論國際投資仲裁中公共利益和私人利益的平衡

碩士學(xué)位論文論國際投資仲裁中公共利益和私人利益的平衡（碩士論文摘要）隨著經(jīng)濟全球化趨勢的不斷演進，國際投資以及由此引發(fā)的爭端也日益增多。由于國際投資爭端的解決涉及到投資者、投資者母國、東道國等多方利益，加之世界經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，因此在投資爭端解決方式的問題上始終存在著激烈的矛盾和沖突。國際投資仲裁正是順應(yīng)趨勢，在發(fā)展中國家和發(fā)達國家相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種解決投資者和東道國之間投資爭議的方式。不可否認，該制度的出現(xiàn)極大的推動了國際投資爭端的解決，它所提供的一系列有效的機制和規(guī)則解決了傳統(tǒng)的國際投資爭端解決機制所存在的問題。因此，國際投資仲裁制度也日益受到國際社會的重用。但是，這一制度也存在許多問題，首當(dāng)其沖的就是該制度對于東道國公共利益忽視的現(xiàn)狀，這也是本文將要討論的問題。許多“投資者-東道國爭議”的核心都是公共政策問題，是由于東道國采取了一些特定措施，比如通過法律或行政手段保護環(huán)境、調(diào)整產(chǎn)業(yè)等，而這些措施引起了投資者對東道國侵犯其條約權(quán)利的質(zhì)疑，進而引發(fā)爭議。因此，國際投資仲裁的裁決結(jié)果對于一個主權(quán)國家在其境內(nèi)規(guī)范企業(yè)的權(quán)力往往會造成重大的影響。然而，目前存在的國際投資公約、區(qū)域性投資貿(mào)易協(xié)定、雙邊投資保護協(xié)定和資本輸入國國內(nèi)外資立法中，往往忽視東道國的公共利益保護而更傾向于給外國投資者更多的保護。這一方面是發(fā)達國家追求投資自由化的結(jié)果和對本國投資者利益的保護，另一方面則是發(fā)展中國家為了吸引外資而對發(fā)達國家作出的妥協(xié)。在實踐中，國際投資仲裁制度中東道國公共利益和投資者私人利益的失衡主要表現(xiàn)在三個方面：缺乏透明度、缺乏有效的監(jiān)督機制以及“強制性仲裁”問題。這些問題已經(jīng)引起了東道國政府以及整個國際社會的廣泛關(guān)注和重視。一些國家已經(jīng)在彈劾或重新談判現(xiàn)存的雙邊投資保護協(xié)定。而ICSID中心、NAFTA仲裁庭等也都開始著手修訂條約或仲裁規(guī)則，將“法庭之友”引入國際投資仲裁制度，以增加其透明度。圍繞這一主題，本文進行了較為詳細的論述，除了引言和結(jié)語，分為三章。第一章介紹了國際投資仲裁機制的產(chǎn)生和發(fā)展，優(yōu)勢和缺陷，重點論述了國際投資仲裁中忽視東道國公共利益的現(xiàn)狀，及其最新的發(fā)展狀況。第二章從國際投資仲裁的保密性、法庭之友制度以及強制性仲裁三個方面分別詳細論述了國際投資仲裁制度中東道國公共利益和投資者私人利益失衡的原因，以及幾個重要的國際投資仲裁庭的規(guī)則和實踐。第三章則參考一些國家和組織的做法和前人提出的一些觀點，從東道國、投資者和國際組織三方面出發(fā)，提出了在國際投資仲裁制度中平衡東道國公共利益和投資者私人利益的一些想法和建議。本文的創(chuàng)新之處主要有兩點：一、從透明度、法庭之友和強制性仲裁三個主要方面分別介紹了國際投資仲裁制度中東道國公共利益和投資者私人利益的失衡，相比于一些專門介紹透明度或法庭之友制度的文章來說，更為系統(tǒng)綜合；二、從東道國、投資者和國際組織三方面提出了平衡東道國公共利益和投資者私人利益的一些想法和建議，有一定的實踐參考價值。[關(guān)鍵詞]國際投資仲裁東道國公共利益投資者私人利益TheBalanceofPublicInterestandPrivateInterestinInternationalInvestmentArbitration(Abstract)Withthedevelopmentofeconomicglobalization,internationalinvestmentsanddisputestherewithareeverincreasing.Becausethesettlementofinternationalinvestmentdisputeinvolvesthebenefitsoftheinvestor,thehomecountryandthehostcountry,aswellastheimbalanceofworldeconomicdevelopment,intensecontradictionsandconflictsalwaysexistinthesettlementofinvestmentdisputes.Thuscomestheinternationalinvestmentarbitration,whichistheproductofthecompromisebetweendevelopedcountriesanddevelopingcountriesforthesettlementofdisputesbetweeninvestorsandhostcountries.Undeniablytheappearanceoftheinternationalinvestmentarbitration,whichsurpassesmanyoftheobstaclesfromtraditionaldisputessettlementsystems,contributesgreatlytothesuccessfulsettlementofinternationalinvestmentdisputes.Sotheinternationalsocietyispayingmoreandmoreattentiontothisdisputessettlementmethods.However,therearealsoproblemsfromthismethod.Oneofthehighlightedproblemsisitsomissionofpublicinterestsofthehostcountries,andthisisalsothetopicofthisarticle.Manyofinvestor-statedisputesrelatetothehostcountriespublicpolices,especiallythoseconcerningtheprotectionofenvironmentortheadjustmentofindustries,whichmayintheformofanewlaw,ortheexerciseofitsadministrativepower.Someofthesepublicpolicesmayaffectforeigninvestorsbenefits,thusgiverisetothedisputesbetweeninvestorsandthehostcountries.Sotheresultofinternationalinvestmentarbitrationmaygreatlyaffectasovereigncountry’spowertogovernenterpriseswithinitsterritory.Howeverinternationalinvestmentconventions,regionalinvestmenttreaties,bilateralinvestmentagreementsorevencountriesforeigninvestmentlawsarepresentlyobviouslypayingmoreattentiontotheprotectionofthebenefitofinvestorsandontheotherhandomittingthepublicinterestofhostcountries.Theimbalanceofinterestbetweeninvestorsandhostcountriesispresentedinthreewaysinpractice:thelackoftransparency,thelackofeffectivesupervisionandthequestionof“compulsoryarbitration”.Alltheseproblemshavebeenattractingmoreandmoreattentionfrominternationalsociety.Andsomecountrieshavealreadytriedtoimpeachoramendtheirinvestmenttreatiesbetweenthemandothercountries.TheICSID,theNAFTAarbitrationcourtandotherinternationalarbitrationcourtalsobegintoamendtreatiesortheirarbitrationruletoincreasethedegreeoftransparency.Thearticleconsistsofthreechaptersexceptfortheprologueandtheconclusion.Thefirstchapterintroducesthecomingintobeingandthedevelopmentofinternationalinvestmentarbitration,itsmeritsanddefects,andthenfocusesonthepresentsituationoftheomissionoftheinterestofpublicinterest.Thesecondchapterfirstanalyzesthereasonsthatleadtotheimbalanceofinterestsfromtheconfidentialityofinternationalinvestmentarbitration,thesystemofamicuscuriaeandcompulsoryarbitration,andthentherulesandpracticesofsomefamousinternationalinvestmentarbitrationcourt.Thethirdchapterpresentssomesuggestionsforthesolvingoftheproblembasedonthepracticeofsomecountriesororganizationsortheopinionsofformerresearchers.Thetwocreativepointsareasfollowing:First,thearticleanalyzestheimbalanceofinterestsbetweeninvestorsandhostcountriesfromthepointoftransparency,thesystemofamicuscuriaeandcompulsoryarbitration,whichisdifferentformsomearticlesintroducingspeciallytransparencyorthesystemofamicuscuriae,andismorecomprehensive.Second,thearticlepresentsrespectivelysomesuggestionsfromthehostcountry,investorandinternationalorganization,whichmaycontributestoimproveofthepresentsituation.[KeyWords]InternationalInvestmentArbitrationPublicInterestofHostCountry

PrivateInterestofInvestor目錄TOC\o"1-3"\u引言 1第一章國際投資仲裁機制中的公共利益和私人利益 1第一節(jié)國際投資仲裁概述 1一、國際投資爭端概述 1二、國際投資仲裁的含義和發(fā)展 3三、國際投資仲裁的優(yōu)勢和缺陷 5第二節(jié)國際投資仲裁中公共利益和私人利益的沖突 8一、公共利益的概念 8二、國際投資及國際投資仲裁中對東道國公共利益忽視的現(xiàn)狀 9三、國際投資條約和國際投資爭端的新近發(fā)展 11第二章國際投資仲裁中的具體制度對公共利益的影響 13第一節(jié)國際投資仲裁的保密性與公共利益 13一、國際商事仲裁的保密性 13二、國際投資仲裁的保密性與東道國公共利益的沖突 15三、國際投資仲裁中關(guān)于透明度的規(guī)則及實踐狀況 16第二節(jié)國際投資仲裁中的“法庭之友”與公共利益 20一、“法庭之友”的定義、淵源及其法律價值 20二、國際投資仲裁中對“法庭之友”概念的引進 21三、NAFTA和ICSID對“法庭之友”的規(guī)定及其實踐 22第三節(jié)國際投資仲裁中的強制性仲裁 29一、仲裁協(xié)議在國際商事仲裁中的重要性 29二、國際投資仲裁領(lǐng)域出現(xiàn)的“強制性仲裁”現(xiàn)象 31三、強制性仲裁對東道國公共利益可能產(chǎn)生的影響 33第三章國際投資仲裁中公共利益和私人利益的平衡 35第一節(jié)通過國內(nèi)外資立法和BITs維護東道國公共利益 35一、現(xiàn)狀 35二、國家可以做出的努力 36第二節(jié)通過多邊投資公約和國際仲裁規(guī)則的修訂平衡國際投資仲裁雙方的利益 38一、現(xiàn)狀 38二、相關(guān)國際組織可以作出的努力 39第三節(jié)通過承擔(dān)社會責(zé)任發(fā)展外國投資者的長遠利益 41一、現(xiàn)狀和分析 41二、私人投資者應(yīng)該改變對待國際投資仲裁機制的態(tài)度 42結(jié)語 43參考文獻 45在讀期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文與研究成果 51后記 52論國際投資仲裁中公共利益和私人利益的平衡引言狹義的國際投資仲裁專指根據(jù)《解決國家與他國國民間投資爭端公約》建立的、專門解決外國投資者與東道國政府之間的投資爭端的仲裁制度。它是發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間就投資爭端解決方式的問題上相互妥協(xié)的結(jié)果。不可否認，該仲裁機制的建立對于外國投資者和東道國政府之間投資爭議的解決有著積極作用。但是，由于仲裁方式本身的一些特點，比如仲裁的保密性、獨立性等，使它缺乏透明度，不利于東道國公共利益的保護。此外，由于發(fā)展中國家吸引外資的考慮和發(fā)達國家保護本國投資者的考慮，允許外國投資者直接提起對東道國仲裁請求的國內(nèi)外資立法、雙邊投資條約和區(qū)域性的投資、貿(mào)易公約日益增多，這意味著“投資者-東道國”仲裁程序只需投資者單方提出申請即可啟動，相應(yīng)的，這種仲裁程序?qū)τ跂|道國產(chǎn)生了一定的強制性。事實上，國際投資爭端仲裁機制的這些問題是對東道國在環(huán)境保護、公共健康和勞工權(quán)益等領(lǐng)域的主權(quán)權(quán)力的一項重大挑戰(zhàn)，造成了東道國公共利益和投資者私人利益的失衡，也引起了國內(nèi)外許多學(xué)者以及相關(guān)國際組織的重視。因此，如何改進國際投資爭端仲裁機制，平衡東道國公共利益與投資者私人利益，是一個具有現(xiàn)實意義和理論意義的問題。第一章國際投資仲裁機制中的公共利益和私人利益第一節(jié)國際投資仲裁概述一、國際投資爭端概述隨著經(jīng)濟全球化趨勢的不斷演進，國際投資以及由此引發(fā)的爭端也日益增多，國際投資爭端的解決問題越來越受到投資者及其母國、東道國以及整個國際社會的關(guān)注。由于國際投資爭端的解決涉及到不同國家的政府、企業(yè)、國民及其經(jīng)濟利益，加之世界經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，尤其是作為主要資本輸出國的西方發(fā)達國家與作為主要資本輸入國的發(fā)展中國家的經(jīng)濟水平的懸殊，雙方在投資爭端解決方式的問題上始終存在著激烈的矛盾和沖突。國際投資爭議，簡言之，是在國際直接投資活動過程中所產(chǎn)生的、與投資活動密切相關(guān)的各種爭議的總稱。張慶麟主編：《國際投資法問題專論》，武漢大學(xué)出版社2007年10月第一版，第284頁。根據(jù)爭端主體的不同可以分為三類：內(nèi)外國私人投資者之間的爭端、外國私人投資者與東道國政府之間的爭端和資本輸出國與資本輸入國之間的投資爭端。肖冰著：《論國際投資爭端的解決方式與法律適用問題》，載《國際貿(mào)易問題》，1997年第4期，第41-46頁。由于不同類型爭端的主體、性質(zhì)和內(nèi)容存在差異，因而在爭端解決方式的問題上也不盡相同。一般來說，資本輸出國和資本輸入國之間的投資爭端主要是圍繞國家之間的雙邊投資保護協(xié)定或多邊投資公約，具有國際公法爭端的普遍性質(zhì)和共同特點，因而在處理規(guī)則上，也適用傳統(tǒng)的國際爭端解決方式及相應(yīng)的國際法制度，一般采取外交談判、提交國際仲裁、訴諸國際法院等方式。也有學(xué)者認為資本輸出國和資本輸入國之間因保護私人投資所發(fā)生的爭議嚴格來講不屬于投資爭議。見姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社1993年第1版，第939頁。而內(nèi)外國私人投資者之間的爭端一般指外國投資者和東道國投資者在舉辦合營企業(yè)、合作企業(yè)、合資企業(yè)或合作開發(fā)自然資源的過程中所產(chǎn)生的爭端。爭端內(nèi)容涉及雙方在國內(nèi)法上的合同權(quán)利和義務(wù)，是對于合同的解釋和履行而產(chǎn)生的爭議，世界各國一般都主張由東道國的國內(nèi)法加以規(guī)定，歸東道國國內(nèi)的行政、司法、仲裁機構(gòu)管轄，在東道國法律許可前提下，也可由合同各方合意選擇爭端解決方式。