中國首例政府采購案例評析

中國首例政府采購案例評析（2005-01-12）{此案例評析摘自：群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》第一卷，作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任律師谷遼海}基本案情四年前，2000年8月8日上午9時，北京朝陽區(qū)，中央一機關(guān)全國性的公開招標采購的開標儀式正在緊張地進行，兩家供應(yīng)商參加了采購項目中的同一品目的競爭，一家落標，另一家入圍。之后，落標的供應(yīng)商并不知道自己沒有入圍，一次又一次，根據(jù)采購人的要求，一年多的時間先后十余次到北京與采購人溝通，希望能夠獲得采購項目。最后一次到北京才獲悉，一年前的采購項目早已授予另一家供應(yīng)商。經(jīng)歷了長達一年的坎坷，這家落標的供應(yīng)商找到筆者。這時，我國的《政府采購法》正在醞釀中。這起案件進入訴訟后，包括新華社在內(nèi)的各大媒體稱這起案件為“全國首例政府采購案件”。這是筆者親歷的一起案件，也是最不幸的一起案件，盡管隨著歲月的流逝，已經(jīng)漸漸地淡出了人們的記憶。然而，這一案件的終局結(jié)果在我十幾年的律師執(zhí)業(yè)生涯中留下了深深的遺憾！其背后所隱藏的一幕幕灰色記憶，始終在我腦海中縈繞，怎么樣也揮之不去……2000年7月6日，農(nóng)業(yè)部全國畜牧獸醫(yī)總站(以下簡稱畜牧獸醫(yī)總站)在《經(jīng)濟日報》上發(fā)布了《動物保護工程“無規(guī)定動物疫病區(qū)建設(shè)項目”》招標采購設(shè)備的公告，并在投標邀請書中公布了這次招標采購的84個具體品目。畜牧獸醫(yī)總站的招標文件稱：中華人民共和國農(nóng)業(yè)部已從中央基本建設(shè)非經(jīng)營性基金、財政預算內(nèi)專項資金中獲得一筆撥款，用于支付無規(guī)定動物疫病區(qū)建設(shè)項目的費用，并計劃將一部分撥款的資金用于支付本次招標后所簽訂購買合同的款項。招標文件從2000年7月6日開始出售，投標截止日期為2000年8月8日。浙江省金華市益迪醫(yī)療設(shè)備廠（以下簡稱益迪設(shè)備廠）看到招標廣告后，指派2位主要員工于2000年7月28日前往北京，到畜牧獸醫(yī)總站進行了登記并花費3800元購買了招標文件。在84個招標采購項目中，其中益迪設(shè)備廠參與投標的YD－202型冷凍切片機項目首批需要241套。2000年8月8日上午，益迪設(shè)備廠參加了招標采購開標儀式。經(jīng)過開標、唱標后，益迪廠對這項產(chǎn)品的投標價格每套為6500元，另一家金華市科迪儀器設(shè)備有限公司（以下簡稱科迪公司）的投標價為每套7998元，還有一家上海的企業(yè)因資質(zhì)問題未能參加競標。同一天，益迪設(shè)備廠交納了3萬元的投標保證金。開標儀式結(jié)束后，益迪設(shè)備廠積極準備供貨工作，等待通知，以便訂立政府采購合同。2000年8月9日，全國無規(guī)定疫病區(qū)建設(shè)項目招標采購評標委員會（以下簡稱評標委員會）在河北省廊坊市龍信賓館開始評標工作，2000年8月9日至31日對全部采購項目的投標文件進行初評，終評工作于2000年9月2日進行，歷時三天，終評由24名由評標委員會委員最后投票表決，全部評標工作于2000年9月4日結(jié)束。同一天，評標委員會主任給全國無規(guī)定動物疫病區(qū)建設(shè)項目領(lǐng)導小組作了書面的評標工作報告。2000年11月初，根據(jù)畜牧獸醫(yī)總站的要求，益迪設(shè)備廠派人到北京向畜牧獸醫(yī)總站遞交了產(chǎn)品合格的檢測報告。2001年1月，畜牧獸醫(yī)總站派了幾位專家和相關(guān)人員到益迪設(shè)備廠所在地進行了實地考察，對益迪設(shè)備廠的生產(chǎn)條件和產(chǎn)品進行了充分的肯定。2001年3月9日，應(yīng)畜牧獸醫(yī)總站的要求，益迪設(shè)備廠送3套樣機再次到北京。畜牧獸醫(yī)總站將這些送檢的樣機委托農(nóng)業(yè)部畜牧獸醫(yī)器械質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心(以下簡稱檢測中心)進行檢測，益迪設(shè)備廠交納了16160元的檢測費用。2001年5月28日，經(jīng)益迪設(shè)備廠多次催促，畜牧獸醫(yī)總站才給益迪設(shè)備廠出具一份2001年4月26日簽發(fā)的檢驗報告。報告結(jié)論為益迪設(shè)備廠送檢的3套樣機中，有1套樣機不合格。益迪設(shè)備廠得知檢驗報告后，先后2001年5月30日、6月3日、7月20日、10月8日多次到北京，向畜牧獸醫(yī)總站和檢測中心和遞交了書面異議和報告，要求重新檢驗。與此同時，益迪設(shè)備廠先后十余次向農(nóng)業(yè)部、中紀委、財政部等中央有關(guān)部委進行投訴，但都沒有收到任何的書面的或口頭的答復意見。這期間，益迪設(shè)備廠在北京、浙江之間多次往返，尋求方方面面的救濟途徑。2001年10月08日，益迪設(shè)備廠與北京市遼海律師事務(wù)所簽訂了委托代理合同，決定提出民事訴訟。2001年10月15日，在與畜牧獸醫(yī)總站和檢測中心無數(shù)次的交涉下，益迪設(shè)備廠才收到畜牧獸醫(yī)總站作出的《關(guān)于對切片檢測結(jié)果的說明》的書面答復意見。2001年10月22日，益迪設(shè)備廠將畜牧獸醫(yī)總站、檢測中心作為共同被告，向北京市朝陽區(qū)人民法院提起民事侵權(quán)訴訟，畜牧獸醫(yī)總站于2001年10月30日才到當?shù)劂y行辦理退回保證金的手續(xù)。益迪設(shè)備廠在代理律師的提議下，提出訴訟的主要理由是畜牧獸醫(yī)總站和檢測中心的一系列違法行為致使原告遭受了財產(chǎn)損失。所說的系列違法行為是指，其一，投標供應(yīng)商不足三家，招標活動應(yīng)該重新進行，如果改為其它方式進行采購的，應(yīng)該獲得相關(guān)主管部門的批準；其二，評標委員會主任徐百萬同時又是農(nóng)業(yè)部畜牧獸醫(yī)器械質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心的主任，裁判員和運動員同為一個人難以體現(xiàn)公正、公平；其三，中標結(jié)果沒有應(yīng)及時通知是違法的，中標人確定后，招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。早在2000年9月就已經(jīng)確定中標人，一年后才告知是違法的；其四，中標供應(yīng)商不符合招標人的條件和要求。招標項目中爭議的品目是冷凍切片機，而中標的金華市科迪儀器設(shè)備有限公司當時并沒有這一品目的產(chǎn)品，也沒有這一品目的醫(yī)療器械注冊證和生產(chǎn)許可證，以及這一品目的醫(yī)療器械產(chǎn)品生產(chǎn)制造認可表。中標人所擁有的是KD型回轉(zhuǎn)式切片機及其相關(guān)的許可證書。況且中標人也沒有企業(yè)標準，還遭到金華市技術(shù)監(jiān)督稽查大隊的查處。其五，招標人和檢測機構(gòu)既當運動員又當裁判員，所作的裁決是違法行為。根據(jù)法律規(guī)定，從事產(chǎn)品質(zhì)量檢驗、認證的社會中介機構(gòu)必須依法設(shè)立，不得與行政機關(guān)和其他國家機關(guān)存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)、認證機構(gòu)必須依法按照有關(guān)標準，客觀、公正地出具檢驗結(jié)果或者認證證明。其六，中標結(jié)果確定之前，招標人不得與供應(yīng)商單獨接洽。其七，畜牧獸醫(yī)總站明知采購項目不可能由原告供應(yīng)，已不可能與原告簽訂采購合同，仍然讓原告一次又一次地來回于北京、浙江之間，讓原告交納檢測費用，占用原告的保證金長達十四個月。為此，原告要求賠償購買標書費用、來回交通差旅費用、檢測費用等合計15萬元的經(jīng)濟損失。2002年6月3日，也就是原告起訴半年后，被告才向法院遞交了答辯狀。原告代理律師收到答卷狀后，才知道自己的委托人沒有如實地敘述清楚全部案情，沒有說明2000年8月的投標文件中存在著瑕疵，致使代理律師進退惟谷。因為原告起訴后，國內(nèi)各大媒介都非常關(guān)注這一案件。2002年12月18日，經(jīng)過長達十三個月的審理，北京市朝陽區(qū)人民法院終于作出一審民事判決。一審法院認為，被告畜牧獸醫(yī)總站在核查過程中，發(fā)現(xiàn)原告提交的投標文件中，涉案冷凍切片機生產(chǎn)制造認可表是由其他型號的合格切片機制造表變造而來。由于原告有產(chǎn)品質(zhì)量問題和弄虛作假行為，被告畜牧獸醫(yī)總站維持了評委會的評標結(jié)果，并在核查結(jié)束后退還了原告的投標保證金。