【對民法中正當防衛(wèi)的思考（論文）6800字】

第第頁摘要司法實踐中對民事正當防衛(wèi)認定時存在著如下問題：對正當防衛(wèi)的界限難以細化；對正當防衛(wèi)的重要意義認識不足；正當防衛(wèi)的程度認定界限模糊；對正當防衛(wèi)的認定很容易受眾多外部因素的影響等。鑒于此，完善民法中正當防衛(wèi)的認定，首先應(yīng)該建立案例指導(dǎo)制度，發(fā)揮黃金案例的指導(dǎo)作用。其次司法人員應(yīng)該對不同的防衛(wèi)情況進行細致考量。同時進一步細化民法典中對于正當防衛(wèi)的認定標準。完善細化正當防衛(wèi)認定的標準，切不可脫離正當防衛(wèi)人的心理原因、環(huán)境因素、防衛(wèi)時間等其他條件因素。關(guān)鍵詞:正當防衛(wèi)；民法；界定標準引言從2018年發(fā)生的"江蘇龍哥反殺案"到2019年的出現(xiàn)的"廣州黃某被吐口水案"，再到搶奪公交車方向盤可行使無限防衛(wèi)權(quán)，能夠清晰的看到正當防衛(wèi)案例就在我們的身邊。然而目前法律中對于正當?shù)姆佬l(wèi)的界定仍然不夠清晰，司法機關(guān)在辦理正當防衛(wèi)案件的過程中對于正當防衛(wèi)的認定比例依然較低。本文對民法典中的正當防衛(wèi)規(guī)定進行全方位深入的思考，并根據(jù)司法機關(guān)當前認定正當防衛(wèi)時存在的問題，提出切實可行的完善措施。正當防衛(wèi)的內(nèi)涵正當防衛(wèi)的基本內(nèi)涵1.正當防衛(wèi)的概念：民事法律中的正當防衛(wèi)概念的界定，經(jīng)常會研究正當防衛(wèi)的歷史淵源和制度統(tǒng)一，并借鑒刑法中對正當防衛(wèi)概念的定義。其中有以下三種很影響力的學(xué)說:“防衛(wèi)抗拒說”把民事正當防衛(wèi)概念的重點放在“防衛(wèi)”上，強調(diào)正當防衛(wèi)的抵抗功能。“權(quán)利保護論”將民事正當防衛(wèi)概念的重點放在“權(quán)利的保護”上，認為民法上正當防衛(wèi)主要是為了是保護當事人合法權(quán)利，避免侵權(quán)。此外，免責(zé)防衛(wèi)理論強調(diào)民事正當防衛(wèi)的效力，主張正當防衛(wèi)行為不應(yīng)受到法律的譴責(zé)。正當防衛(wèi)權(quán)是天然的一種權(quán)利，一旦經(jīng)過法律的確認，它就變成了一種法定權(quán)利。其不但具有人身自衛(wèi)的屬性，而且還有著維護法律秩序穩(wěn)定的功能。正當防衛(wèi)就是公民在面對非法犯罪時候所進行的一種防衛(wèi)行為，這種防衛(wèi)的本身不存在任何社會危害，而且也沒有任何犯罪構(gòu)成，不具有法律上的非法性。因此若構(gòu)成正當防衛(wèi)也就不用承擔法律責(zé)任。換句話說,中國相關(guān)法律對正當防衛(wèi)的規(guī)定是一個非常積極的肯定的態(tài)度評價,其本身具有法律的認可性。所有的中國公民都可以合法反擊對自己人身財產(chǎn)進行著的任何違法與犯罪。民法典第一百八十一條規(guī)定:“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責(zé)任”?！叭绻敺佬l(wèi)超過必要的限度,造成不必要的損失,正當防衛(wèi)人應(yīng)當承擔適當?shù)拿袷仑?zé)任?！?.正當防衛(wèi)的特征正當防衛(wèi)應(yīng)當具有以下四個突出的特點:一是正當防衛(wèi)的目的必須是為了防止正當?shù)臋?quán)益受到侵害。不為本人或與本人利益有關(guān)的人進行的正當防衛(wèi)行為，稱為見義勇為。第二，正當防衛(wèi)必須針對的是對正在發(fā)生著的違法侵權(quán)甚至犯罪行為。