比如我國民事訴訟法即規(guī)定在我國境內(nèi)履行的中外合資、中外合營和中外合作開發(fā)自然資源三類合同由我國法院專屬管轄《中華人民共和國民事訴訟法》第244條“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！保搶俟茌牪慌懦俨?。外國私人投資者與東道國政府之間的爭端是狹義的國際投資爭端，國外學(xué)者也將之成為“投資者-東道國爭端”（張慶麟主編：《國際投資法問題專論》，武漢大學(xué)出版社2007年10月第一版，第284頁。肖冰著：《論國際投資爭端的解決方式與法律適用問題》，載《國際貿(mào)易問題》，1997年第4期，第41-46頁。也有學(xué)者認為資本輸出國和資本輸入國之間因保護私人投資所發(fā)生的爭議嚴格來講不屬于投資爭議。見姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社1993年第1版，第939頁?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第244條“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”私人投資者和東道國政府之間爭端的特點具體表現(xiàn)如下：第一，主體法律地位不平等。一方是主權(quán)國家，是國際法上的主體，另一方是外國私人投資者，是國際法上的客體；第二，爭端內(nèi)容既包括契約上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也包括非契約性的爭議。比如因為國有化、征收、禁止兌匯外幣等非商業(yè)性風(fēng)險而產(chǎn)生的爭端，因此投資者和東道國之間的爭端也常常含有政治性的因素；第三，爭端解決方式上存在較大的分歧。發(fā)展中國家多主張屬地管轄原則，堅持東道國管轄爭端，尤其是拉美國家態(tài)度最為堅決，長期奉行“卡爾沃主義”卡爾沃主義于19世紀由阿根廷知名法學(xué)家、外交家CarlosCalvo提出，其核心在于強調(diào)“不干預(yù)內(nèi)政和內(nèi)外國國民的絕對平等這兩個概念”具體包括三個要素，即“反超國民待遇標準卡爾沃主義于19世紀由阿根廷知名法學(xué)家、外交家CarlosCalvo提出，其核心在于強調(diào)“不干預(yù)內(nèi)政和內(nèi)外國國民的絕對平等這兩個概念”具體包括三個要素，即“反超國民待遇標準”、排他的國內(nèi)管轄以及拒絕外交保護。由于國際投資爭端的這些特殊性，及其涉及利益的巨大化、復(fù)雜化，使得其解決方式也倍受關(guān)注和爭議。長期以來，國際投資實踐中解決國際投資爭端的方式主要包括東道國當(dāng)?shù)鼐葷⑼饨槐Ｗo、外國法院訴訟和國際商事仲裁等，其中國際投資仲裁相對于其它幾種方式而言更具優(yōu)越性。二、國際投資仲裁的含義和發(fā)展仲裁，是指爭議雙方當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達成協(xié)議，將爭議提交非司法機構(gòu)的第三者審理，并作出對爭議各方均有約束力的裁決的一種解決爭議的制度或方式。楊樹明主編楊樹明主編：《國際商事仲裁法》重慶大學(xué)出版社2002年版，第2頁。國際投資仲裁產(chǎn)生于二次世界大戰(zhàn)后，殖民地國家相繼脫離枷鎖，但經(jīng)濟上仍然處于落后貧困的狀態(tài)。為了進一步獲得經(jīng)濟和政治上的獨立，擺脫外國資本對于本國經(jīng)濟的控制和支配，廣大發(fā)展中國家紛紛開展了大規(guī)模的國有化運動，這就觸動了外國投資者和西方發(fā)達國家的既得利益，國際間的投資爭端因此大量產(chǎn)生。但是，傳統(tǒng)的國際投資爭端解決方法在這樣的形勢下都存在一定缺陷，發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間就此難以達成一致。在這樣的背景之下，世界銀行于1962年主持起草了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》的初步草案。這部草案經(jīng)過來自全世界86個國家的專家激烈爭論、多次修改，歷時三年終于在世界銀行的主持下擬定了《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱“ICSID公約”）的正式文本，并在1966年10月14日經(jīng)過20個國家批準參加后完成了締約的全部程序，開始生效。這部公約的產(chǎn)生，是發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間相互妥協(xié)、相互合作的結(jié)果，一方面，發(fā)展中國家積極爭取政治和經(jīng)濟上的獨立，不肯向發(fā)達國家妥協(xié)；另一方面，發(fā)展中國家基于對外資的現(xiàn)實需求也不能全盤否定發(fā)達國家提出的方案。隨著《ICSID公約》的生效，《ICSID公約》第一條所規(guī)定的“解決國際投資爭端國際中心”（簡稱“ICSID中心”）也隨之設(shè)立起來，負責(zé)組織處理投資者和東道國之間的投資爭端。陳安主編：《國際投資爭端仲裁》，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第12頁。《ICSID公約》的生效確立了仲裁作為國際投資爭端的解決方式之一，它所提供的一系列有效的機制和規(guī)則解決了傳統(tǒng)的一般商事仲裁解決國際投資爭端時存在的問題，日益受到國際社會的重用，使得仲裁作為解決國際投資爭端的方式得到了前所未有的發(fā)展。首先，加入《ICSID公約》的國家數(shù)量不斷增加，“ICSID中心”受理的案件數(shù)量上升迅速。《ICSID公約》的締約國不斷增加，截至2009年2月，締約國數(shù)量已達155個，其中143個國家已提交批準書，成為正式締約國資料來源：ICSID官方網(wǎng)站，/ICSID/Index.jsp。訪問日期：2009年3月13日。；ICSID受理案件的數(shù)量大幅上升，截至2009年3月11日，ICSID受理的已裁決案件達158件，未決案件為123件。資料來源：ICSID官方網(wǎng)站，/ICSID/Index.jsp。訪問日期：2009年3月13日。并且，越來越多的國際性仲裁機構(gòu)與ICSID仲裁中心開展互助協(xié)作，從而增強了ICSID仲裁機制的功能和效率。如海牙的“常設(shè)仲裁院”資料來源：ICSID官方網(wǎng)站，/ICSID/Index.jsp。訪問日期：2009年3月13日。資料來源：ICSID官方網(wǎng)站，/ICSID/Index.jsp。訪問日期：2009年3月13日。其次，接受國際投資仲裁的發(fā)展中國家數(shù)量不斷增加。過去，發(fā)展中國家普遍不信任西方國家的仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則，對仲裁存在消極態(tài)度。從ICSID中心的建立開始，發(fā)展中國家開始積極參與創(chuàng)建能更多響應(yīng)發(fā)展中國家需要的新的仲裁規(guī)則和仲裁機構(gòu)，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》和亞非法律咨詢委員會地區(qū)仲裁中心等相繼建立。更多的發(fā)展中國家選擇通過這些新的仲裁機構(gòu)來解決國際投資中產(chǎn)生的爭端，有些國家甚至直接在本國頒布的外資法規(guī)或與他國簽訂的雙邊投資保護協(xié)定中規(guī)定將在本國境內(nèi)發(fā)生的涉外投資爭端提交ISCID中心或其它仲裁機構(gòu)解決。第三，采取仲裁作為解決國際投資爭端方式的雙邊投資保護協(xié)定、多邊條約和區(qū)域性條約的數(shù)量不斷增加。除了一些重要的多邊條約和區(qū)域性條約，比如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱“NAFTA協(xié)定”）、經(jīng)合組織的《多邊投資協(xié)議》和《能源憲章條約》之外，越來越多的雙邊投資保護協(xié)定也開始加入國際投資仲裁條款。截止1988年，采取仲裁方式解決國際投資爭端的雙邊投資保護協(xié)定數(shù)量僅為309份，到2005年底這個數(shù)字達到了將近2500。JeswaldW.Salacuse,“IsthereaBetterWay?AlternativeMethodsofTrreaty-based,Investor-stateDisputeResolution”,FordhamInternationalLawJournal,December,2007.甚至，一些其它領(lǐng)域的雙邊國際條約，比如由美國發(fā)展起來的“自由貿(mào)易協(xié)定”JeswaldW.Salacuse,“IsthereaBetterWay?AlternativeMethodsofTrreaty-based,Investor-stateDisputeResolution”,FordhamInternationalLawJournal,December,2007.