被告畜牧獸醫(yī)總站根據(jù)農(nóng)業(yè)部的決定，對有關(guān)設(shè)備采用招標采購方式，該招標項目已按國家有關(guān)規(guī)定履行了項目審批手續(xù)，并按規(guī)定發(fā)出招標公告，其招標行為合法。原告生產(chǎn)涉案冷凍切片機沒有到有關(guān)管理部門注冊，得到法定認可，因此其不具備生產(chǎn)制造該冷凍切片機的資格，不符合投標條件。而且，原告在投標時采用變造手段弄虛作假，其行為違反了招標投標法的規(guī)定，屬于無效行為，其在投標過程中所發(fā)生的損失是其采用虛假材料進行投標所致，二被告的行為不是原告未中標及損失發(fā)生的直接原因，故涉案后果應(yīng)由原告自行承擔，其訴訟請求于法無據(jù)，不予支持。為此駁回原告的訴訟請求。隨之，各大媒體紛紛報道原告弄虛作假和被告的合法采購行為。原告不服一審判決于2002年12月28日向北京市第二中級人民法院提出上訴；2003年5月21日評析意見沸沸揚揚的全國首例政府采購案件，最后，以原告敗訴而告終。盡管此案早已塵埃落定，但法院一二審的民事判決，是與我國相關(guān)法律規(guī)定完全相悖的，是經(jīng)不起歷史檢驗的，在我國政府采購史上將留下永遠的遺憾。而各大新聞媒體根據(jù)法院的民事判決所作的報道，對人們造成了嚴重的誤導，是與我國相關(guān)法律規(guī)定所不符的。為了還事實本來面目，澄清是非曲直，筆者本著以事實為根據(jù)以法律為準繩的原則，對前述案件進行全面評析。一、招標行為合法不能證明采購過程的其它環(huán)節(jié)也合法兩級人民法院的民事判決都認為，畜牧獸醫(yī)總站根據(jù)農(nóng)業(yè)部的決定，對無規(guī)定動物疫病區(qū)所用設(shè)備采用招標采購方式，該招標項目已按國家有關(guān)規(guī)定履行了項目審批手續(xù)，按規(guī)定發(fā)出招標公告，并進行了公證，所以該招標行為合法。筆者認為，這一觀點肯定是不成立的。在我國《政府采購法》實施之前，政府利用財政資金，通過公開招標的形式采購貨物、工程和服務(wù)，采購主體必須遵守我國《招標投標法》和財政部的有關(guān)行政規(guī)章。公開招標采購是指采購主體依照法律規(guī)定，針對招標采購項目以招標公告的方式邀請不特定的、不確定的法人或者其他組織進行投標的采購方式。前述案件作為采購主體的被告通過公開招標的方式采購貨物，必須嚴格依照招標投標的所有程序和環(huán)節(jié)進行。作為采購主體的招標行為合法并非等同于政府采購招標過程中的所有程序也是合法的。采購過程包括招標、投標、開標、唱標、評標、定標、授標等一系列彼此不能割裂的環(huán)節(jié)。招標開始前，采購主體準備各方面的招標文件、履行相應(yīng)的行政審批手續(xù)，獲得準許，這是采購開始前的一個環(huán)節(jié)。但僅有項目審批和招標公告以及公證行為，并不能證明整個招標投標活動全部都是合法進行的。從法院的判決可見，承辦法官并不熟悉招標采購的相關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章。關(guān)于招標采購主體在本次招標、投標、開標、評標、決標、授標等活動的過程中的違法行為，筆者將在以下各題中分而論之。（一）截標之后采購主體是否可以繼續(xù)接標根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第二十八條規(guī)定：投標人應(yīng)當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點。在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，招標人應(yīng)當拒收。這是法律的強制性和義務(wù)性規(guī)定，對于采購主體或者承辦法官來說，是必須絕對服從的，是沒有任何自由裁量余地的。本案投標的截止日是2000年8月8日，但法院查明的事實：根據(jù)被告的要求，不論是原告還是中標人所遞交的檢驗報告和送檢的產(chǎn)品樣品以及其它資格證明文件，在時間上都是截標和開標之后。也就是說，原告發(fā)生的主要損害事實都是在投標截止日和開標以及定標之后，起訴之前這段時間里。政府采購的基本原則是要求公開、公平、公正，所有的采購過程都需要完全的透明度。投標截止后，招標人繼續(xù)接收、審查投標文件，一方面違反游戲規(guī)則和法律的強制性規(guī)定，另一方面使公開招標采購流于形式，喪失了應(yīng)有的透明和競爭，對于遵守規(guī)則的供應(yīng)商，以及潛在的供應(yīng)商來說，都是非常不公平的。所以招標人的這一行為存在著很大的危害性和違法性，是必須予以禁止的。（二）采購主體是否可以既當運動員又當裁判員筆者認為，本案的評標委員會主任不得同時又是采購項目的鑒定人。2000年9月4日，全國規(guī)定疫病區(qū)建設(shè)項目招標采購評標委員會主任向全國無規(guī)定動物疫病區(qū)建設(shè)項目領(lǐng)導小組作了整個采購過程評標的工作報告（即本文常引述的《評標工作報告》）。政府采購所強調(diào)的公平、公正的基本原則，要求我們在采購工作，必須自覺遵守回避制度，不能既當運動員又當裁判員。根據(jù)第一被告提供的評標工作報告，第二被告的主任同時也是評標委員會的主任。對于原告產(chǎn)品樣機委托第二被告進行檢驗的，也是評標委的主任，授權(quán)委托書上的委托人和受托人都是同一個人，簽字的也是同一個人，也就是第二被告的主任，也就是評標委員會的主任。自己委托自己鑒定，且又必須遵循自己的檢測規(guī)程進行鑒定，這如何體現(xiàn)公正和公平的采購原則。（三）中標與否的通知是否須在法定時間發(fā)送根據(jù)被告的評標工作報告，前述案件中標和不中標所確定的時間是在2000年9月4日。依據(jù)我國《招標投標法》第四十五條規(guī)定，中標人確定后，招標人應(yīng)當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。我國財政部原《中央單位政府采購招標投標管理暫行辦法》和《政府采購運行規(guī)程暫行規(guī)定》也有相應(yīng)的規(guī)定。我國法律之所以這樣規(guī)定，主要是為了建立公開、公正、公平的競爭環(huán)境，從而充分體現(xiàn)政府采購行為的透明度，使所有未中標的投標人明白自己為什么不能中標，同時，也為了使未中標的供應(yīng)商對招標人和中標人的相應(yīng)的資格條件、采購對象、中標程序等方面履行監(jiān)督作用，對中標人履行采購合同也有監(jiān)督作用。時下，在政府采購活動中，名為公開招標，實搞“暗中指定”的虛假招投標的現(xiàn)象還是普遍存在的，且非常嚴重。在我國目前仍處于腐敗多發(fā)期的情況下，在推動政府采購的初始階段，確立科學有效的監(jiān)督機制就顯得尤為重要。（四）投標供應(yīng)商不足是否應(yīng)重新啟招《評標工作報告》載明：根據(jù)投標人數(shù)不足、投標人的價格優(yōu)惠這些事實，他們直接與供應(yīng)商簽訂采購合同。筆者認為，政府采購雖然規(guī)定了許多的采購方式，但先前的審批并不能替代后續(xù)的審批程序。法院認為本次采購開始之前，被告的招標行為已經(jīng)有合法的審批手續(xù)，所以招標行為是合法的。這是沒有任何法律根據(jù)的。如果采購主體需要將原先的采購方式改為其它方式進行采購，那么必須重新履行相應(yīng)的審批手續(xù)。根據(jù)被告的評標報告，本次采購的其中一些品目供應(yīng)商不足三家，那么根據(jù)我國《招標投標法》規(guī)定，招標人應(yīng)當依照法律規(guī)定的程序重新招標，依法必須進行招標的采購項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。2001年10月15日，被告在給原告的書面答復中說，本案已經(jīng)不屬于公開招標了，作為采購主體的被告有權(quán)改變采購方式，有權(quán)決定直接采購。2002年6月12日，法庭審理過程中，被告在答辯中說，由于投標人數(shù)不足而改為其它方式采購。這一次的招標采購活動中，對于“冷凍切片機”這一品目的投標總共只有原告和另一供應(yīng)商。筆者認為，不論兩家企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量如何、價格如何、服務(wù)如何，僅二家企業(yè)不具有競爭力，與任何其中的一家簽約，均系違法的。根據(jù)我國《招標投標法》規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益項目或全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，必須進行公開招標或者邀請招標，而不允許采取其它的交易方式簽訂政府采購合同。（五）評標委員的組成人員是否可以雙數(shù)根據(jù)被告提供的《評標工作報告》所記載的內(nèi)容，本次評標分為初評和終評，終評是由24名評標委員會委員投票表決，確定中標單位。