在當前的司法實踐中，會出現(xiàn)一些特殊情況，比如:事前防衛(wèi)——非法侵權(quán)只是在準備的過程中，并沒有實際發(fā)生;事后防衛(wèi)——在不正當侵權(quán)行為實施完結(jié)后，不正當侵權(quán)行為所造成的直接現(xiàn)實危險已經(jīng)消除。第三，正當防衛(wèi)的客體必須針對的是不法侵權(quán)人。第四，正當防衛(wèi)所使用的手段和造成的結(jié)果必須與侵權(quán)的手段和危害程度基本相當。（二）司法實踐中的正當防衛(wèi)1.廣州口水案案情分析2019年12月，廣州市人民法院公布了一起案件，該案件很好的詮釋了民法中的正當防衛(wèi)。本案值得贊賞的是是非分明，不受以往各種因素的影響，伸張了社會正義。案件情況如下:2019年12月，一名職業(yè)學(xué)校的19歲學(xué)生黃某在騎自行車去兼職的路上，遇到一名同向行駛的唐姓老人轉(zhuǎn)頭朝后吐口水，由于是速度快，黃某不能確定是否吐在了自己身上。黃某一打量發(fā)現(xiàn)口水吐在了自己腰間的外套上，黃某很是氣不過。于是立馬下車，把自行車橫過來阻擋住了唐某前進的路。黃某當即要求唐某立馬向其道歉，但是唐某非但不服軟不表達歉意，而且嘴里嘟嘟囔囔說話特別難聽。黃某見狀很是無奈，接著便將自己外套上唐某吐的口水用手擦下蹭在了唐某的身上。唐某暴跳如雷，兩人開始互相吐唾沫互相爭執(zhí)鬧得不可開交。黃某想著把口水吐回去就算了，自認倒霉。不曾想到在一旁的唐某突然伸手往黃某臉上扇了兩個巴掌，黃某很生氣，和唐某推攘起來。中間，唐某的腳因為別在自行車上一個不小心摔倒在地，造成腿部骨折。事后檢察院以故意傷害罪對黃某進行起訴。法院在審理階段調(diào)出了案發(fā)路邊的監(jiān)控錄像。經(jīng)仔細審查后發(fā)現(xiàn)黃某的行為極有可能構(gòu)成正當防衛(wèi)。在法院審判過程中，法院查明事情的起因是唐某吐口水到黃某身上，且事后出言不遜首先動手打了黃某兩個耳光。于是，黃某就進行推攘予以反擊。黃某和唐某的行為不能成立互毆，而應(yīng)該把黃某的行為看做是具有自我防衛(wèi)的性質(zhì)。即黃某是為了維護自己的權(quán)利而被迫進行的斗爭。該案最具爭議的焦點便是唐某的骨折，究竟是不是黃某所致。若不是那么檢察院以故意傷害罪對黃某的起訴則是不妥的。通過現(xiàn)場監(jiān)控視頻發(fā)現(xiàn)唐某的骨折是因為其行動遲緩被自行車絆倒造成的。對于本案，法院的審判是非常公平公正的?，F(xiàn)實中出現(xiàn)的種種矛盾糾紛，司法機關(guān)要明察秋毫，分清是非。不應(yīng)該因為老人受傷而偏袒。法律不能向不法妥協(xié)。唐某理虧在先且絲毫不知悔改，不僅沒有感覺到自己的過錯,還率先動手毆打他人，蠻橫無理。黃某被侵害合法權(quán)益還遭受侮辱(唾液和耳光侮辱),才開始對不法侵害人進行合理反擊，這是一種正當防衛(wèi)?？梢钥隙S某的行為是在維護自己的合法權(quán)益,且根本沒有升級武力超出必要的限度，不需承擔任何法律責(zé)任。2.司法實踐中的正當防衛(wèi)要求在面對社會危機或緊急情況時，公民利用自己的防衛(wèi)力量有效地抗擊敵人，保護自己的人身財產(chǎn)安全，這可以稱為正當防衛(wèi)。非法侵權(quán)行為是正當防衛(wèi)的前提條件。非法侵權(quán)不僅包括侵犯生命權(quán)和健康權(quán)的行為，還包括侵犯人身自由權(quán)和公私財產(chǎn)的行為。它包括犯罪和違法行為。根據(jù)中國新頒布的《民法典》的規(guī)定，正當防衛(wèi)者給他人造成損害的，不承擔民事責(zé)任。但是，如果正當防衛(wèi)行為超過必要的限度造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)當適當?shù)爻袚袷仑?zé)任。正當防衛(wèi)應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，依法準確認定。