第四，直接訂立仲裁條款的國際投資合同數(shù)量不斷增加。在東道國與外國投資者訂立的投資合同中，將投資爭端提交ICSID中心或其它國際仲裁機構(gòu)解決的仲裁條款開始出現(xiàn)并逐漸增多。這意味著直接由投資合同賦予了私人投資者將爭議提交仲裁的權(quán)利。三、國際投資仲裁的優(yōu)勢和缺陷ICSID中心開始運作之后，由于其特殊的仲裁機制和功能，為外國投資者提供了一個較為公正可靠的控告“東道國政府”的平臺，國際投資仲裁制度也很快隨之發(fā)展起來。作為解決國際投資爭端的方式之一，與其它解決方式相比，仲裁有極大的優(yōu)勢：第一，與司法程序相比，仲裁有以下優(yōu)越性。從仲裁程序的特點來講，仲裁程序更為簡便迅速，效率大為提高，方便了當(dāng)事人；仲裁程序具有較大的靈活性和自治性，可以由雙方當(dāng)事人自主選擇仲裁地點、仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則等；并且仲裁以保密性為原則，有利于維護私人投資者的商業(yè)形象和商業(yè)機密，因此大受投資者的親睞；此外，國際投資爭端中所涉及的內(nèi)容往往不止法律問題，還包括專業(yè)技術(shù)性的問題，采取仲裁方式解決爭端，當(dāng)事人除了可以選擇法律問題專家作為仲裁員，還可以選擇相關(guān)專業(yè)技術(shù)專家作為仲裁員。從仲裁程序的進行和仲裁結(jié)果的執(zhí)行來講，仲裁程序回避了國際法院管轄權(quán)和國內(nèi)法院國家主權(quán)豁免原則的問題，有利于仲裁程序的順利進行，且仲裁裁決相比于外國法院判決來說更容易獲得承認和執(zhí)行，這也保障了仲裁結(jié)果的執(zhí)行。第二，與資本輸出國外交保護相比，仲裁作為投資爭端的解決方式更為公正、中立。因為外交保護是一種政治解決方法，資本輸出國是否同意以及如何行使外交保護權(quán)，往往是政治因素的考慮多于法律因素的考慮，這對投資者可能不利，因為投資者因而喪失了對爭議的解決權(quán)，也對東道國尤其是發(fā)展中國家有害，因為外交保護常常成為資本輸出國干涉東道國內(nèi)政的借口。姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學(xué)出版社出版1993年第一版，第981頁。第三，與調(diào)解相比，仲裁具有一定的司法裁判性質(zhì)。因此，仲裁裁決一般具有拘束力，更有利于爭端的有效解決?？傊瑖H投資仲裁的出現(xiàn)極大地彌補了原有的國際投資爭端解決方式的不足，它在一定程度上滿足了當(dāng)事人各方的需要，平衡了私人投資者、資本輸出國政府和資本輸入國政府的利益，因此在世界經(jīng)濟全球化的今天得到迅速的發(fā)展。但是，國際投資仲裁機制還是傾向于保護外國投資者的權(quán)利，對東道國的權(quán)力有很大的削弱，甚至對東道國及其國民的利益有所損害。這一問題引起了國際上許多學(xué)者和相關(guān)國際組織的頗多爭議，可以粗略總結(jié)為以下幾個方面：第一，外國投資者可以單方提出仲裁申請，而不需要東道國政府的同意。仲裁的特征之一是自愿性，即雙方當(dāng)事人協(xié)議將爭議事項提交仲裁解決，仲裁協(xié)議即雙方當(dāng)事人把他們之間將來可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。但是從20世紀60年代，國際投資領(lǐng)域的爭端解決問題上出現(xiàn)了不需要仲裁協(xié)議的“強制性仲裁”?！禝CSID公約》第25條第1款規(guī)定了ICSID中心管轄的條件，即“ICSID中心”對一締約國與他國國民間投資爭議的管轄，須經(jīng)爭議雙方書面同意。但是對于“書面同意”，“ICSID中心”在實踐中采取了擴大解釋，不僅包括傳統(tǒng)的特定書面協(xié)議，還包括東道國投資立法中的一般同意，這就使得投資者即使在沒有特定書面協(xié)議甚至根本沒有與東道國有任何契約關(guān)系的情況下也可以徑直向ICSID中心提出仲裁請求。這種發(fā)展趨勢在某種程度上出現(xiàn)了所謂的“強制性仲裁現(xiàn)象”。王吉文、周元春著：《國際商事仲裁中的“強制性仲裁”新動向》，載《改革與戰(zhàn)略》，2004年第12期，第15頁。而其后的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《能源憲章公約》以及近年來美國、加拿大、日本等發(fā)達國家簽訂的雙邊投資保護協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定，都規(guī)定了締約國事先同意的方式，直接賦予了投資者提起仲裁的權(quán)利。王吉文、周元春著：《國際商事仲裁中的“強制性仲裁”新動向》，載《改革與戰(zhàn)略》，2004年第12期，第15頁。第二，雙邊投資保護協(xié)定通常賦予投資者過多的權(quán)利，而忽視東道國政府的應(yīng)有權(quán)力。許多雙邊投資保護協(xié)定都側(cè)重于保護外國投資者的利益，因此賦予了投資者更多的權(quán)利，卻極少給投資者規(guī)定義務(wù)，使得東道國不能通過仲裁來促使投資者履行義務(wù)。據(jù)統(tǒng)計，截止2008年底，在ICSID已經(jīng)作出判決的155件仲裁案中，只有2件是由東道國提起的，而這兩件仲裁案的管轄權(quán)都是基于投資者和東道國的契約而非投資協(xié)議。從這一統(tǒng)計數(shù)據(jù)也可以看出國際投資協(xié)議對于東道國權(quán)利的漠視。第三，近年簽訂的國際投資協(xié)定出現(xiàn)了由投資者選擇采用國際投資仲裁抑或東道國當(dāng)?shù)鼐葷绞絹斫鉀Q爭端的規(guī)定，這使得東道國在爭端的解決上更加被動?！禝CSID公約》規(guī)定締約國可以要求用盡當(dāng)?shù)馗鞣N行政或司法救濟辦法，作為其同意根據(jù)本公約交付仲裁的一個條件。也就是說《ICSID公約》將選擇權(quán)交給了締約國。而《NAFTA協(xié)定》則規(guī)定當(dāng)事人選擇國際仲裁就必須排除東道國當(dāng)?shù)氐乃芯葷绞?，從而使東道國當(dāng)?shù)鼐葷蛧H投資仲裁兩種爭端解決方式互相排斥。近年簽訂的雙邊投資保護協(xié)定，特別是發(fā)達國家簽訂的協(xié)定，都有類似的規(guī)定。這樣的規(guī)定無異于是將爭端解決方式的選擇權(quán)交給了投資者，而將東道國置于較為被動的地位。第四，仲裁程序的不透明導(dǎo)致仲裁程序中外國投資者的私人利益和東道國的公共利益失衡。仲裁的特點之一即保密性，程序不對外公開。而投資爭端經(jīng)常涉及到公共政策和公共利益問題，關(guān)系到東道國公眾的切身利益，人們要求其解決程序更加公開透明，并讓利益相關(guān)者也能參與，以便公眾能夠?qū)χ俨玫某绦蚝筒脹Q加以監(jiān)督，促進公平與正義，維護公共利益。一直以來，國際投資爭端仲裁中透明度的缺失問題都是各國環(huán)境團體、消費者集團、媒體和擁有立法提案權(quán)的部分議員指責(zé)抨擊的對象。筆者將對這一問題在后面章節(jié)中重點闡述。第五，仲裁程序的不可上訴性使它缺乏司法監(jiān)督，容易導(dǎo)致仲裁庭權(quán)力濫用。終局性是仲裁的特點之一，但是國際投資仲裁往往關(guān)系到東道國的公共利益、社會政策甚至主權(quán)問題，影響重大，因此應(yīng)有一個健全的仲裁裁決審查機制以確保仲裁結(jié)果的公正性和正確性。目前采用的內(nèi)部審查和司法審查在實踐中都不能很好的解決這一問題，因此一些國家，比如美國、新加坡等也開始了這方面的努力。第二節(jié)國際投資仲裁中公共利益和私人利益的沖突一、公共利益的概念公共利益這一概念在法學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)等多個學(xué)科領(lǐng)域中都有使用，對于它的準確概念，專家學(xué)者們作出了不同的表述和各有側(cè)重的理解，經(jīng)過深入的討論仍無法最終確定一個準確概念。但大家對于公共利益的特點、所包含的內(nèi)容等的理解也有相一致和重合之處。一般來說，公共利益是與公眾利益密切相關(guān)的，依照法定程序和權(quán)限確認，被社會公眾廣泛認同和接受，有益社會整體的發(fā)展進步，并可能為全社會成員消費或獲益的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)等公共資源。樊成瑋著：《公共利益與私人利益和諧研究》，載《硅谷》，2008年第10期，第183頁。公共利益的內(nèi)涵特征有：1、法定性。公共利益得以成立和確認的前提乃是在法定條件下出于對社會發(fā)展、經(jīng)濟目標、大眾權(quán)益的總體考量，通過法定權(quán)力機構(gòu)或通過司法機關(guān)對相關(guān)個案的裁判來予以確認，使公共利益成為實體法上的利益體現(xiàn)。