這一事實在法院判決中也是確定的。依據(jù)我國《招標投標法》第三十七條第二款和第三款之規(guī)定：……評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。前款專家應(yīng)當從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專家名單中確定。除了評標委員不符合法律規(guī)定之外，本案審理過程中，筆者曾對評標委員的主體資格提出過許多質(zhì)疑，但被告始終沒有提供相應(yīng)的證據(jù)，法院也沒有要求被告進行舉證。由于我們無法獲取被告的采購工作記錄，因而在舉證方面明顯處于弱勢。（六）中標人提供虛假投標文件同樣應(yīng)受制裁政府采購必須體現(xiàn)公正、公平、誠實信用，對所有參加的供應(yīng)商都應(yīng)該一視同仁，否則就違反了法律所規(guī)定的基本原則。前述案件開標時，中標人科迪公司還沒有成立，更不存在招標文件所要求的“冷凍切片機”這一品目的產(chǎn)品和相應(yīng)醫(yī)療器械產(chǎn)品的合格證書。根據(jù)當?shù)毓ど痰怯涀C明，科迪公司是2001年8月24日核準登記的，即2000年8月8日之前的投標文件為虛假材料。正因如此，2001年12月，該公司由于沒有企業(yè)標準而遭遇金華市技術(shù)監(jiān)督稽查大隊查處。誠實信用原則對于政府采購中所有當事人來說，都應(yīng)該遵守，對于采購主體來說，也是同樣的。第一被告招標項目中爭議的品目是“冷凍切片機”，而中標的科迪公司當時并沒有這一品目的產(chǎn)品，也沒有這一品目的醫(yī)療器械注冊證和生產(chǎn)許可證，以及這一品目的醫(yī)療器械產(chǎn)品生產(chǎn)制造認可表，所擁有的只是KD型回轉(zhuǎn)式切片機及其相關(guān)的許可證書。（七）審核供應(yīng)商資質(zhì)是采購主體的法定義務(wù)被告作為政府采購的招標人在接收投標文件時，必須審查核實原告和中標人所遞交的所有投標資料，不僅僅是審查復印件，還必須要審查原件；不僅應(yīng)該審查供應(yīng)商的商務(wù)資格，還需要審核技術(shù)資質(zhì)。實踐中，采購主體在接標時對供應(yīng)商的這種資格首先要進行預審，之后進行進入實質(zhì)性審查，不論是預審和實審，所有的審查工作必須在評標前必須完成。也就是說，在2000年8月9日評標之前，招標人有義務(wù)審查清楚所有供應(yīng)商投標的所有合法有效文件。如果說，原告是由于投標文件中有虛假的資料而沒有中標，那么開標后，被告就應(yīng)該拒絕接收來自原告的任何證明文件。然而，恰恰相反的是，之后的一年半時間，被告不僅僅收取了原告的近兩萬元的檢測費用，還長時間將叁萬元保證金扣留著，如果原告不提出訴訟，被告何時才能夠返回保證金呢？！不僅僅如此，在一年多的時間里，被告一方面以考察為名派人到原告的生產(chǎn)單位進行實地訪問，另一方面又收取了原告的投標文件和檢測費用。這些作法與我國法律規(guī)定顯然不符。法院在審理過程中，明知前述過程，如何得出采購行為合法的結(jié)論呢。（八）公證書能否證明政府采購所有過程的合法性如今，公證已逐漸進入尋常百姓的生活之中。人們?yōu)榻档徒灰罪L險，增加民事行為的法律效力，往往首選公證的形式為自己“作證”。這些年來，公開招標、簽訂合同等民事活動中已經(jīng)大量地引入了公證行為。公證也日益成為人們生活中不可缺少的伴侶，在依法證明法律行為、具有法律意義的文書、相關(guān)事實的真實性與合法性等方面發(fā)揮著積極的作用。然而，公證并非萬能，它證明不了所有的采購過程和招投標活動。正如前述，政府通過公開招標的形式采購貨物、工程、服務(wù)，必須符合我國《招標投標法》的所有程序和環(huán)節(jié)。2000年8月8日的公證書，只能證明投標截止日也就是開標這一天的情況，證明了截標、開標、唱標的過程和階段的真實性和合法性，但卻證明不了后續(xù)的評標、定標、授標等過程中的環(huán)節(jié)和程序。公證書不能證明其它還沒有發(fā)生的環(huán)節(jié)和程序。所以，僅僅有一份當天情況的公證書，是無法確定采購主體所有采購行為的合法性。根據(jù)《招標投標公證程序細則》規(guī)定，招標投標公證是國家公證機關(guān)依法證明招標投標行為的真實性、合法性的活動。公證機關(guān)辦理采購主體委托公證的，公證員的審查義務(wù)和法定職責有：招投標文件是否齊全、真實、合法；招標文件的內(nèi)容是否完備，文字表述是否清楚、準確，審查的重點是招標、投標對當事人的效力規(guī)定，無效標書和招標不成的認定標準及處理辦法；公證人員應(yīng)查驗投標人投標時的身份，記錄投標人投送標書的時間，檢查并記錄標書密封情況。投標截止時，公證員應(yīng)封貼投標箱，公證員應(yīng)監(jiān)督招標方按規(guī)定的時間和地點開標。開標前，公證員應(yīng)查驗投標方的法人資格證明及代表人或代理人的身份證明，審查投標方是否符合規(guī)定的投標條件。公證員應(yīng)檢查投標箱的密封情況，監(jiān)督投標箱的啟封。投標箱開啟后，公證員應(yīng)檢查投標書的密封情況，監(jiān)督投標書的啟封。公證員應(yīng)驗明投標書是否有效。有其他不符合招標文件要求的，應(yīng)作無效標書處理：招標中發(fā)現(xiàn)存在現(xiàn)舞弊行為的，公證員的應(yīng)終止現(xiàn)場監(jiān)督的公證活動；公證員監(jiān)督唱標、制作記錄，如發(fā)投標書內(nèi)容與正本不相符的，應(yīng)予糾正；開標結(jié)束后，公證員應(yīng)當場口頭證明開標活動真實、合法，并作出記錄。從前述可知，原告的投標資料中如果存在不符合采購文件的要求，存在著弄虛作假情況，那么公證機關(guān)在核對原件和復印件時就應(yīng)該指出，如果沒有的話，那么這份公證書的效力就值得人們的質(zhì)疑，法院就不應(yīng)該以此作為證據(jù)使用。退一萬步來說，即使可以作為被告當天行為合法的證明，但也能證明后續(xù)的行為也是合法的。還沒有發(fā)生的事實，公證書如何證明，法院又如何以此為據(jù)呢。二、檢測機構(gòu)的依法成立并不能證明檢測結(jié)論也是合法的法院一審和二審都認為，被告農(nóng)業(yè)部畜牧獸醫(yī)器械質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心（以下簡稱測試中心）是依法成立的畜牧獸醫(yī)器械質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試機構(gòu)，具有從事畜牧獸醫(yī)監(jiān)督檢驗的資格。測試中心系接受評委會的委托，對益迪設(shè)備廠提供的樣機進行檢測，測試中心只對評委會負責，測試中心檢驗報告的書寫符合《農(nóng)業(yè)部產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試中心管理辦法》的規(guī)定。因此測試中心沒有對醫(yī)療設(shè)備廠合法權(quán)益造成侵害。由于畜牧獸醫(yī)總站招標程序及測試中心檢測程序是否合法不是醫(yī)療設(shè)備廠不能中標及損失發(fā)生的直接原因，故醫(yī)療設(shè)備廠關(guān)于畜牧獸醫(yī)總站違反招標程序、測試中心違反檢測程序，致使其未能中標并遭受損失，請求畜牧獸醫(yī)總站、測試中心予以賠償?shù)闹鲝埐挥柚С?。（一）測試中心不具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第十九條規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)必須具備相應(yīng)的檢測條件和能力，經(jīng)省級以上人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者其授權(quán)的部門考核合格后，方可承擔產(chǎn)品質(zhì)量檢驗工作。法律、行政法規(guī)對產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。原告屬于二類醫(yī)療器械生產(chǎn)企業(yè)，而不是畜牧獸醫(yī)器械生產(chǎn)企業(yè)。從被告提供的農(nóng)科發(fā)（1998）15號農(nóng)業(yè)部文件規(guī)定的第二被告檢測范圍是：“畜牧獸醫(yī)器械產(chǎn)品”，而沒有醫(yī)療器械產(chǎn)品的檢測范圍。況且，農(nóng)業(yè)部規(guī)章的法律效力遠遠低于法律和行政法規(guī)。因此，被告不能拿農(nóng)業(yè)部文件來抗衡現(xiàn)行有效的而且是最新的國務(wù)院行政法規(guī)。