建設施工合同課件

第一章施工合同性質、范圍及管轄一、建設工程施工合同性質：特殊的承攬合同1、建設工程合同(合同法》F269：建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。包括工程勘察、設計、施工合同。合同法第十六章規(guī)定的建設工程合同，其在F287規(guī)定“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定?！笨梢?，建設工程合同是一種特殊的承攬合同。2、建設工程施工合同范圍(1)《建筑法》F2：建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。(2)《建設工程質量管理條例》F2：建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。3、建設工程施工合同糾紛管轄--不動產所在地《民訴解釋》E28不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。不動產已登記的，以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地；不動產未登記的，以不動產實際所在地為不動產所在地。一種觀點認為，建設工程施工合同糾紛范圍應僅指《民事案件案由規(guī)定》中的“建設工程施工合同糾紛”。我們認為，應當包括建設工程施工相關的案件：“(3)建設工程施工合同糾紛，(4)建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛，(5)建設工程分包合同糾紛，(6)建設工程監(jiān)理合同糾紛，(7)裝飾裝修合同糾紛，(8)鐵路修建合同糾紛，(9)農村建房施工合同糾紛?！?不包括：(1)建設工程勘察合同糾紛：(2)建設工程設計合同糾紛。?--2015年8月27日，人民法院報高民智《關于民訴法解釋中有關管轄若干問題的理解與適用》第二章施工合同的效力審查一、認定施工合同效力的基本原則審判實踐中，經常存在將合同成立、有效等相互混淆的問題注：合同成立屬于事實判斷，合同有效屬于價值判斷。我們認為，鼓勵交易是合同法的重要精神，應以施工合同有效為原則，以合同無效或可變更、可撤銷為例外。具體而言：1、在確認施工合同無效時，應嚴格把握合同無效的構成要件；保護的價值：(1)質量(施工人資質)；(2)市場秩序(招投標)2、對于可撤銷、可不撤銷的施工合同，應盡量不撤銷；3、應盡量允許當事人彌補瑕疵將有瑕疵的施工合同轉化為有效合同。?例：《施工合同解釋一》F5：超越資質的，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。?二、施工合同效力的審查與釋明?1、合同效力的審查合同糾紛案件，首先是合同性質和效力的審查，因為這涉及到當事人的訴訟請求、抗辯乃至反訴的提起。?(1)合同效力的審查是法院職責，法院應主動審查合同效力。注?1)法院角度：合同是否有效，涉及到國家對合同的評價，如果合同內容損害國家利益、社會公共利益以及第三人利益，法院應代表國家對合同效力作出否定性評價，故不適用“不訴不理”原則。即便雙方當事人都認為合同有效，并基于合同有效提出了違約金等訴訟請求，法院也應主動審查合同效力。?2）當事人角度：在確定施工合同糾紛的訴訟策略時，也應首先考慮合同是否有效，并基于此提出相應訴訟請求?2、合同效力的釋明《民事訴訟證據規(guī)定》F35“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！?（1）法院：一審法院應就合同效力問題向雙方當事人釋明。例如“如果法院若不支持合同有效/無效，雙方當事人會提出什么主張或抗辯?！?（2）當事人：應基于自己對合同效力的判斷，提出相應訴訟請求或抗辯。例：如果法院對合同效力作出不同認定，則訴訟請求或抗辯相應調整為：。。。。三、施工合同的無效情形《合同法》F52、《施工解釋一》F1、F4;（1）、一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益；注：民總F148-F150：只能請求撤銷，不能主張變更或無效。（2）惡意串通，損害國家、集團或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；注：民總F146：以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；（6）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質；（7）承包人超越資質等級；（注：竣工前取得相應資質，可以有效《建工解釋1》F5）（8）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（9）建設工程必須進行招標而未招標的；（10）中標無效的；（11）承包人非法轉包建設工程；（12）承包人違反分包建設工程；（13）發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證、建設用地規(guī)劃許可證（《施工解釋二征求意見稿》）；注：沒有施工許可證，不影響合同效力。第三章施工企業(yè)資質與合同效力（一）分類標準2015年實施的住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》分三部分：1、施工總承包企業(yè)資質：等級標準包括 12個類別，一般分為四個等級（特級、一級、二級、三級）；例如：建筑工程施工總承包企業(yè)資質分為特級、一級、二級、三級。還有公路工程/鐵路工程施工總承包企業(yè)類別的資質等級標準等。2、專業(yè)承包企業(yè)資質：等級標準包括36個類別，一般分為三個等級（一級、二級、三級）；3、勞務分包企業(yè)資質：不分類別與等級。最新的施工勞務企業(yè)資質標準中只對企業(yè)資產和企業(yè)主要人員進行了要求，且獲得施工勞務企業(yè)資質的企業(yè)可以承擔各類施工勞務作業(yè)。（二）承包人未取得建設工程施工企業(yè)資質1、只有公路工程、鐵路工程等其他建筑業(yè)企業(yè)資質；2、沒有任何工程施工資質。（三）承包人超越資質等級的；建筑工程施工總承包企業(yè)資質分為特級、一級、二級、三級。例如二級資質可以承擔下列建筑工程的施工：高度100米以下的工業(yè)、民用建筑工程。注：如果二級資質的承包人簽訂的建設工程施工合同標的物的高度為130民的民用建筑，則屬于超越資質等級，該合同無效。例外：F5在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。（四）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的1、實際施工人：無效共同中實際干活的人，以區(qū)別有效合同中的施工人。（2）借用：表現(xiàn)形式多為掛靠。掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位名義，承攬工程的行為，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。F10掛靠形式：1）從無到有：不具有建筑資質的個人或企業(yè)以具備資質的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；2）從低到高：資質等級低的建筑施工企業(yè)以資質等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；注：從高到低、平等之間，也是掛靠，但并不無效，因為本身有資質。3）從分到總：不具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；掛靠方法有資質的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程?！妒┕そ忉尪髑笠庖姼濉稦3【借用資質的單位或個人責任】建設工程施工合同因實際施工人借用有資質的建設施工企業(yè)名義簽訂被認定無效。實際施工人和出借資質的建筑施工企業(yè)的連帶責任發(fā)包人請求實際施工人和出借資質的建筑施工企業(yè)對其因合同無效所受到的損失承擔連帶賠償責任，人民法院應予支持。發(fā)包人的相應責任發(fā)包人訂立合同是明知實際施工人借用資質，實際施工人或者出借資質的建筑施工企業(yè)以此為由主張發(fā)包人承擔相應責任，人民法院應予以支持。出借資質的建筑施工企業(yè)的責任發(fā)包人訂立合同時，明知實際施工人借用資質，實際施工人向出借資質的建筑施工企業(yè)主張工程價款的，不予支