2、公開性。公共利益的本質(zhì)要求在于其利益原則和確認程序的公開性，決策和執(zhí)行全過程的公開性，利益開發(fā)和提供的公開性，利益獲得和實現(xiàn)的公開性，利益配套和保護的公開性，而不存在私益秘密和私定條件。3、認同性。公共利益的社會表現(xiàn)及其民心傾向則在于無論是公共產(chǎn)品還是公共服務(wù)均為占絕大多數(shù)的社會公眾認可、接受，并在維護和實現(xiàn)公共利益的過程中以及所采取的措施上得到社會大眾的認同、擁護，是謂公眾認同，而非個人或少數(shù)人認為。4、普惠性。公共利益的主客觀目的就在于不分地域、不分種族、不分階層、不分性別、不論資格、不計年齡，每個人都可以享有公共服務(wù)，都有權(quán)消費公共產(chǎn)品，并受益于社會整體發(fā)展的機會和條件，而不是施惠于少數(shù)人或特定群體，更不是任何人或團體獨占獨享，或者限制他人依法享有。5、整體性。公共利益是全體社會成員的核心價值觀的綜合表現(xiàn)，是占絕大多數(shù)社會成員共同利益的高度概括，其整體性既表現(xiàn)在個體與群體的不可分性，也表現(xiàn)在權(quán)利和責(zé)任的統(tǒng)一性，更體現(xiàn)在公共利益的依法維護和實現(xiàn)對私人權(quán)益過度行使予以制止等方面。同注釋13。從大多數(shù)國家（或地區(qū)）的情況看來，“公共利益”通常包括以下內(nèi)容：交通建設(shè)，包括道路、河川、公路、鐵路、橋梁、港口、機場等；國家機關(guān)或公立機構(gòu)辦公場地；社會公用設(shè)施，包括學(xué)校、公園、醫(yī)院、圖書館、公共住房、運動場、公廁等；國防軍事設(shè)施；社會公用事業(yè)，包括電力、通訊、供水、墓地、廢水廢物處理場所等；能源、水利等國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，包括發(fā)電站、水庫、防汛等；社會福利事業(yè)，包括救災(zāi)、防災(zāi)、救濟貧困等；環(huán)境保護、古文物和遺址保護；土地改革；城鎮(zhèn)規(guī)劃；等。廖加龍著：《關(guān)于“公共利益”的范圍》，載《人大研究》,2006年第7期，第31頁。二、國際投資及國際投資仲裁中對東道國公共利益忽視的現(xiàn)狀國際投資契約中涉及到的當(dāng)事雙方往往是東道國與外國投資者，但是卻不止會涉及到當(dāng)事雙方的利益，還會涉及到外國投資者母國的利益和東道國的公眾利益。這主要是因為國際投資不止受到投資契約的約束，有契約性，而且受到國際投資條約的約束，具有國際法的性質(zhì)。并且，許多“投資者-東道國爭議”的核心是公共政策問題。由于東道國政府采取一些特定的措施，比如通過法律或行政手段保護環(huán)境、調(diào)整產(chǎn)業(yè)或為了公共利益的需要而征稅，這些措施就會引起投資者對東道國侵犯其條約權(quán)利的質(zhì)疑。因此導(dǎo)致的仲裁裁決或其它形式的解決結(jié)果對一個主權(quán)國家在其境內(nèi)規(guī)范企業(yè)的權(quán)力會造成重大的影響。如果仲裁庭最終裁決這些措施是非法的，那么東道國不僅要賠償投資者的損失、承擔(dān)龐大的仲裁費用，也許還會導(dǎo)致東道國廢除或修訂這樣的措施，以免其它的外國投資者提出類似的仲裁起訴。目前存在的國際投資公約、區(qū)域性投資貿(mào)易協(xié)定、雙邊投資保護協(xié)定和資本輸入國國內(nèi)外資立法中，往往忽視東道國的公共利益保護而更傾向于給外國投資者更多的保護。人們更多關(guān)注的是政府應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)和投資者應(yīng)享有的權(quán)利，但是卻忽視與投資者廣泛權(quán)利相對應(yīng)的卻是東道國政府廣泛的義務(wù)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因一方面是發(fā)達國家追求投資自由化的結(jié)果和對本國投資者利益的保護，另一方面則是發(fā)展中國家為了吸引外資而對發(fā)達國家作出的妥協(xié)。但在國際投資實踐中，隨著全球化進程的加劇和市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司經(jīng)濟實力日益強大，尤其是跨國公司對產(chǎn)品市場、資本市場、服務(wù)市場的操控日益加劇。經(jīng)濟上的實力滲透到政治、科技、教育等社會生活的各個角落，而股東中心主義的公司逐利本性導(dǎo)致其對社會公共利益的負面影響也日益顯現(xiàn)。從近幾年發(fā)生的爭端案件中可以看出，外國投資者對東道國國民公共利益的侵害主要表現(xiàn)在環(huán)境污染、侵犯雇工人權(quán)、金權(quán)政治、偽劣產(chǎn)品、法人犯罪等，跨國投資者在全球化進程中帶來的新的社會問題引起了國際社會的普遍關(guān)注?？鐕顿Y者由于其在東道國的特殊經(jīng)濟地位，對東道國的社會、經(jīng)濟、文化等各個領(lǐng)域都形成一定的影響，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1）從資源分配上來看，跨國公司的介入使得東道國企業(yè)的發(fā)展受到制約；2）從環(huán)境和勞動力來看，跨國公司的經(jīng)濟行為為東道國帶來環(huán)境問題，大量使用東道國的廉價勞動力；3）從經(jīng)濟安全的角度來看，跨國公司為東道國的經(jīng)濟安全帶來影響。王力著：《論跨國公司的社會責(zé)任》，載《齊齊哈爾師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報》，2006年第1期，第5-6頁。根據(jù)聯(lián)合國商業(yè)與人權(quán)秘書大會特別代表--JohnRuggie教授的觀點，投資條約中對于投資者的保護會妨礙東道國履行其保護公共利益的義務(wù)，主要有兩種途徑會造成這種不利于東道國公共利益的妨礙：第一，穩(wěn)定條款。穩(wěn)定條款是會妨礙東道國保護包括人權(quán)在內(nèi)的公共利益的一種機制。這主要是因為，有時他們起草的穩(wěn)定條款規(guī)定外國投資者在整個投資項目進行的過程中豁免于東道國新頒布的社會和環(huán)境法律，有時這些條款則賦予外國投資者在遵守了東道國新頒布的社會和環(huán)境法時有向東道國政府獲取賠償金或求償?shù)臋?quán)利。顯然，投資者的確需要一些保護以對抗東道國的專制和歧視，但是這種保護應(yīng)該盡可能地縮小其范圍，以不妨礙東道國履行保護人權(quán)的義務(wù)為限。所以，在制定穩(wěn)定條款時保持各方權(quán)利的平衡和保證用語的精確是個問題，要確保投資協(xié)議中的條款沒有使他們中的任何一方有可能濫用權(quán)利。第二，國際投資仲裁中的透明度問題。聯(lián)合國大會將透明度作為一個根本性的原則來重視。但是在國際投資仲裁程序中，透明度卻是一個飽受詬病的問題。因為仲裁以保密性為原則，而如果公眾不了解自己國家和外國投資者之間的爭議，那么他們也就不能了解本國的公眾利益受到了怎樣的影響。以John教授的觀點，這一問題的關(guān)鍵之處也在于各方權(quán)利的平衡，因為國際投資仲裁中的確有些商業(yè)秘密需要保護，但是，保密應(yīng)該是例外，應(yīng)該被特別地以法律形式規(guī)定，而不能一攬子地規(guī)定整個過程中都要保密?！癮ninterviewwithProfessorJohnRuggie,UnitedNationsSpecialRepresentativeoftheSecretaryGeneralonBusiness&HumanRights”,InvestmentTreatyNews,1stOct.2008,參見，訪問日期：2009年1月20日。實踐中，國際投資仲裁對東道國公共利益的影響并不止于其透明度的問題，還包括仲裁的上訴機制和國際投資保護協(xié)定中的“強制性仲裁”問題。由于采取了在條約中事先規(guī)定仲裁方式解決國際投資爭端，這使得東道國失去了根據(jù)個案情況選擇爭端解決方式的主動性，有可能會造成外國私人投資者濫用訴權(quán)的情形。這些問題都是造成東道國公共利益與外國投資者私人利益不平衡的關(guān)鍵之處，也是本文第二章將要重點討論的問題。三、國際投資條約和國際投資爭端的新近發(fā)展根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UnitedNationsConferenceonTradeandDevelopment，以下簡稱“UNCTAD”）2008年的《世界投資報告》，盡管國家保護主義的政策主張日益增強，但總體上的政策趨勢仍然保持對外國直接投資開放的態(tài)度。國際投資條約的數(shù)目仍在上漲，截止2007年底，雙邊投資保護協(xié)定的數(shù)量已增至2608，涉及的條約簽署國已升至179個。