根據(jù)國務(wù)院2000年4月1日起施行的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》（以下簡稱《條例》）第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)從事醫(yī)療器械的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、監(jiān)督管理的單位或者個人，應(yīng)當遵守本條例。《條例》所稱醫(yī)療器械，是指單獨或者組合使用于人體的儀器、設(shè)備、器具、材料或者其他物品，包括所需要的軟件；等等。《條例》規(guī)定，國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門負責全國的醫(yī)療器械監(jiān)督管理工作，國家對醫(yī)療器械實行產(chǎn)品生產(chǎn)注冊制度。生產(chǎn)第二類醫(yī)療器械，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門審查批準，并發(fā)給產(chǎn)品生產(chǎn)注冊證書?！夺t(yī)療器械生產(chǎn)企業(yè)許可證》有效期５年，有效期屆滿應(yīng)當重新審查發(fā)證。國家對醫(yī)療器械檢測機構(gòu)實行資格認可制度。經(jīng)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門認可的檢測機構(gòu)，方可對醫(yī)療器械實施檢測。根據(jù)《條例》的上述規(guī)定，被告沒有國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門認可的資格證書，不具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力，無權(quán)對外出具醫(yī)療器械產(chǎn)品的檢測報告。況且，原告的產(chǎn)品已經(jīng)由浙江省醫(yī)療器械產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具的檢驗報告，被告重復檢驗或者說二次檢驗沒有任何的法律根據(jù)。在此情形下，法院卻認定第二被告的行為是合法的，這真讓人費解?。ǘ┍桓娲嬖谥姓`屬關(guān)系與我國法律規(guī)定相悖根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十條、第二十一條規(guī)定，從事產(chǎn)品質(zhì)量檢驗、認證的社會中介機構(gòu)必須依法設(shè)立，不得與行政機關(guān)和其他國家機關(guān)存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系。產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)、認證機構(gòu)必須依法按照有關(guān)標準，客觀、公正地出具檢驗結(jié)果或者認證證明。從庭審中被告所舉的證據(jù)來看，根據(jù)農(nóng)業(yè)部（1998）15號文件，第一被告是第二被告的承建單位，是一套班子人馬，兩塊牌子，對外是兩家單位，內(nèi)部卻不分人、財、物，相互之間存在著行政隸屬關(guān)系不僅有明文規(guī)定，客觀上也是如此。第一被告的評標委員會主任，又是第二被告的主任。測試中心所依據(jù)的《檢測規(guī)程》和《委托檢測書》是委托人提供的，也就是第二被告自己的主任提供的，這是根據(jù)被告提供的第十三號證據(jù)證明的。所以正如筆者在前述所說的，采購主體和檢測機構(gòu)是既當運動員又當裁判員，所作的裁決是嚴重違法行為。從委托書的落款人和時間來看，分別是2001年3月6日和3月12日，委托單位蓋章的農(nóng)業(yè)部畜牧獸醫(yī)器械質(zhì)量檢測中心，簽名的是徐百萬，受托單位又是農(nóng)業(yè)部畜牧獸醫(yī)器械質(zhì)量檢測中心。第二被告所作的檢測報告又是第二被告負責人委托的。這，如何能夠出具客觀、公正的檢測報告！第一被告和第二被告既是委托人又是受托人，委托書的內(nèi)容是第二被告必須按照授權(quán)范圍和授權(quán)的檢測規(guī)程對“科迪”和“益迪”兩家企業(yè)的產(chǎn)品進行檢測。檢測結(jié)果必須在2001年3月31日出具。委托書授權(quán)的范圍和授權(quán)的檢測規(guī)程又不是按照《無規(guī)定動物疫病區(qū)建設(shè)項目招標文件》中的技術(shù)條款來進行的。從被告提供的這些證據(jù)來看，顯而易見的事實是，被告存在著弄虛作假，共同串通，共同欺詐，存在著騙取原告檢測費用的共同故意，嚴重規(guī)避了我國招標投標法和我國財政部頒發(fā)的政府采購方面規(guī)章的有關(guān)規(guī)定。（三）檢測報告的內(nèi)容不符合相關(guān)規(guī)定2001年1月，第一被告指派有關(guān)人員對益迪醫(yī)療設(shè)備廠進行了實地考察，對原告的生產(chǎn)條件和產(chǎn)品給予了充分肯定。同年3月9日，第一被告要求益迪醫(yī)療設(shè)備廠與科迪公司各送三套樣機，由第一被告的評標委員會委托農(nóng)業(yè)部畜牧獸醫(yī)器械質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心進行檢測。2001年5月28日，益迪醫(yī)療設(shè)備廠收到檢驗中心的（委字2001第018號）檢驗報告，稱其中的一套樣機不合格。然而這份檢測報告一無檢測人簽名蓋章；二無檢驗具體標準依據(jù)；三無檢驗時間及使用的設(shè)備，僅此三項就違反了我國《產(chǎn)品質(zhì)量檢驗所的基本條件》第二十一條之規(guī)定，至于檢測方法更是漏洞百出。第一，關(guān)于檢測方法。檢驗報告3、8頁“刀片硬度”項目，同是2#機的刀，常溫檢測56.7HRC濕熱試驗后65HRC，兩次檢驗結(jié)果誤差9HRC，懸距如此之大，顯然是不可能的。熱處理后的硬度基本不受濕熱試驗溫度影響，對小工件的模具鋼刀片，熱處理硬度應(yīng)在正負2HRC偏差以內(nèi)。第二，致冷功率。根據(jù)檢測報告第3頁，兩臺樣機致冷功率的檢測結(jié)果分別為115.62W和250.73W，差距一倍多。原告的電源是自動恒溫控制的，輸出電流將隨冷刀、冷臺的溫度隨時自動調(diào)節(jié)。測試時，電源和冷刀、冷臺應(yīng)分開檢測。檢驗報告表明了實際檢測時采用了聯(lián)機檢測的方法，將引起同為受檢對象的電源和冷刀、冷臺形成互為印證。1#機在電源探測到冷刀或冷臺已達到預置溫度而自動調(diào)低了電流，而2#機在電源探測到冷刀或冷臺未達到預置溫度而自動調(diào)高了電流，如此就造成了上述的檢測結(jié)果，也體現(xiàn)不出原告開關(guān)電源的性能和功能。第三，致冷性能。檢驗報告中檢測致冷性能時沒有確定水流量參數(shù)。由于水流量的大小極大地影響半導體致冷塊的致冷效率，檢測致冷性能時不規(guī)定水流量參數(shù)亦將造成極大誤差。關(guān)于致冷塊的測試應(yīng)參照冷塊相關(guān)標準。由于第二被告實際測試時未考慮原告受檢樣品輸出電流的自動調(diào)節(jié)特點，也未規(guī)定水流量等必要的參數(shù)，必然造成諸多測試結(jié)果亦不可信。比如檢驗報告第四頁，同一臺樣機，額定低溫（5度）運行試驗中測出致冷功率為237.27W，額定高溫四十度，運行試驗中測出致冷功率為209.08W。在環(huán)境溫度增加了35度、致冷效率大幅度下降之后，耗電量反而降低，這是絕對不可能的！第四，關(guān)于1#機在安全測試過程中電介質(zhì)強度指標測試被擊穿的問題。檢測前，原告一臺受檢樣品在無包裝狀態(tài)下放置在離水池不到一米之處長達半月之久，因而很容易在用水時將水濺入機內(nèi)，完全可能使該臺樣機在檢測時發(fā)生非關(guān)聯(lián)性故障；其次，根據(jù)GB/T14714—93“微小型計算機系統(tǒng)設(shè)備用開關(guān)電源通用技術(shù)條件”標準中，附錄A“關(guān)聯(lián)失效和非關(guān)聯(lián)失效”，原告1#機的的電介質(zhì)擊穿應(yīng)屬非關(guān)聯(lián)性故障，測試中心發(fā)現(xiàn)故障后既未通知送檢單位，也未調(diào)查故障原因，就此判定，是不嚴謹科學的。（四）被告的答復意見不能自圓其說法院和被告都認為，原告沒有中標一方面是因為2000年8月8日之前原告的投標文件中存在著虛假，另一方面是因為原告產(chǎn)品質(zhì)量不合格。但我們從客觀事實分析，卻并非如此。自2001年5月28日得知第二被告所作的檢驗報告，原告先后于2001年5月30日、6月3日、7月20日、10月8日多次到北京，向被告遞交了書面異議和報告，要求重新檢驗，被告既沒有采納原告的意見，也未作出任何的答復意見，也沒有及時退還保證金。在多次交涉下，2001年10月15日，原告才收到被告的書面答復意見。該書面答復意見主要內(nèi)容有以下幾點：其一，關(guān)于檢測方法。