法學自考-國際私法（00249）自考筆記

法學自考-國際私法（00249）自考筆記國際私法第一章緒論1.國際私法：定義：以涉外民事關系為調整對象，以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同事包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內的一個獨立的法律部門。名稱：以涉外民事關系（或稱國際民事關系）作為自己的調整對象的一個法律部門。范圍：指的是國際私法應包括的規(guī)范的范圍或種類。2.國際私法的基本原則：①主權原則；②平等互利原則；③國際協(xié)調與合作原則；④保護弱方當事人合法權益的原則。第三章沖突規(guī)范與法律選擇3.沖突規(guī)范：是指定某一涉外民事關系應適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范。4.準據法表述公式：又稱“系屬公式”或“沖突原則”，是指在內外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連結點來指引適用的準據法的公式。5.連結點：又稱為“連結根據”或“連結因素”，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關系或法律問題指定適用何種法律所依據的一種事實因素。6.法律選擇的方法：①依法律的性質決定法律的選擇；②以法律關系的性質決定法律的選擇；③依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇；④依“利益分析”或“利益導向”決定法律的選擇；⑤依案件應取得的結果決定法律的選擇；⑥依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇；⑦依當事人的自主意思決定法律的選擇。7.識別：是指依據一定的法律觀念或法律概念，對有關事實的性質作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規(guī)范的法律認識的過程。8.識別沖突：是指依據不同國家的法律觀點或法律概念對有關事實進行定性或歸類所產生的抵觸或差異。第四章沖突規(guī)范運用中的幾個一般性問題9.反致：指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）根據本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準據法時，認為應包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應適用甲國的實體法作準據法，結果甲國法院依據本國的實體法判決案件的制度。10.轉致：指對于某一涉外民事關系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應適用乙國法，但它認為指定的乙國法應包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關系應適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決的制度。11.間接反致：指對于某一涉外民事關系，甲國（法院國）沖突規(guī)范制定適用乙國法，但乙國法沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突發(fā)在內的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準據法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。12.先決問題：又稱“附帶問題”，是指法院在解決當事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件，這時，便可把該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，而把這需要首先予以解決的問題稱為先決問題。13.區(qū)際法律沖突：是指一國內部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。14.時際法律沖突：是指可能影響同一涉外民事關系的新舊、前后法律之間的沖突。15.法律規(guī)避：又稱“法律欺詐”，是指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結點，以避開本應適用的準據法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。16.外國法的查明：是指一國法院根據本國的沖突規(guī)范指定應適用外國法時，如果查明該外國法的存在和確定其內容。17.公共秩序：又稱“公共秩序保留”，是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國法作準據法時，因其適用的結果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原上帝也瘋狂119則相抵觸，以及在應請求承認與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認和執(zhí)行的結果也會出現這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認和執(zhí)行的一種保留制度。第五章外國人的民事法律地位18.外國人的民事法律地位：指外國自然人或法人在內國享有民事權利和承擔民事義務的法律狀況。19.國民待遇：又稱“平等待遇”，指所在國應給予外國人以內國公民享有的同等的民事權利地位。20.最惠國待遇：指給惠國承擔條約義務，將它已經給予或將來給予第三國（最惠國）的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方（受惠國）的自然人或法人。21.歧視待遇：又稱“差別待遇”，是指一國把不給予本國或其他外國自然人或法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人，或者把給予本國或其他外國自然人或法人的某些優(yōu)惠或權利不給予特定國家的自然人或法人。22.非歧視待遇：又稱“無差別待遇”，是指國家之間通過締結條約，規(guī)定締約國一方不把低于內國或其他外國自然人和法人的權利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。23.互惠待遇：是指一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求他的公民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優(yōu)惠。第六章自然人24.自然人的國籍沖突：把一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況統(tǒng)稱為國籍的積極沖突，而國籍的消極沖突則是指一個人同時無任何國籍的情況。25.自然人的住所沖突：積極沖突是指一個人同時具有兩個或兩個以上的住宿；而一個人同時無任何法律意義上的住所，則稱住所的消極沖突。26.自然人的權利能力：是指自然人享有民事權利和承擔民事義務的資格。