值得注意的是，一些國家退出了ICSID（比如玻利維亞），或者宣稱對ICSID仲裁的同意在某些特定爭端中將不再適用（比如厄瓜多爾），或者正在考慮這種改變（比如尼加拉瓜、委內(nèi)瑞拉共和國等）。還有一些國家也在彈劾或重新談判現(xiàn)存的雙邊投資保護協(xié)定。UNCTAD,“WorldInvestmentReport2008”,第15頁，見網(wǎng)站：，訪問日期：2009年1月21日。與國際投資條約中的投資者保護條款不斷擴張相對應(yīng)，“投資者-東道國爭端”的數(shù)量也在持續(xù)增長。截止2007年底，已知的爭端案件數(shù)量已累計達288件。2007年一年，至少有35件“投資者-東道國爭端”被提起，其中27件交由ICSID解決。雖然這個數(shù)字相對于2006年提起26件案件的數(shù)量相比有顯著增加，但仍然低于2003-2005年的頂峰時期。爭端數(shù)量的上漲至今為止已經(jīng)對許多國家造成影響。實踐中，截止2007年底，至少73個政府——包括45個發(fā)展中國家政府、16個發(fā)達國家政府和12個東歐、南歐政府和獨立國家聯(lián)邦，被卷入國際投資仲裁中。據(jù)統(tǒng)計，90%的已知爭端由總部位于發(fā)達國家的公司提起。絕大多數(shù)案件基于違反雙邊投資保護協(xié)定中的條款提起（78%），還有14%基于NAFTA協(xié)定提起，6%基于《能源憲章公約》提起。UNCTAD,“WorldInvestmentReport2008”,第16頁，見網(wǎng)站：，訪問日期：2009年1月21日。從以上數(shù)據(jù)可以看出，國際投資的趨勢基本有以下幾方面的表現(xiàn)：第一，自由和開放仍然是國際投資領(lǐng)域的主要趨勢。國與國之間的關(guān)系更趨向于合作，尤其是“南南合作”，2007年簽署的44份雙邊投資保護協(xié)定中有13份是發(fā)展中國家之間簽訂的。南南協(xié)定目前已經(jīng)占了所有雙邊投資保護協(xié)定總數(shù)的27%。UNCTAD,“WorldInvestmentReport2008”,第15頁，見網(wǎng)站：，訪問日期：2009年1月21日。第二，國際投資爭端數(shù)量仍在增長，仲裁仍是解決爭端的主要方式。而國際投資仲裁中的絕大多數(shù)仍是由外國投資者根據(jù)國際投資條約起訴東道國政府?？梢妵H投資條約的主要傾向仍是保護投資者的經(jīng)濟利益和訴權(quán)。第三，國際投資仲裁對東道國利益的影響日益顯現(xiàn)，引起了發(fā)展中國家政府的重視，開始有國家退出《ICSID公約》，或限制ICSID中心對本國的管轄權(quán)。UNCTAD開始注意到一個問題，“發(fā)展中國家避免仲裁政策”（arbitration-avoidingstrategiesfordevelopingcountries）。令人驚訝的是，替代性糾紛解決方法（ADR）幾乎不被用于投資領(lǐng)域。因此，UNCTAD認為在今后的國際投資協(xié)定中考慮將ADR（AlternativeDisputeResolution，譯為“解決爭議的替代方式”），比如斡旋和調(diào)解，適用于更多的領(lǐng)域是非常必要的，尤其對于保護發(fā)展中國家來說。UNCTAD,“WorldInvestmentReport2008”,第17頁，見網(wǎng)站：，訪問日期：2009年1月21日。第二章國際投資仲裁中的具體制度

對公共利益的影響第一節(jié)國際投資仲裁的保密性與公共利益一、國際商事仲裁的保密性仲裁程序與生俱來的保密性是仲裁被公認的優(yōu)點之一，一般是指當(dāng)事人提起仲裁申請、程序進展情況、仲裁庭開庭審理案件，均不得在新聞媒介予以披露，裁決結(jié)果也不公布。因此，一方面，除仲裁員、當(dāng)事人和證人外，其他任何人均不得參與或旁聽仲裁，也無權(quán)獲取有關(guān)仲裁的任何信息;另一方面，仲裁員和當(dāng)事人均不得向外界披露有關(guān)仲裁程序、文件或裁決的任何信息，或為仲裁之外的其他目的使用這些信息。胡玉凌著：《商事仲裁的保密性研究》，載《北京仲裁》，第51頁。不管協(xié)議中明示還是默示，仲裁大多數(shù)情況下都是一個私人的、保密的程序，不受公眾監(jiān)督。并且保密性通常會應(yīng)用到整個仲裁程序之中，包括庭審、文件、證據(jù)以及記錄。胡玉凌著：《商事仲裁的保密性研究》，載《北京仲裁》，第51頁。GeorgeM.Vlavianos，“SeekingInterimMeasuresfromaCanadianCourtinInternationalCommercialArbitration:PuttingConfidentialityatRisk”，ADRInstituteofCanada,NationalConferenceCalgary,AlbertaNovember17,2006，ArbitrationStream–Session3。在訴訟程序中，公開是原則，保密是例外，即使案件因為涉及國家機密或當(dāng)事人隱私而不公開審理，判決也是公開的。而仲裁則與之不同，它不是一個公開的程序，而是一個實質(zhì)上私人的程序。國際商事仲裁也具備仲裁的這一重要特點。正如國際商會前秘書長所說：“在我任職于國際商會后，很快我就意識到，國際商事仲裁的用戶，即此類案件中的公司、政府和個人，高度重視保密性，認為其是國際商事仲裁的基本特點。在就吸引當(dāng)事人采用國際商事仲裁而不是訴訟的特點進行調(diào)查時，程序的保密性以及此類程序和作出的裁決不會進入公共領(lǐng)域的事實，幾乎總是不可避免地會被提及?！盓xpertreportofStephenBondinEsso/BHPvPlowman,(1995)11ArbitrationInternationalNo.8,273。轉(zhuǎn)引自艾倫·ExpertreportofStephenBondinEsso/BHPvPlowman,(1995)11ArbitrationInternationalNo.8,273。轉(zhuǎn)引自艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》，北京大學(xué)出版社2005年9月第一版，第28頁。1、有利于維護當(dāng)事人的商業(yè)聲譽和公共形象。不管當(dāng)事人是自然人、法人還是國家，公共形象都是非常重要的。尤其仲裁主要是應(yīng)用于商事領(lǐng)域，當(dāng)事人的商譽非常重要，如果陷入商事糾紛，或被對方訴稱違反了誠實信用原則、有惡意行為、能力不足、資金匱乏等情況，則會對當(dāng)事人的商譽造成極大的負面影響，甚至引起股票下跌、信用受損等。2、保護當(dāng)事人的商業(yè)秘密。有些仲裁糾紛會涉及到當(dāng)事人的知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、秘密技術(shù)等信息，當(dāng)事人當(dāng)然不希望在糾紛解決過程中泄露這些商業(yè)機密，使其失去價值。而仲裁的保密性就很好的解決了這一問題，為當(dāng)事人的商業(yè)秘密設(shè)置了保護。3、避免使當(dāng)事人在類似或相關(guān)糾紛中處于不利地位?，F(xiàn)代商事關(guān)系錯綜復(fù)雜，經(jīng)常存在關(guān)聯(lián)糾紛或者是同類糾紛。如果當(dāng)事人在其中一個糾紛解決中被裁決敗訴或需要承擔(dān)責(zé)任，則很可能引起其它關(guān)聯(lián)糾紛或同類糾紛，并且也將處于不利的地位。而仲裁的保密性保護糾紛的相關(guān)資料不被泄露，那么就可以使當(dāng)事人避免在其它的關(guān)聯(lián)糾紛或同類糾紛中處于不利地位?；谝陨线@三個優(yōu)點，仲裁的保密性被認為是其最重要的優(yōu)點之一，受到很多公司、政府、個人等的青睞。對于仲裁庭審的保密性，主要的國際仲裁機構(gòu)規(guī)則基本持一致態(tài)度，即審理不公開。比如國際商會仲裁規(guī)第21條第3項規(guī)定“庭審由仲裁庭全面負責(zé)，所有當(dāng)事人均有權(quán)參加。非經(jīng)仲裁庭和當(dāng)事人同意，案外人均不得出席?！甭?lián)合國貿(mào)易法委員會(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw，簡稱“UNCITRAL”)仲裁規(guī)則中也明確規(guī)定：“除當(dāng)事人另有相反意見外，開庭應(yīng)秘密進行。仲裁庭在某一證人提供證詞時，可要求其他證人或所有證人退庭。仲裁庭可自由決定詢問證人的方法?！逼渌囊恍C構(gòu)，比如國際爭議解決中心（ICDR）、解決投資爭議國際中心（ICSID）、倫敦國際仲裁院（LCIA）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的規(guī)則中也包括了類似的規(guī)定。艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》，北京大學(xué)出版社2005年9月第一版，第29頁。