質(zhì)檢中心使用的是洛氏硬度計，檢測人員有農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的上崗證。該中心嚴格按照評標委員會的委托書及國家相關(guān)標準進行檢測，檢測過程中嚴格按照委托書中規(guī)定的內(nèi)容，檢測其最大制冷溫度后十分鐘的瞬時功率，這樣就有可能出現(xiàn)二者的制冷功率相差一倍多的現(xiàn)象，而這也是正常的。你廠產(chǎn)品最大冷臺溫度只有零下34度，而評標委員會規(guī)定的指標為零下40度。（注：原告的制冷溫度是符合招標文件中規(guī)定的。招標文件中規(guī)定是冷凍室最低溫度可達零下35度至零下30度。）其二，關(guān)于1#機在安全測試過程中電解質(zhì)強度指標測試被擊穿問題。你廠提出該產(chǎn)品通過了浙江省醫(yī)療器械產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢測站及浙江省電子產(chǎn)品質(zhì)檢所的試驗，但這與質(zhì)檢中心的檢測結(jié)果無必然聯(lián)系。至于關(guān)聯(lián)性分析，評標委員會也未提出具體要求，所以質(zhì)檢中心沒有義務(wù)進行分析。我站認為在檢測結(jié)果屬實的情況下，不能進行復檢。如果你廠執(zhí)意要進行復檢，只能對“電解質(zhì)強度”指標以外的其他某些指標復檢，復檢的部分需要重新交費。根據(jù)筆者對被告的檢驗報告所作的分析，不論從主體、內(nèi)容還是形式來看，檢測報告都是一份違法的結(jié)論，或者說對于本案相關(guān)事實不能起任何的證明作用。一方面，被告的檢驗報告是無效民事行為，不能作為定案依據(jù)，不能確定原告產(chǎn)品是否合格的根據(jù)，另一方面，被告之間存在著串通弄虛作假，目的無非是為了否定原告的產(chǎn)品質(zhì)量。同時，被告通過這樣的手段來為采購過程的法律效力作辯解。根據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十七條規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)、認證機構(gòu)偽造檢驗結(jié)果或者出具虛假證明的，責令改正，對單位處五萬元以上十萬元以下的罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上五萬元以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其檢驗資格、認證資格；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)、認證機構(gòu)出具的檢驗結(jié)果或者證明不實，造成損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任；造成重大損失的，撤銷其檢驗資格、認證資格。三、確定過錯與損害之間的因果關(guān)系，合理分配民事責任原告的訴訟請求之一是要求被告共同承擔15萬元的民事賠償責任。那么，誰應(yīng)該對這些損害事實承擔加害責任呢？兩級人民法院的民事判決都認為，被告的招標行為是合法的，與原告損害事實之間沒有因果關(guān)系，原告的損害事實是自己造成的，應(yīng)該自行承擔損失。筆者認為，法院的認定，是完全沒有任何事實和法律根據(jù)的。原告所提出的主要損害事實，是被告的共同過錯和共同加害行為造成的。法院和被告所確認的合法行為，只是招標采購過程中的一個階段，能夠說明招標行為是合法的。比如：被告在答辯時稱，招標行為是嚴格按照《中華人民共和國招標投標法》的有關(guān)規(guī)定進行的，不存在任何違法行為，被告的主體是合格的，原告自愿參加投標，所支付的購買標書費用也是自愿的，你可以參加也可以不參加，有中標的也有沒中標的，雙方都是一種合意，況且損失是弄虛作假和產(chǎn)品質(zhì)量本身形成的，所以由此所造成的損害事實只能由原告自行承擔。筆者表示贊同的是，如果被告的招標整個過程均系合法進行的，那么必然會有中標和不中標，原告自愿參加投標活動，所造成的風險當然應(yīng)由投標供應(yīng)商自己承擔?？墒牵笆霭讣p方爭議最大的并非是開標前夕的投標行為，而是投標截止后將近十五個月所發(fā)生的事件和行為，而這些事件和行為均系因為采購主體和檢測機構(gòu)的過錯引發(fā)的。當然，我們都明白，被告所強調(diào)的重點是投標前夕原告的行為。但原告所發(fā)生的主要損害事實都是在開標之后起訴之前這一年多的時間內(nèi)。所以，我們要確認民事侵權(quán)的歸責原則，首先必須認定所造成的損害事實、這些事實形成的時間、損害事實與加害行為人的過錯之間的因果關(guān)系，從而才能正確認定民事責任的合理分配。（一）正確認定損害事實與過錯責任原告所造成的損害事實是客觀存在的，訴訟請求中的十五萬元損害事實究竟是怎么樣形成的？是什么時間形成的？前述針對被告采購過程的敘述，筆者已經(jīng)進行了翔實的論述，從中可見一斑。比如：原告購買的標書，其成本價最多值30元的招標文件而實際的售價高達3800元，一份招標文件的價錢竟然高于成本價的100多倍，而出具票據(jù)的則是下屬一個小單位獸醫(yī)診斷中心而采購主體，參預投標的企業(yè)近百家，僅出售招標文件，被告就有50余萬元的豐厚收入，顯然是一種暴利行為；開標后，起訴前，根據(jù)被告的要求，原告先后十余次從金華到被告所在地送檢樣品、反復陳述意見，差旅費用支出近十萬元；利害關(guān)系人所作的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗，讓原告違心地支出16160元的檢驗費用；所交納的3萬元保證金雖然起訴后被退回了，但擱置在被告那里長達十五個月時間，造成原告資金的有效利用；原告為了保護自己的合法財產(chǎn)權(quán)益而不得不委托專業(yè)律師提出訴訟，支出了相應(yīng)的代理費用以及差旅交通費用；等等。原告的經(jīng)濟損失有些是投標截止日之前發(fā)生的，大約占全部損失的百分之十，另外的百分之九十都是開標后發(fā)生的。通過全案的審理，原告的損害事是客觀存在的。對于客觀存在的損害事實，被告幾乎沒有爭議，但在形成原因方面，原告更多的是強調(diào)后一階段，而被告闡述的重心在于開標前的投標過程，也就是投標文件虛假方面。我國《民法通則》第一百零六條第二款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任”。由條文我們可得知，民事主體在過錯的情況下所實施的侵害行為，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事侵權(quán)責任。原告的主要損害事實并非都是投標時形成的，而是開標后一年多的時間內(nèi)發(fā)生和積累下來的，而這些損害事實的形成完全是被告的招標投標活動的違法行為所直接導致的，違法行為人的主觀過錯是顯而易見的，與損害事實存在著直接的因果關(guān)系。這與原告所遞交投標文件的真假沒有任何的必然聯(lián)系。正因如此，原告才提出民事侵權(quán)損害賠償訴訟。盡管訴訟并不能解決已經(jīng)失去的標，也不能終止被告與中標人所簽訂的政府采購合同。但通過訴訟，才能揭露出被告整個采購活動的違法性。（二）如何承擔損害事實的民事責任根據(jù)我國傳統(tǒng)的民法理論，一般的民事侵權(quán)必須具備四個構(gòu)成要件，即要有損害事實，行為人的行為違法，損害事實和違法行為之間有因果關(guān)系，行為人主觀上存在著過錯。過錯是行為人承擔民事責任的主觀要件，一般情況下，除法律另有規(guī)定外，行為人只有在有過錯的情況下，才能對自己行為所造成的損害后果承擔民事責任。過錯是指當事人實施行為時的心理狀態(tài)，是行為人對自己行為的損害后果的主觀態(tài)度，過錯包括故意和過失兩種形式。過錯雖然是一種心理狀態(tài)，但它是通過行為人違反義務(wù)的行為表現(xiàn)出來的。判斷行為人主觀上有無過錯，首先要堅持客觀標準，要考慮法律的客觀要求。過錯作為一種心理狀態(tài)，它的性質(zhì)在于行為人的意志活動，反映行為人對自己行為的理解和判斷能力。對于法人的過錯,既可以通過整個法人的民事活動表現(xiàn)出來，也可以從法人的法定代表人或其工作人員的具體行為表現(xiàn)出來。過錯作為侵權(quán)民事責任必不可少的主觀構(gòu)成要件，對于確定民事責任的影響主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，決定民事責任的歸屬。在一般情況下，加害人只有在行為的主觀方面有過錯的情況下才承擔民事責任，在法律特別規(guī)定的情況下，依法應(yīng)當承擔無過錯責任的當事人，如果能夠證明損害是因受害人或者第三人的過錯導致，可以免除民事責任。其二，決定責任的范圍。在一個具體的案件，例如本案，如果存在著兩個以上的過錯原因所造成的損害事實，也就是理論所說的混合過錯，或稱共同過錯，那么民事責任將在有關(guān)當事人之間進行合理分配，應(yīng)以他們的過錯程度為根據(jù)，來確定民事責任的承擔。