產(chǎn)保全角度切題，實(shí)則考查的先予執(zhí)行制度?！睹袷略V訟法》第106條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：(一)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；(二)追索勞動(dòng)報(bào)酬的；(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！钡?07條規(guī)定：“人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；(二)被申請人有履行能力。人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。”第108條規(guī)定：“當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。”

3．《民訴解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。”

4．《民事訴訟法》第199條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級人民法院申請?jiān)賹彛划?dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請?jiān)賹彙．?dāng)事人申請?jiān)賹彽?，不停止判決、裁定的執(zhí)行。”第200條規(guī)定：“當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：(一)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；(二)原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的；(三)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的；(四)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的；(五)對審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的；(六)原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的：(七)審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的；(八)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的；(九)違反