艾倫·雷德芬、馬丁·亨特等著，林一飛、宋連斌譯：《國際商事仲裁法律與實踐》，北京大學(xué)出版社2005年9月第一版，第29頁。然而，近年的國際投資仲裁實踐表明，仲裁保密性暴露出越來越多的弊端和負面影響，比如保密性缺乏法律基礎(chǔ)，許多國家的仲裁法都沒有明確規(guī)定保密性，即使是一直維持保密傳統(tǒng)的英國，也沒有明確規(guī)定，而是在案例中予以確定；保密性作為一個義務(wù)，其核心問題尚未明確，義務(wù)主體、義務(wù)對象、法律后果等都沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定；仲裁的保密性造成了其程序的不透明，這就使一些涉及公共利益的仲裁案在二者之間難于平衡，而現(xiàn)有的案例實踐中，仲裁庭的作法也不統(tǒng)一。不過目前的發(fā)展趨勢顯示，更多國家和仲裁機構(gòu)、國際組織已經(jīng)開始傾向于將公共利益置于保密性之上。二、國際投資仲裁的保密性與東道國公共利益的沖突國際投資仲裁是商事仲裁的一種，保密性同樣是其性質(zhì)之一，保密性的種種優(yōu)勢同樣也體現(xiàn)在國際投資仲裁之中。尤其是在東道國政府作為被申請人時，政府機密和商業(yè)秘密一樣需要一套有效的糾紛解決機制來維護。然而，國際投資仲裁這種“投資者-東道國”的模式相對于普通的商事仲裁來說具有一定的特殊性，它往往與東道國的重大公共利益密切相關(guān)，仲裁的結(jié)果很可能會對東道國國民的利益帶來重大影響。因此，國際投資仲裁應(yīng)增加透明度，給予公眾知情權(quán)，以期真正遵循仲裁的中立路線。如前所述，仲裁程序中的保密性已經(jīng)對公共利益造成了一定的影響，并逐漸引起公眾的重視。而國際投資仲裁所涉及到的公共利益往往更高于普通的商事仲裁，這主要是因為：=1\*GB3①國際投資仲裁的一方當(dāng)事人是國家，它所代表的不僅僅是一個政府，更是一國國民的公共利益；=2\*GB3②國際投資中涉及到的企業(yè)往往是跨國大型公司，涉及到的投資項目往往是東道國內(nèi)的公共服務(wù)項目，因此公眾很可能會受到仲裁結(jié)果的影響；=3\*GB3③投資爭端的事項經(jīng)常關(guān)系到東道國的政府措施，比如立法、行政規(guī)范等，而國際投資仲裁則等同于將對這種政府措施的監(jiān)督權(quán)交給了仲裁機構(gòu)。ChristinaKnahr&AugustReinisch,TransparencyversusConfidentialityinInternationalInvestmentArbitration–TheBiwaterGauffCompromise,TheLawandPracticeofInternationalCourtsandTribunals6(2007)P97-118.因此，國際投資仲裁中的保密性受到了更大的挑戰(zhàn)，國際社會中要求仲裁程序透明度的呼聲也越來越高。ChristinaKnahr&AugustReinisch,TransparencyversusConfidentialityinInternationalInvestmentArbitration–TheBiwaterGauffCompromise,TheLawandPracticeofInternationalCourtsandTribunals6(2007)P97-118.在實踐中，國際投資仲裁程序也往往與東道國重大公共利益如公共健康、環(huán)境保護、勞工保護等公共福利密切相關(guān)。外國投資者在對東道國政府的規(guī)制措施提出指控時，所考慮的是如何挽回受損害的投資利益，至于被指控的政府措施是否出于合法、正當(dāng)?shù)墓材康?，并不是外國投資者所關(guān)心的問題。締約國從簽署包含國際投資爭端仲裁條款的投資條約的那一刻起，就必須謹慎行使外資管理權(quán)，盡量不逾越投資條約中的待遇條款、征收條款等實體法規(guī)定的界限。但隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，跨國公司片面追逐投資利益，而置東道國環(huán)境污染、對人類健康的威脅、對勞工利益的保護于不顧的事件屢屢發(fā)生。而在國際投資條約中，對跨國公司的社會責(zé)任幾乎沒有提及，通篇都是對其利益的保護，并以有約束力的爭端解決條款保障其實體權(quán)利的實現(xiàn)。而在涉及環(huán)保、公共健康及勞工保護的投資爭端中，國家正當(dāng)?shù)牧⒎?quán)及行政管理權(quán)受到了外國投資者的挑戰(zhàn)，如果國家敗訴，這些保護公共利益的國家行為將很可能會被取消。而且，國家還要向外國投資者償付巨額損害賠償。毫無疑問，這些賠償金都是公民納稅的一部分。如果仲裁程序完全失去了納稅人的監(jiān)督，處于不為人知的秘密狀態(tài)，那么國家民主政治的根基就受到了損害，民選政府將遭到選民的質(zhì)疑。此外，在實踐中，東道國也有可能會片面強調(diào)吸收外資，一味給外國投資者開“綠燈”，甚至是以犧牲某些公共利益為代價作出讓步。為保障東道國的公眾利益不受侵犯，也使公眾能夠監(jiān)督政府行為，保證納稅人對其所繳納稅款用途的知情權(quán)，增強投資爭端仲裁程序的透明度和民主性是大勢所趨。楊林芹：《國際投資仲裁機制透明度問題研究》，載《黑龍江對外經(jīng)貿(mào)》，2008年第3期，第48頁。三、國際投資仲裁中關(guān)于透明度的規(guī)則及實踐狀況目前的國際投資仲裁制度的透明度普遍存在問題，很多仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則都規(guī)定只有經(jīng)過當(dāng)事方同意，裁決結(jié)果才可以公之于眾。不過，隨著對公共利益以及公眾“知情權(quán)”的關(guān)注，要求提高仲裁程序透明度的呼聲越來越高，仲裁程序的保密性原則也逐步受到侵蝕。一些重要的國際投資條約、雙邊條約和仲裁規(guī)則開始被逐步修訂，仲裁實踐也逐步向透明化發(fā)展。以下將主要就ICSID、NAFTA以及UNCITRA的相關(guān)規(guī)則及其實踐做一詳細介紹。（一）ICSID公約的相關(guān)規(guī)定以及中心的實踐ICSID公約第48條（5）規(guī)定：“非經(jīng)當(dāng)事方同意，中心不得公布裁決?！鳖愃频囊?guī)定，也出現(xiàn)在了ICSID仲裁規(guī)則的第48條（4），并且通過仲裁規(guī)則第6（2）所規(guī)定的保密宣誓將負有保密義務(wù)的主體從仲裁中心擴展到了仲裁員。不過，ICSID規(guī)則和法規(guī)中對當(dāng)事方是否負有保密義務(wù)則沒有做出規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，《行政和財務(wù)條例》的第22條（2）授權(quán)ICSID秘書長在當(dāng)事人雙方同意的基礎(chǔ)上安排裁決、會議記錄或其它程序記錄的公開。根據(jù)ICSID的相關(guān)仲裁規(guī)定，“中心”和仲裁員皆對仲裁程序負有保密義務(wù)，只能公布一般的“關(guān)于中心運作的信息，包括請求仲裁或調(diào)解的登記以及及時指明每個程序結(jié)束的日期和方法”。2004年10月，ICSID秘書處公布了《有關(guān)ICSID仲裁機制的改進方案》（PossibleImprovementsoftheFrameworkforICSIDArbitration）,明確將仲裁裁決的公布和第三方加入列為討論的方案。2005年5月，ICSID秘書處還在其工作文件中就ICSID的規(guī)則修改（SuggestedChangestotheICSIDRulesandRegulations）征詢意見，其中也明確提出了對ICSID仲裁規(guī)則第48條有關(guān)裁決的公布以及第32條和第37條有關(guān)第三方加入的建議性修改。楊林芹：《國際投資仲裁機制透明度問題研究》，載《黑龍江對外經(jīng)貿(mào)》，2008年第3期，第49頁。2006年，新修訂的ICSID仲裁規(guī)則要求中心必須公開仲裁庭裁決推理的摘要，這一修訂無疑是對仲裁程序透明度的更大提高。楊林芹：《國際投資仲裁機制透明度問題研究》，載《黑龍江對外經(jīng)貿(mào)》，2008年第3期，第49頁。ICSID仲裁規(guī)則雖然沒有對當(dāng)事人是否有權(quán)單方披露仲裁文件做出規(guī)定，但在Amcov.theRepulicofIndonesiaAmcoAsiaCorporationandothersAmcoAsiaCorporationandothersv.RepublicofIndonesia,ICSIDCaseNo.ARB/81/1,DecisiononProvisionalMeasures,9December1983,1ICSIDReports410.BiwaterGau?