被告在本案中共同過錯是顯而易見的，明知開標時原告的投標文件存在著不真實的情況，理應(yīng)當機立斷，明白無誤地告訴原告，而不應(yīng)該繼續(xù)讓原告提供產(chǎn)品樣機去進行鑒定，更不應(yīng)該委托自己來進行鑒定。由于原告的主要損害事實是二個被告共同的侵權(quán)行為造成的，而第二被告與第一被告存在行政隸屬關(guān)系，非獨立的中介機構(gòu)，所以根據(jù)我國《民法通則》第一百三十條的規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。（三）合理分配混合過錯的民事責任法院判決和各大媒體紛紛聚焦原告投標資料中的虛假文件，夸大其詞地渲染原告的過錯責任，無形中給被告加了保護傘。在此，筆者有必要還事實的本來面目。2000年8月8日前夕，原告向第一被告遞交了投標文件，其中包括《中華人民共和國醫(yī)療器械注冊證》、《浙江省醫(yī)療器械產(chǎn)品質(zhì)量檢驗報告》、《金華市技術(shù)監(jiān)督檢測中心的檢驗報告》、《醫(yī)療器械產(chǎn)品生產(chǎn)制造認可表》等，《醫(yī)療器械產(chǎn)品生產(chǎn)制造認可表》是大家關(guān)注的焦點所在。為響應(yīng)被告的“冷凍切片機”這一品目的標，在復印《醫(yī)療器械產(chǎn)品生產(chǎn)制造認可表》這張表格時，原告將YD型輪轉(zhuǎn)式切片機改為YD型冷凍切片機，但原告在這套投標文件中的其它資料并沒有進行任何更改，如：《中華人民共和國醫(yī)療器械注冊證》上還是YD型輪轉(zhuǎn)式切片機。由于原告產(chǎn)品的組合能夠達到被告所要求的制冷效果，所以原告的產(chǎn)品又被稱為冷凍切片機。原告生產(chǎn)的YD-C型開關(guān)電源，采用了集成電路，50kHz高頻變壓器和先進的納米技術(shù)微晶材料，具有體積小，重量輕（2.5kg），工作轉(zhuǎn)換效率高（大于85%），組織冷凍速度快（達到工作溫度僅需要4-10分鐘），持續(xù)工作時間長，輸出紋波系數(shù)?。ㄐ∮?%），使致冷塊處于最佳工作狀態(tài)等優(yōu)點。這一系列的功能，作為專業(yè)單位的采購主體也就是前述案件的共同被告并不能否認。開標后，被告到浙江進行實地考察就足以說明，原告產(chǎn)品基本上是符合被告所需要的。否則，截標后，被告就沒有必要再去原告所在地進行考察。需要強調(diào)說明的是，與原告一樣，中標供應(yīng)商也沒有名稱為“冷凍切片機”的產(chǎn)品。如果否認原告產(chǎn)品的功能，等于是否認中標企業(yè)。根據(jù)金華市工商行政管理局婺城分局所出具的檔案證明，中標企業(yè)是2001年8月31日開始營業(yè)的，之前，也沒有相關(guān)的許可證明。所以，被告的抗辯理由不能免除其在本案中所應(yīng)承擔的民事侵權(quán)賠償責任，也不能免除其招標活動中所應(yīng)承擔的違法責任。當然，原告在不符合招標文件要求的情況下仍然抱著僥幸的心理去參加投標，對于開標之前的損失理應(yīng)自行承擔。由于本案的損害事實既有原告的原因，又有共同被告共同過錯的原因，這在我國民法上稱之為混合過錯。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條規(guī)定，受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。此規(guī)定是對該法第一百零六條第二款的補充，同樣是一般過錯責任條款，體現(xiàn)了過錯必須擔責的原則。對于混合過錯所造成的損害事實，行為人、受害人均應(yīng)根據(jù)各自過錯的大小和程度承擔相應(yīng)的民事責任。毫無疑問，對于本案的損害事實，兩被告應(yīng)共同承擔主要的民事侵權(quán)責任。所以法院對于本案的審理和判決，均應(yīng)該根據(jù)我國《民法通則》第一百零六條、第一百三十條、第一百三十一條、第一百三十四條之規(guī)定，以及《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律的規(guī)定，作出公正的裁判。四、全國首例政府采購案帶給人們的啟迪前述案件結(jié)束后，相關(guān)部委的行政規(guī)章中對招標文件的售價都有了原則性的規(guī)定。近兩年，筆者感受最深的是，我們再也看不到像3800元這樣高額交易費用的標書了，招標文件的出售價格已經(jīng)明顯降下來了，接觸到最高價的一次是500元，一般的都在100元至300元之間。首例政府采購案件發(fā)生時，我國的《政府采購法》正在起草中。人們對于政府采購對象、采購資金來源、采購當事人、采購方式、采購程序、法律救濟等方面都非常陌生。前述案件進入訴訟后，隨著國內(nèi)外各大媒體長時間的披露和報道，大家漸漸地了解一些政府采購方面的知識和概念，更多地開始關(guān)注政府采購方面的信息。政府采購，指政府為開展日常政務(wù)活動或為公共部門提供公共服務(wù)的需要，利用財政性資金從市場上購買貨物、工程和服務(wù)的行為，這是國際上通行的公共財政支出的重要方式。為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，抑制政府采購領(lǐng)域腐敗行為，《中華人民共和國政府采購法》于2002年6月29日正式頒布，并于2003年1月1日開始實施?！墩少彿ā贩謩e對政府采購的基本原則、采購主體、采購方式、采購程序、采購合同、質(zhì)疑與投訴、監(jiān)督檢查和法律責任等內(nèi)容作了明確規(guī)定。雖然法律相對于過去來說是完善了一些，但政府采購法本身還是存在著許多的缺陷，比如：有關(guān)采購方式的規(guī)定，政府采購法將公開招標作為政府采購對象即貨物、工程和服務(wù)的主要采購方式，但整部法律卻沒有對公開招標的程序作出詳細規(guī)定，相反的是，邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等非主要采購方式卻在這部法律中規(guī)定得非常清楚。法律規(guī)定工程也是政府采購對象之一，卻排除了政府采購法的適用，而由招標投標法來調(diào)整；而貨物和服務(wù)的主要采購方式是公開招標，而如何操作，具體規(guī)程怎么樣，是否可以適用招標投標法等，政府采購法卻沒有相應(yīng)的規(guī)定。雖然這部法律對于具體的操作規(guī)程已經(jīng)作了授權(quán)性的規(guī)定，即由國務(wù)院制定行政法規(guī)來彌補法律的不足。但政府采購法正式實施也已經(jīng)一年多的時間，這期間卻沒有相應(yīng)的操作規(guī)程來實施政府采購，這也就意味著法無明文規(guī)定的情形下，采購主體仍然享有前述案件中的自由裁量權(quán)力。在法律和法規(guī)缺位的情形下，監(jiān)督機制就形同虛設(shè)。再比如：政府采購法所規(guī)定的質(zhì)疑和投訴程序，受理機關(guān)分別是采購主體和采購主管部門。前者本身與質(zhì)疑供應(yīng)商之間存在著利益關(guān)系，嚴格上來說是屬于應(yīng)該回避的，但法律卻賦予其自由裁量和處理權(quán)，這與國際上政府采購的規(guī)則都是不相符合的。此外，政府采購法還規(guī)定，采購代理機構(gòu)應(yīng)該與采購主管部門分離，不能存在著利益關(guān)系?？墒?，我國的集中采購機構(gòu)、各地的采購中心均系財政部門的分支機構(gòu)，人、財、物均受制于財政部門，與財政局同一棟樓房辦公，同門兄弟，如何行使監(jiān)督，況且有些采購中心主任還享受局級或處級的待遇，仍然兼任財政局政府采購辦公室主任，或者兼任財政局辦公室主任，還是存在前述案件中的既當運動員又當裁判員的情形。雖然有些地方已經(jīng)將采購中心的資產(chǎn)歸屬于國資部門管理，但國資管理部門與財政局是同胞胎的關(guān)系，存在著千絲萬縷的聯(lián)系。首例政府采購案已經(jīng)成為歷史，我國的《政府采購法》開始實施也已經(jīng)一年多時間了。然而，前述案件中所反映出的問題仍然隨處可見，如：采購過程中的暗箱操作、與投標供應(yīng)商之間相互串標，圍標、陪標等違法現(xiàn)象至今仍是屢見不鮮。政府采購雖然已經(jīng)有了一部法律，但可操作性并不強，采購當事人的誠信體系還是存在很大的問題，采購主體和行政主體之間沒有形成完善而有效的監(jiān)督機制，我國的采購隊伍素質(zhì)和行政執(zhí)法水平都有待進一步提高?？偠灾覈摹墩少彿ā啡匀蝗沃氐肋h。下面筆者根據(jù)前述案件和相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合近兩年的政府采購實踐，談一下幾項亟須建立和完善的制度。（一）建立政府采購訴前證據(jù)保全制度截止今日，我國還沒有建立起政府采購訴前證據(jù)保全制度。相關(guān)的法律、行政規(guī)章和司法解釋都沒有提到政府采購案件可以在訴訟前進行證據(jù)保全。