有必要站在不同立場,綜合考慮案件的總體過程和普通人在類似的情況下,做出的可能的反應(yīng)。依法準確把握防衛(wèi)時間和限度等具體情況。堅持法、理、情統(tǒng)一，維護社會公平正義。司法實踐中在認定正當防衛(wèi)成立與否、防衛(wèi)行為是否超過必要限度構(gòu)成防衛(wèi)過當以及對防衛(wèi)過當裁量刑罰時，要注重查明案件發(fā)生的前因后果，分清是非曲直，確保案件的處理有理有據(jù)、合情合理，符合人民群眾的公平正義觀念，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。（三）民法與刑法“正當防衛(wèi)”的聯(lián)系與區(qū)別1.民法與刑法“正當防衛(wèi)”的聯(lián)系目前我國的刑法以及民法都有涉及"正當防衛(wèi)"的法律規(guī)定。兩者經(jīng)過對比，可以說，正當防衛(wèi)無論是在民法上，還是刑法中，都是一種阻卻違法發(fā)生的行為，存在聯(lián)系。第一，在刑法上關(guān)于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定和研究目前已經(jīng)比較深入和完善，《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》讓正當防衛(wèi)以及防衛(wèi)過當?shù)乃痉ㄕJ定標準變的更加的全面、更加的系統(tǒng)，也更加具可操作性，同時對民法的參考適用也更加方便。再次，刑法之所以規(guī)定"特殊防衛(wèi)"也屬于正當防衛(wèi)的一種，是因為特殊防衛(wèi)對象是違法犯罪行為比較嚴重的人以及其具有的嚴重社會危害性。殺人、強奸、放火搶劫等這些嚴重暴力行為，都是被刑法法律嚴格禁止的。人們對這些行為可以行使無限防衛(wèi)權(quán)，以保護公民人身財產(chǎn)安全。這種防衛(wèi)行為還應(yīng)符合我國民法中公序良俗的基本原則，因此民法中的正當防衛(wèi)和我國刑法中關(guān)于正當防衛(wèi)的相應(yīng)規(guī)定有著這樣或那樣的聯(lián)系。2.民法與刑法“正當防衛(wèi)”的區(qū)別正當防衛(wèi)在民法中和刑法中均有涉及。但細致看來，正當防衛(wèi)在民法中與在刑法里的規(guī)定卻有著較大的不同。第一、性質(zhì)不同。在民法中，正當防衛(wèi)經(jīng)常以一種私力救濟形態(tài)出現(xiàn)。在刑法中，正當防衛(wèi)具有公法屬性，體現(xiàn)了國家刑罰權(quán)對“正當防衛(wèi)”的評價。第二、立法目的是不同的。民法中正當防衛(wèi)的立法目的是以權(quán)力形式確認和肯定防衛(wèi)權(quán)。意在保護正當?shù)姆申P(guān)系,從而維護良好的社會秩序。而刑法是對防衛(wèi)行為的評價與鼓勵，對行使正當防衛(wèi)未超過限度的，以不予刑事處罰的方式加以鼓勵。對超出必要限度且造成嚴重后果的予以刑事處罰，以維護統(tǒng)治階級的利益和秩序。第三、構(gòu)成要件不同。正當防衛(wèi)的起因是違法侵權(quán)，在民事法律上主要是針對民事侵權(quán)行為。在刑法上，不僅是指刑事犯罪行為，而且還包括民事上的侵權(quán)行為。民法中正當防衛(wèi)認定的困境民法中正當防衛(wèi)認定的困境造成了諸多的社會問題。種種問題無疑不阻礙著中國社會主義法治國家、法治社會的進程。（一）對正當防衛(wèi)的界限難以細化在我國民法中，正當防衛(wèi)人行使正當防衛(wèi)主要針對的是民事上的侵權(quán)行為。在法律規(guī)定的特殊條件限制下進行的防衛(wèi)違法行為是合法的，保障了公民的切身利益，充分體現(xiàn)了我國法律的公平和秩序。在此基礎(chǔ)上，我國民法體系中的各種防衛(wèi)行為都只涉及民事侵權(quán)行為，因為此類行為可能造成人身財產(chǎn)損失，違法情節(jié)相對較輕，行為人在執(zhí)行防衛(wèi)行為時，需要綜合考慮其是否真正實施了民事侵權(quán)行為。