(Tanzania)Ltd.v.UnitedRepublicofTanzania,ICSIDCaseNo.ARB/05/22,ProceduralOrderNo.3,29September2006,availableathttp://ita.law.uvic.ca/documents/Biwater-PONo.3.pdf.（二）NAFTA協(xié)定的規(guī)定及實踐NAFTA協(xié)定的第十一章只對仲裁的保密性或是透明度做了最低規(guī)定，即第1126條（13）要求NAFTA秘書處保留仲裁申請的公開登記。但是它沒有規(guī)定具體的仲裁規(guī)則，只是提供了一個選擇，即當(dāng)事方可以選擇ICSID公約、ICSID附加便利規(guī)則和UNCITRAL仲裁規(guī)則。根據(jù)這三項仲裁規(guī)則，可以推定NAFTA對于裁決結(jié)果也持由雙方當(dāng)事人同意才可公開的態(tài)度。這項公開規(guī)則目前對于墨西哥仍然適用，但加拿大和美國已經(jīng)同意向公眾公開針對它們的仲裁裁決而不需要取得投資者的同意，相應(yīng)地投資者也可以公開裁決。1998年，加拿大政府向其它NAFTA締約國發(fā)表文件，提倡對NAFTA第11章做出協(xié)議解釋，同意披露根據(jù)第11章作出的仲裁，但是當(dāng)時沒有達成協(xié)議。直到2001年7月，NAFTA三個締約國設(shè)立的自由貿(mào)易委員會(FreeTradeCommission)通過了《對透明度問題的解釋》（FTCInterpretiveNoteonTransparency）,該解釋聲明：NAFTA沒有任何規(guī)定要求第11章仲裁中的爭端當(dāng)事方承擔(dān)保密義務(wù)，也沒有阻止他們公開他們向仲裁庭提交或從仲裁庭獲得的文件，除非事先明確聲明的有限的例外情況。任何一方可以同意公開所有文件，除非=1\*GB3①文件含有秘密的商業(yè)信息；=2\*GB3②依照締約國的國內(nèi)法不得披露文件中信息；=3\*GB3③依照相關(guān)的仲裁規(guī)則,某一當(dāng)時當(dāng)事方不得公開文件中信息。J.AnthonyVanDuzer，EnhancingtheProceduralLegitimacyofInvestor-StateArbitrationThroughTransparencyandAmicusCuriaeParticipation，2007McGillLawJournal。J.AnthonyVanDuzer，EnhancingtheProceduralLegitimacyofInvestor-StateArbitrationThroughTransparencyandAmicusCuriaeParticipation，2007McGillLawJournal。2003年10月,美國已經(jīng)聲明,它會同意NAFTA第11章的審理向公眾開放,在所有以美國為爭端一方的NAFTA投資爭端中,同意仲裁庭公開審理,只要該審理受保護機密信息措施約束。加拿大和墨西哥也作出了同樣表示。而在原告也同意公開審理的NAFTA投資爭端仲裁中,仲裁庭專門安排了房間,公眾可以在那里聽取仲裁庭審理的直播。同注釋28。同注釋28。雖然NAFTA規(guī)則對于仲裁的保密性缺少具體的規(guī)定，但實踐中已有若干案例表明了仲裁庭的觀點：當(dāng)事方擁有自由公開討論案件的權(quán)利。在Metalclad一案中，仲裁庭根據(jù)ICSID附加便利規(guī)則裁決：“NAFTA和ICSID（附加便利）規(guī)則均未明確表示限制當(dāng)事人此方面的自由。盡管通常認為申請仲裁的理由之一即為避免公開，但是除非當(dāng)事人之間的協(xié)議包含這種限制，否則當(dāng)事各方仍有權(quán)公開討論仲裁……”MetalcladCorporationv.Mexico,CaseNo.ARB(AF)/97/1,Award,30August2000,16ICSIDReview168(2001);40ILM36(2001).資料來源：/Disputes/USA/Methanex/,訪問日期：2009年3月16日。與之類似的是，S.D.Myers一案的仲裁庭根據(jù)UNCITRAL規(guī)則進行審理，他們也認為：“商事當(dāng)事方之間的私人合意仲裁并不存在任何有關(guān)保密性的一般原則，在本庭當(dāng)前審理的案件中也是如此。”S.D.MyersIncv.Canada,ProceduralOrderNo.16of13May2000。這種支持仲裁程序透明性的觀點在MetalcladCorporationv.Mexico,CaseNo.ARB(AF)/97/1,Award,30August2000,16ICSIDReview168(2001);40ILM36(2001).資料來源：/Disputes/USA/Methanex/,訪問日期：2009年3月16日。S.D.MyersIncv.Canada,ProceduralOrderNo.16of13May2000。J.AnthonyVanDuzer，EnhancingtheProceduralLegitimacyofInvestor-StateArbitrationThroughTransparencyandAmicusCuriaeParticipation，2007McGillLawJournal。盡管仲裁庭普遍確認NAFTA協(xié)定和適用的仲裁規(guī)則中都沒有關(guān)于保密義務(wù)的一般規(guī)定，但他們對于仲裁程序透明度的允許仍然是小心謹慎的。在Metalclad一案中，仲裁庭就提出了這樣的言論：“目前看來，有序地公開仲裁程序?qū)τ谥俨猛碚f仍是有利的，而當(dāng)事各方都合法地受制于某種披露的義務(wù)，將他們對于案件的公開討論限制至最低限度，這也有助于當(dāng)事雙方在程序進行中保持合作關(guān)系?！蓖⑨?3。同時，仲裁庭對程序公開同注釋33。（三）UNCITRAL仲裁規(guī)則的規(guī)定UNCITRAL仲裁規(guī)則對于保密性的規(guī)定最為嚴格，其第25條（4）規(guī)定：“除非當(dāng)事方同意，庭審應(yīng)秘密進行?！钡?2條（5）規(guī)定“只有在當(dāng)事雙方同意時裁決結(jié)果始得公開?！边@些規(guī)則很清楚地表明，只有在當(dāng)事雙方同意的基礎(chǔ)上，庭審才能公開進行，裁決才能公布。然而，對于會議記錄、當(dāng)事方的辯護和仲裁庭的命令能否公開則沒有條文做出規(guī)定。實踐中由當(dāng)事方?jīng)Q定或是由仲裁庭根據(jù)個案的情況進行謹慎決定。而UNCITRAL示范法中對于仲裁的保密性則刻意沒有做出規(guī)定。ChristinaKnahr&AugustReinisch,TransparencyversusConfidentialityinInternationalInvestmentArbitration–TheBiwaterGauffCompromise,TheLawandPracticeofInternationalCourtsandTribunals6(2007)P99.第二節(jié)國際投資仲裁中的“法庭之友”與公共利益一、“法庭之友”的定義、淵源及其法律價值法庭之友(amicuscuriae),是英美法系程序法中的一項重要制度。根據(jù)布萊克法律詞典,法庭之友是指:“某個非訴訟當(dāng)事方，對訴訟有強烈的興趣或見解，主動向法庭申請或根據(jù)法庭的要求，向法庭提交陳述書?！盨eeBlack’sLawDictionary(7thedition)BrayanA.GarnerEditorinChief,ST.PAUL,MINN.,1999,p.83。法庭之友的出現(xiàn)可以追溯到古羅馬，當(dāng)法官遇到自己所不熟悉的法律問題時，往往向大顧問團征詢意見，大顧問團一般由享有較高社會地位的知名法學(xué)家組成。尤其當(dāng)法官獨任審判時，大顧問團的陳述可以從某種程度上避免司法擅斷。17世紀英國普通法促使法庭之友意見得到進一步發(fā)展，法庭之友通常以旁觀者的身份對案件所涉及的事實或法律問題向法庭提出分析和見解，供法官參考。梁丹妮：《國際投資爭端仲裁中的法庭之友制度研究》，載《河南社會科學(xué)》，2006年3月，第69頁。在1823年的GreenV.Biddle案中，美國聯(lián)邦最高法院也首次以判例的形式確認了法庭之友制度。梁丹妮：《國際投資爭端仲裁中的法庭之友制度研究》，載《河南社會科學(xué)》，2006年3月，第69頁。劉京蓮：《法庭之友參與國際投資仲裁體制研究》，載《太平洋學(xué)報》,2008年第5期，第7頁。法庭之友這一制度自誕生至今經(jīng)過了很大的發(fā)展和變化，早期的司法實踐要求法庭之友絕對中立，因為只有中立，法庭之友才能毫不偏頗地做出判斷，彌補法官認知上的不足，因此法庭之友一般也被要求和案件本身沒有任何利害關(guān)系。然而，隨著經(jīng)濟和社會的不斷發(fā)展，法庭之友制度也有了一定的發(fā)展和變革，一些私人和組織被允許以法庭之友身份參加訴訟，而他們與案件的處理結(jié)果往往存在一定利害關(guān)系，這也使法庭之友喪失了其建立之初的中立性。