而訴前證據(jù)保全對于供應(yīng)商的合法權(quán)利是否能夠獲得有效救濟，人民法院法院是否能夠正確認定事實和適用法律，采購主體的采購行為是否合法等方面都是非常重要的。舉例來說，前述案件中，采購主體僅僅舉出一份由他們自己撰寫的評標工作報告，始終沒有向法院積極主動提供招標采購過程中的所有關(guān)鍵性的采購文件，比如：采購活動記錄、采購預算、招標文件、投標文件、投標供應(yīng)商的情況、中標供應(yīng)商的資質(zhì)、評標標準、專家意見、定標文件、授標文件、合同文本、驗收證明等資料的原始證據(jù)。這些原始證據(jù)全部掌握在被告的手中，原告及其代理律師無法查閱和復制，對己不利的證據(jù)，被告肯定不會主動向原告或向法院提供。訴訟一開始，采購主體一方面可以更改采購文件，另一方面可以有選擇地向法院舉證，與原告進行證據(jù)交換。而原告所掌握的證據(jù)是非常有限的，被告的采購過程是怎么樣的，其他供應(yīng)商的條件如何，評標過程等所有情況和環(huán)節(jié)，我們都無法獲取。前述案件在起訴的同時，我們就要求法院對被告的所有采購文件實施訴前證據(jù)保全，沒有得到采納，法院立案后，我們再次要求對被告的證據(jù)進行訴訟保全，也一直沒有獲得法院的支持。這是非常遺憾的事情。所謂證據(jù)保全，是指遇到證據(jù)有可能滅失或以后難以取得的情況，人民法院根據(jù)訴訟參加人的請求或依職權(quán)采取措施，對證據(jù)加以固定和保護的制度。證據(jù)保全的提出可以在起訴前，也可以在起訴后。只有在法律、司法解釋有明確規(guī)定時，才可以申請訴前證據(jù)保全。起訴前證據(jù)保全，可以向公證機關(guān)提出申請，由公證機關(guān)予以解決，一般是公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請采取保全措施，在當事人起訴后，把所保全的證據(jù)移送受訴人民法院審查。也可以向人民法院提出，由人民法院予以保全，人民法院認為需要采取保全措施的，應(yīng)通知申請人于一定期限內(nèi)提出訴前證據(jù)保全。但總體而言，公證機關(guān)對政府采購案件是很難為利害關(guān)系人提供證明的。但有一些也是可以的，供應(yīng)商也可以委托公證機關(guān)辦理。近兩年，根據(jù)新修改的《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標法》以及最高人民法院對這些法律的司法解釋，我國專利、版權(quán)等方面的知識產(chǎn)權(quán)案件，已經(jīng)普遍實施訴前證據(jù)保全制度。2001年10月27日,我國修改后的著作權(quán)法頒布,并于同日施行。該法增加一條,作為第五十條：“為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)?！薄Ｔ谏虡饲謾?quán)案件中，為打擊商標侵權(quán)行為，法律賦予商標注冊人或利害關(guān)系人向人民法院申請訴前證據(jù)保全的權(quán)利。最高人民法院還專門制定了《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》。筆者認為，許多政府采購案件中，采購主體的侵權(quán)行為類似于知識產(chǎn)權(quán)案件中侵權(quán)行為人的行為。受害人往往只是在主觀上感覺到自己的合法權(quán)益受到采購主體的侵害，但卻無法發(fā)現(xiàn)或獲得證據(jù)線索，也無法或很難獲取具有證明力的有效證據(jù)。采購主體所控制的證據(jù)具有較大的隱蔽性，所掌握的所有采購文件，有的是通過計算機電磁形式儲存信息的，也有紙質(zhì)形式保存的。由于這些證據(jù)都在采購主體內(nèi)部，不在第三者手中，變更和毀滅相當方便，而且不易被他人所察覺。這對于供應(yīng)商或其代理律師收集證據(jù)帶來了相當大的難度。此外，侵權(quán)當事人一般不會如實承認其實施侵權(quán)行為或主動披露侵權(quán)證據(jù)。因此,訴前證據(jù)保全制度對于政府采購的質(zhì)疑供應(yīng)商、采購監(jiān)管機關(guān)、司法機關(guān)來說，具有極其重要的作用。所以，筆者認為，非常有必要建立政府采購案件的訴前保全證據(jù)制度。（二）建立政府采購舉證責任的合理分配制度前些年，人們耳熟能詳?shù)呐e證責任倒置原則一詞，隨著法學理論研究的深入，似乎漸漸地談出人們的視野。其原因是我國《民事訴訟法》以及相關(guān)的司法解釋中都沒有舉證責任倒置一說。因而“舉證責任倒置”在有關(guān)的法學教科書中也很少看到了，取而代之的是舉證責任分配原則。但筆者為了敘述方便，也為了容易讓人理解，在相關(guān)的文章中還是使用“舉證責任倒置原則”這一說法。原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負擔舉證責任，這也就是我們通常所說的舉證責任倒置，是證明責任一般分配原則的一種例外情況。政府采購案件中，民事侵權(quán)現(xiàn)象非常普遍，但訴諸法律的并不多。其原因是多方面的，其中之一是受害人提供不了證據(jù)，打不了“官司”。雖然我國《政府采購法》規(guī)定了政府采購當事人對違法行為造成的損害事實應(yīng)承擔民事責任，但違法行為的舉證責任由誰來承擔，如何承擔卻沒有明確的法律規(guī)定。民事訴訟，誰主張誰舉證的原則幾乎家喻戶曉。但政府采購侵權(quán)案件不同于一般的民事侵權(quán)案件，筆者結(jié)合前述案件和近幾年的實務(wù)工作，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進行分析，并建議政府采購侵權(quán)案件的主要舉證責任分配給被告。2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）中指出：原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當附有符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。人民法院應(yīng)當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證。筆者認為，《證據(jù)若干規(guī)定》中的誰主張誰舉證原則，難以在政府采購侵權(quán)案件中有效地適用。具體理由為：政府采購侵權(quán)行為往往都發(fā)生在采購合同的洽談、締約過程中，在采購方式選擇和采購程序進行中，采購主體的違法行為是隨處可見的，但投標的供應(yīng)商是無法對侵權(quán)行為提供證據(jù)進行證明的。在首例政府采購案件中，作為供應(yīng)商的原告一直認為，采購主體與中標供應(yīng)商之間存在串標的嫌疑、采購人和鑒定人存在共謀和串通，從而侵害了其合法權(quán)益。對于這樣的質(zhì)疑，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，原告應(yīng)該提供采購人與投標人、鑒定人存在串標、串通等違法行為的證明，但質(zhì)疑供應(yīng)商是無法進行舉證的，所能夠舉證的只能是自己損害事實的證明。采購主體在評標過程存在違法行為，供應(yīng)商明知合法權(quán)益受到侵害但卻提供不了評標記錄，采購主體確定投標供應(yīng)商中標，原告認為，定標行為違法侵害了其合法權(quán)益，同樣原告也是提供不了采購人為什么違法的證據(jù)。雖然政府采購當事人作為民事主體，在采購活動中的地位都是平等的。但采購主體往往享有一種準司法行政權(quán)，對采購過程中的許多事項享有自由裁量權(quán)，比如：審查確定供應(yīng)商資格的權(quán)利、選擇和確定采購方式的權(quán)利、選擇和確定采購程序的權(quán)利、選擇和確定評標專家的權(quán)利、選擇和確定評標方法和過程的權(quán)利、選擇和確定中標供應(yīng)商的權(quán)利等等。采購主體行使前述自由裁量權(quán)侵害相對人合法權(quán)益時，受害人無法證明加害人自由裁量過程中的違法行為，能夠提供證明的唯一只有采購主體。實踐中，采購主體的每次采購活動，在符合條件的三五家供應(yīng)商之間進行。雖然采購信息是公開的，參加的供應(yīng)商也是無數(shù)的，但能夠中標、成交的只有這三五家供應(yīng)商中的一位。其他的供應(yīng)商，基本上都是屬于陪標的。在三五家固定供應(yīng)商之間，采購主體又是經(jīng)常性給予輪標機會的。這次給三五家中之一，下回再來輪流。采購主體常年在三五家之內(nèi)的供應(yīng)商之間輪換著給予中標、成交機會，社會上的其他供應(yīng)商常年不斷地在陪標卻始終沒有獲得一次機會。有的供應(yīng)商參與多了，持之以恒，幾個月下來，也就漸漸地摸索出招投標的規(guī)律和其中的奧妙，也就漸漸地跟進，之后與采購主體慢慢地有了些“感情”，也成為其中固定的三五家供應(yīng)商，之后，中標、成交的機會也就漸漸地多起來了。