一般來說，人們?yōu)榱司S護國家和社會的利益，生命財產(chǎn)安全不受任何侵害，都會出于自己的本能采取合法的防衛(wèi)措施，而人們在實施防衛(wèi)措施和行為上也會在此基礎(chǔ)上逐漸表現(xiàn)出過度防衛(wèi)的特殊現(xiàn)象。因此，正當防衛(wèi)權(quán)很容易被濫用，且容易出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)木置?。（二）對正當防衛(wèi)的重要意義認識不足正當防衛(wèi)具有多面性意義，一方面能夠使得正當防衛(wèi)者的合法權(quán)利能夠得到及時保障，另一方面則能夠有利于弘揚社會的正氣，提振民族精神，維護和保護經(jīng)濟社會的穩(wěn)定，構(gòu)建有序的政治和法制秩序。但是現(xiàn)實中個別司法部門及其職工人員并沒有真正認識到做好正當防衛(wèi)的重大社會性價值，簡單地從這起事件的表面角度出發(fā)，沒有進行深層次的挖掘。同時針對正當防衛(wèi)確認制度所設(shè)置的門檻和對防衛(wèi)者的要求都太高，如此不僅沒有切實地保護好每一個防衛(wèi)者的合法權(quán)益，也是與做好正當防衛(wèi)規(guī)章制度的宗旨是違背的。依法治國是我們實施建設(shè)法治國家的根本和關(guān)鍵，這就決定了我們要求各級司法部門及其職能人員必須嚴格遵守"有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究"的社會主義法制基本原則依法辦案，嚴格執(zhí)法。但是，由于個別的司法部門和機構(gòu)以及其他的工作人員往往對"依法辦事，嚴格執(zhí)法"的重要性認識不足，在其辦案的過程中往往會出現(xiàn)一些有法不依、執(zhí)法不嚴的情況，直接地影響了對正當防衛(wèi)的依法認定。（三）正當防衛(wèi)的程度認定界限模糊必須客觀地存在著以不法侵犯為目的不法行為是正當防衛(wèi)的主要出發(fā)點。但是在現(xiàn)實的司法實踐過程中，對于不法侵害行為危險性的界定上往往會誤導(dǎo)或者認為是具備嚴重危害人身或者造成財產(chǎn)重大損失的行為。例如:發(fā)生了行兇、謀殺、搶奪等嚴重的侵害行為，才可以算得上是一種不法侵害的行為，具備了正當防衛(wèi)的前提條件下的不法侵害行為的風(fēng)險性和危險性，行為者此時也才可以進行正當?shù)姆佬l(wèi)。此外的行為，法院和民事公訴方更愿意將其歸于雙方的互毆，不可以構(gòu)成正當?shù)姆佬l(wèi)。因此界定較為模糊。（四）影響正當防衛(wèi)認定的外部因素司法現(xiàn)狀中，正當防衛(wèi)案件通常涉及到被害方重傷或者死亡的嚴重損害后果。司法實踐中一般不會輕易認定被告人的行為成立正當防衛(wèi)，它深受思想價值觀念和政策法律制度以及大眾輿論等方面的影響。特定時期特定文化環(huán)境孕育出的歷史價值觀念必將極大地作用于現(xiàn)實，于無形之中影響甚至左右著人們的思想和行為。司法人員做出的選擇無疑不受所處文化價值觀念的影響。從當前社會現(xiàn)狀和從現(xiàn)有的法律政策來看，政策制度對司法者擁有事實上的約束力與說服力，在具體裁判過程中，具體的法律政策對司法者的影響不言而喻。寬嚴相濟的刑事政策下還要重點關(guān)注修補和恢復(fù)被犯罪行為侵害的社會關(guān)系，最大限度地平衡各方，實現(xiàn)社會的和諧穩(wěn)定。這種政策方面的壓力導(dǎo)致司法者在面對重傷或者死亡的損害后果時，不得不將損害結(jié)果作為突出的考慮因素，使得“唯結(jié)果論”不僅成為一種選擇，更成為一種現(xiàn)狀。除此外輿論對司法實踐的影響愈發(fā)的重要。正當防衛(wèi)案件往往意味著發(fā)起不法侵害一方的傷亡，易引發(fā)群體性事件，造成社會不穩(wěn)定因素。也正因為如此，包括檢察機關(guān)在內(nèi)的案發(fā)當?shù)厮痉C關(guān)容易受到輿情影響。在認定松緊、量刑輕重、追責(zé)寬窄等方面濫行自由裁量權(quán)，未能形成初步統(tǒng)一的尺度，帶來不良社會影響，給司法威嚴造成負面作用。三、民法中正當防衛(wèi)完善的路徑為了使民法中正當防衛(wèi)制度更好的發(fā)揮其社會現(xiàn)實意義，亟需從建立案例指導(dǎo)制度、司法人員應(yīng)該對不同的防衛(wèi)情況進行考量、進一步細化民法典中對于正當防衛(wèi)的認定標準等方面進行完善。（一）建立案例指導(dǎo)制度，加強正當防衛(wèi)認定的標準司法實踐中指導(dǎo)性案例不僅具有生動活潑性，而且更容易被人民群眾所了解和認知。對大多數(shù)人來說，除了身在其中的案件和廣泛關(guān)注的社會熱點案件外，指導(dǎo)性案例便是其認識了解正當防衛(wèi)制度的重要途徑。定期將典型正當防衛(wèi)案例公布示眾，可以提高公民的法治意識，道德意識和維權(quán)意識。司法機關(guān)將全國每年發(fā)生的、具有典型意義的正當防衛(wèi)認定案例匯總，總結(jié)案例中在審前認定、審中論證、審后監(jiān)督中的經(jīng)驗與教訓(xùn)，逐步提煉出一般性做法，并在系統(tǒng)內(nèi)初步形成統(tǒng)一的制度。進而在各層次內(nèi)展開合作，建立并完善這一重要的，卻又至今僅有法律條文中寥寥數(shù)語能作為明文可參考依據(jù)的制度。（二）司法人員應(yīng)該對不同的防衛(wèi)情況進行考量對于正當防衛(wèi)的限度問題，只有盡可能地結(jié)合客觀事實和眾多因素進行綜合分析，才能做出較為公正的判決。防衛(wèi)措施的適當性即為其中的較為重要的考量因素。司法應(yīng)該體現(xiàn)基本的公正，不應(yīng)該使受侵害人處于更不利，更危險也更弱勢的地位。司法實踐中不是要一味要求受害人克制、忍讓，約束自身的行為，事后尋求法律的救劑，而是應(yīng)該鼓勵受害人積極、勇敢的同違法犯罪做斗爭。受害人心理學(xué)認為，面對正在發(fā)生的不法侵害，受害人的應(yīng)對往往具有一些共同特征，使得事態(tài)惡化，朝不利于受害人的方向發(fā)展，使得受害人遭受了更嚴重的傷害。對于正當防衛(wèi)的必要限度應(yīng)考慮防衛(wèi)程度和防衛(wèi)導(dǎo)致的后果。切不可脫離正當防衛(wèi)人的心理原因、環(huán)境因素、防衛(wèi)時間等其他條件因素。應(yīng)該對不同的正當防衛(wèi)情況進行細致的考量，切不能一概而論。（三）進一步細化民法典中對于正當防衛(wèi)的認定標準我國制定正當防衛(wèi)制度的本意在于給予私力救濟的合法化與正當化，在公民面臨不法侵害人對自己或者他人合法權(quán)益的侵害時能夠大膽放心的進行防衛(wèi)行為。對于正當防衛(wèi)認定標準的細化體現(xiàn)在以下幾個方面：明確時間條件。正當防衛(wèi)必須是針對正在進行著的違法侵權(quán)行為。雖然侵權(quán)人侵權(quán)行為已被暫時中斷或制止，但侵權(quán)人仍有繼續(xù)侵害當事人合法權(quán)益的現(xiàn)實可能性，應(yīng)認為侵權(quán)人仍在侵權(quán)過程中。對正當防衛(wèi)的目的和意圖進行準確把握。正當防衛(wèi)必須是為了保護國家和公眾，自身或他人的人身、財產(chǎn)免受非法侵害。故意煽動對方以語言或行為侵犯自己，然后進行打擊報復(fù)，則不應(yīng)視為正當防衛(wèi)。明確防衛(wèi)行為與相互斗毆之間的界限。準確區(qū)分兩者應(yīng)該堅持主觀與客觀相統(tǒng)一原則，綜合考慮事情發(fā)生的原因和經(jīng)過、對暴力沖突的升級是否存在主觀過錯、是否配備使用武器或者準備使用兇器武器、是否采用明顯不相當不對等的暴力回應(yīng)、是否有糾集外