有的供應(yīng)商參加了幾次，一直未能如愿以償，想打民事侵權(quán)官司，卻苦于沒有證據(jù)，無法證明采購主體的違法行為。也有的一些供應(yīng)商卻永遠也無法領(lǐng)悟采購過程中的“操作規(guī)程”，最終只能遠離政府采購的交易市場。從前述的分析可見，政府采購侵權(quán)案件中，誰舉張誰舉證的原則由原告也就是質(zhì)疑供應(yīng)商承擔，筆者認為，是難以進行的。立法和司法解釋應(yīng)該明確采購主體的舉證責任。（三）建立政府采購信息公開透明制度我國《政府采購法》第十一條規(guī)定，政府采購的信息應(yīng)當在政府采購監(jiān)督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發(fā)布，但涉及商業(yè)秘密的除外。法律實施已經(jīng)一年多了，實踐中，政府采購信息公開透明制度尚未有效建立，采購主體實施競爭性談判、單一來源采購、詢價等許多的政府采購方式都沒有對外公開，許多地方省市的中標、成交采購結(jié)果和行政處理以及行政處罰的最終結(jié)果都沒有對外公布；有對外公布的省市大都是有選擇性、一定程度地進行；不利于采購主體的信息如串標和弄虛作假采購被處罰的，幾乎都沒有對外公布；等等。政府采購過程應(yīng)該具有透明度，采購標準、采購結(jié)果應(yīng)當公開。前述案件中原被告雙方爭議的焦點之一是采購信息不公開和不透明，中標和沒有中標的信息早在2000年9月4日之前就已經(jīng)確定，卻一年多的時間都沒有公開。在質(zhì)疑供應(yīng)商反復質(zhì)詢下，才勉強地公開采購結(jié)果。這在政府采購法實施之前都是屬于違法的。公開透明是政府采購必須遵循的基本原則之一，政府采購被譽為“陽光下的交易”，即源于此。政府采購的資金來源于納稅人繳納的各種稅金，只有堅持公開透明，才能為供應(yīng)商參加政府采購提供公平競爭的環(huán)境，為公眾對政府采購資金的使用情況進行有效的監(jiān)督創(chuàng)造條件。公開透明要求政府采購的信息和行為不僅要全面公開，而且要完全透明。僅公開信息但仍搞暗箱操作屬于違法行為。根據(jù)政府采購立法精神，公開透明要求做到政府采購的法規(guī)和規(guī)章制度要公開，招標信息及中標或成交結(jié)果要公開，開標活動要公開，投訴處理結(jié)果或司法裁減決定等都要公開，使政府采購活動在完全透明的狀態(tài)下運作，全面、廣泛地接受監(jiān)督。根據(jù)我國《政府采購法》第六十三條規(guī)定，政府采購項目的采購標準應(yīng)當公開。采用本法規(guī)定的采購方式的，采購人在采購活動完成后，應(yīng)當將采購結(jié)果予以公布。政府采購項目的采購標準、采購結(jié)果應(yīng)當公開，也是體現(xiàn)公開原則要求的措施之一。公開透明是政府采購的基本原則，也是防止腐敗行為、保障政府采購順利進行的重要措施。根據(jù)規(guī)定，除涉及商業(yè)秘密的以外，政府采購的所有信息，都應(yīng)當及時向社會公開發(fā)布。在這些需要公開的信息中，政府采購項目的采購標準以及采購結(jié)果的公開尤其重要，因此，政府采購法著重對此作了專門規(guī)定。政府采購項目的采購標準和采購結(jié)果的公開問題的規(guī)定，包括以下幾個方面的含義：其一，政府采購項目的采購標準應(yīng)當公開。所謂采購標準，是指采購人按照國家有關(guān)規(guī)定、國際或者國內(nèi)公認的標準以及采購人實際需要確定的采購對象規(guī)格、性能等方面的基本要求。采購標準是供應(yīng)商衡量其參加采購活動能力、風險與利益，確定是否參加以及如何參加政府采購的重要依據(jù)，是政府采購監(jiān)督管理部門以及其他監(jiān)督部門對采購活動實施監(jiān)督的主要內(nèi)容，也是采購人保證采購質(zhì)量、完成采購任務(wù)的基礎(chǔ)。因此，采購人應(yīng)當準確地確定采購標準并按照規(guī)定予以公開。其二，采用政府采購法規(guī)定的采購方式的，采購人在采購活動完成后，應(yīng)當將采購結(jié)果予以公布。采購結(jié)果的公布與采購標準的公開具有同樣的重要意義。根據(jù)本法的規(guī)定，政府采購可以采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價以及國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。凡是采用政府采購法規(guī)定的采購方式的，其采購結(jié)果都應(yīng)當由采購人予以公布。（四）采購主體和供應(yīng)商都需要遵守誠實信用原則采購主體和投標供應(yīng)商在招標采購活動中都應(yīng)該遵守誠實信用原則，這是我國《招標投標法》、《政府采購法》等法律的義務(wù)性規(guī)定。我們從前述案件審理過程中所暴露的問題來看，采購主體授標后卻一直隱瞞真實情況，仍然虛構(gòu)事實與原告虛假洽談、磋商招標采購合同；公開招標改為直接采購，采購方式已經(jīng)改變卻沒有如實告訴原告；定標后一年多時間，在原告無數(shù)次的催促下才被通過說質(zhì)量不合格，并對媒介散布原告未能中標是因為弄虛作假和產(chǎn)品質(zhì)量問題等不真實和虛假信息。實踐中，我們看到的違反誠實信原則，不僅僅發(fā)生在供應(yīng)商這一邊，更更的還是政府采購主體。不論是政府采購活動，還是招標投標活動中，投標供應(yīng)商應(yīng)該誠實守信，采購人或采購代理機構(gòu)更應(yīng)該如此。因為采購主體所實施的采購行為是代表著政府機關(guān)的形象，采購主體不遵守誠信，將使公眾喪失對政府和公共權(quán)力的信任，其危害和影響更為惡劣。誠實信用原則是發(fā)展市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，在市場經(jīng)濟發(fā)展初期向成熟時期過渡階段，尤其要大力推崇這一原則。誠實信用原則要求政府采購當事人在政府采購活動中，本著誠實、守信的態(tài)度履行各自的權(quán)利和義務(wù)，講究信譽，兌現(xiàn)承諾，不得散布虛假信息，不得有欺詐、串通、隱瞞等行為，不得偽造、變造、隱匿、銷毀需要依法保存的文件，不得規(guī)避法律法規(guī)，不得損害第三人的利益。政府采購法對此以及違法后應(yīng)當承擔的法律責任作了相應(yīng)規(guī)定。堅持誠實信用原則，能夠增強公眾對采購過程的信任。（五）對采購主體應(yīng)建立起有效的監(jiān)管機制為了小小的一起民事賠償，原告負責人和工作人員先后幾十次往返于浙江和北京之間，供應(yīng)商為什么要提起這場訴訟，我想，不僅僅是為了訴訟請求中的賠償數(shù)字，我的當事人也不可能重新從被告處獲取任何中標的機會，原告更多的是在整個招標投標中所遭受的無奈！自從投標的第一天開始，直至提起訴訟，我的當事人作為供應(yīng)商之一，相對于強者的政府采購主體，始終處于弱勢、一種完全被動的局面和地位。一次又一次的質(zhì)詢，有關(guān)部門始終沒有給予一個明確的答復！自我第一天接受這個案件，聽了他們的敘述，原告無非為了一個明明白白的說法，中標供應(yīng)商的優(yōu)勢在那？為什么自己不能中標？招標過程是否合法？評標和決標過程的透明度如何？既當運動員又當裁判員是否違法？當合法財產(chǎn)權(quán)益受到侵犯時如何尋求行政和司法救濟？就這樣的一系列問題，原告在委托我們之前已經(jīng)先后向許多部門和律師多次咨詢過。從原告請求民事侵權(quán)損害賠償?shù)臉说念~來看，這對于筆者來說，幾乎是所有法律事務(wù)中最小的一起案件；而這在基層法院來說，也是一件很小的民事案件，然而，此案卻被國內(nèi)眾多的新聞媒體稱之為“全國政府采購第一案”，國內(nèi)眾多的各級政府采購網(wǎng)站收錄了這一案件。此案為什么會如此引人注目？我想，大家的關(guān)注點并非是原告的賠償數(shù)額，而是被告的政府采購行為是否合法？如果不合法，又是違反了什么樣的法律。通過這樣的一場訴訟，一方面能夠使原告在內(nèi)的全國眾多供應(yīng)商知道，該如何更好地保護自己的合法權(quán)益，加強對采購主體和政府采購主管部的社會監(jiān)督；另一方面通過對采購主體及采購行為的審查，讓政府采購行為暴露在陽光之下，對今后進一步提高政府采購行為的透明度具有非常重要的意義。前述案件訴訟前的數(shù)月，原告向有關(guān)部門投訴采購主體的違法行為，一直未能夠引起享有主管權(quán)的行政主體的重視。進入訴訟后，通過法院審理，已經(jīng)揭露出招標采購主體的許多違法行為，各大媒體的采訪報道中也揭開了許多暗箱操作的違法事實，但采購主體卻安然無恙。筆者認為，法院的民事判決結(jié)果不支持原告的訴訟請求，并不等于采購主體在采購過程中的各個環(huán)節(jié)和程序都是合法的。倘若是行政訴訟，則另當別論。因為行政訴訟就是審理具體行政行為的合法性，如果被告的行政行