27.自然人的行為能力：是指自然人以自己的行為取得權利和承擔義務的能力，亦即能獨立為有效法律行為的能力。第七章法人28.外國法人的認許：即對外國法人以法律人格者在內國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內國從事民商事活動的前提。29.外國法人認許的程序：①特別認許程序；②概括認許程序（又稱相互認許程序）；③一般認許程序；④分別認許程序。30.法人屬人法：一般是決定法人權利能力和行為能力的準據法，即確定法人身份、構成和法律地位的法律。法人屬人法主要采法人國籍國法說。第八章法律行為與代理31.法律行為：是在有關當事人之間通過意思表示，設定、變更或消滅特定權利義務關系的重要法律事實。32.代理：指代理人在代理權限內，以被代理人（又稱“本人”）的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。第九章財產權33.國際破產：也稱“跨國破產”，指包含有國際因素或涉外因素的破產。34.單一破產制：指某一債務人在一國被宣告破產后無需在另一國再被宣告破產，原破產宣告可影響債務人位于各地的財產，在破產程序中發(fā)布的命令以及做出的處分在各地均為有效。35.復合破產制：指一國法院已對某一債務人在一國宣告破產的事實并不能排除另一國法院再對同一債務人宣告破產。36.信托：指將自己的財產委托給信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求對該財產進行管理和運用的法律制度。上帝也瘋狂119第十章知識產權37.知識產權：指人們對通過腦力勞動創(chuàng)造出來的智力成果依法享有的專有權利。主要包括：專利權、商標權和著作權。38.專利權的法律適用：①專利授予國法說；②行為地法說；③綜合適用法律說。39.商標權的法律適用：①適用商標注冊地法律；②被請求保護國法說；③行為地法說。40.著作權的法律適用：①適用被請求保護國法律；②適用作品首次發(fā)表地國法；③綜合適用兩個或兩個以上的法律。41.主要工業(yè)產權條約：①《保護工業(yè)產權巴黎公約》；②《專利合作條約》；③《商標國際注冊馬德里協(xié)定》及其《議定書》42.主要國際著作權條約：①《保護文學藝術作品伯爾尼公約》；②《世界版權公約》；③《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》；④《保護錄音制品制作者禁止未經許可復制其錄音制品公約》；⑤《視聽作品國際登記條約》；⑥《關于播送由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目的信號的公約》43.保護知識產權的國際組織：①《世界知識產權組織（WIPO）》；②《世界貿易組織》。第十一章合同之債法律適用的一般制度44.國際私法上的合同：多指營業(yè)所在不同國家的當事人之間訂立的以提供有形或無形財產或服務（包括勞務）為標的，并且必然涉及不同國家的法律或有關國際條約的適用的協(xié)議。第十二章國際貨物買賣及與之有關的幾種主要合同45.國際貨物買賣合同：指營業(yè)地在不同國家的當事人之前就貨物的進出口交易所達成的協(xié)議。特點：①主體是營業(yè)地位于不同國家的自然人或法人；②標的是進出口貨物；③是雙務合同和諾成合同。46.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》、《國際貨物銷售合同法律適用公約》47.國際海上貨物運輸合同：是承運人和托運人之間達成的以船舶為運輸工具、將貨物從一國港口經由海路運送到另一國港口交付給收貨人的協(xié)議。兩種基本形式：①租船合同；②班輪運輸合同。48.國際鐵路貨物運輸合同：①《國際鐵路貨物運輸公約》；②《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》。49.國際航空貨物運輸合同：①《華沙公約》；②《海牙議定書》；③《瓜達拉哈拉公約》。50.國際貨物多式聯(lián)運：指按照多式聯(lián)運合同，以至少兩種不同的運輸方式，由多式聯(lián)運經營人將貨物從一國境內接管貨物的地點運至另一國境內指定交付貨物的地點的運輸方式。51.國際貿易支付：因國際貨物的買賣、運輸、保險等項活動而引起的貨幣收付關系。52.匯付：指付款人用匯兌的方法，通過銀行把應付款項交給指定的收款人的付款方式。53.托收：是由賣方根據發(fā)票金額開立以買房為付款人的匯票，向出口地銀行提出托收申請，委托出口地銀行（托收行）通過它在進口地的代理或往來銀行（代收行），代為向買方收取貨款。54.信用證：是銀行根據進口商（買方）的要求，開給出口商（賣方）的一種保證承擔支付貨款責任的書面憑證。55.關于票據的國家公約：①日內瓦公約②聯(lián)合國國際匯票和本票公約。56.國際技術轉讓：是指轉讓方（或稱供方、許可方）將技術跨越國境轉讓給受讓方（或受方、被許可方）的行為。57.國際工程承包合同：指一國的承包商為了在另一國承建某項工程而與該項目的業(yè)主簽訂的、規(guī)定雙方在國際工程承包關系中的權利義務的協(xié)議。58.國際私人直接投資：指私人投資者通過在國外舉辦合資企業(yè)、合作企業(yè)、獨資企業(yè)等方式而進行的投資。59.國際貸款合同：指位于不同國家的當事人之間或各國政府之間或國際金融組織與其成員上帝也瘋狂119國之間就借貸一定數額的貨幣所達成的確定雙方權利和義務的合同。60.國際勞務合同：指由勞務輸出國的勞務輸出公司或國際經濟技術合作公司與勞務輸入國的有關機構就勞務合作問題所簽訂的合同。61.國際消費合同：主要是通過當事人之間訂立國際消費合同的方式進行的。62.電子合同：①企業(yè)之間的電子合同；②用戶之間的電子合同；企業(yè)和用戶之間的電子合同。第十三章法定之債63.侵權行為之債：因不法侵犯他人人身或財產權利并致?lián)p害而承擔民事賠償責任所構成的債。64.海上侵權行為：①船舶相撞，或船舶與海上設施碰撞所發(fā)生的侵權行為；②發(fā)生在船舶內部的侵權行為；③因海上運送事故致旅客死傷、貨物毀損所發(fā)生的侵權行為。65.國際油污損害：有關船舶發(fā)生油污損害的請求權，時效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計算；但是在任何情況下時效不得超過從造成損害的事故發(fā)生之日起六年。66.空中侵權行為：①發(fā)生在航空器內部的侵權行為；②因航空器碰撞或航空器與其他物體碰撞所發(fā)生的侵權行為；③因航空器事故致旅客死傷或物品毀損的侵權行為。67.涉外公路交通事故：適用1971年訂于海牙的《公路交通事故法律適用公約》。68.產品責任：指有瑕疵的產品或者沒有正確說明用途或使用方法的產品，致消費者或使用者人身或財產的損害時，產品的制造者或銷售者應承擔的賠償責任。69.不當得利：凡是沒有法律上的根據致他人遭受損害而自己獲得的利益稱為不當得利。70.無因管理：指既未受委托，有無法律上的義務而為他人管理財產或事務，因而支出的勞務或費用，依法有權請求他人支付。第十四章婚姻家庭71.結婚的法律適用：實質要件依當事人屬人法（尤其是本國法），形式要件依舉行地法。72.領事婚姻：指在駐在國不反對的前提下，一國授權其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結婚手續(xù)并成立婚姻的制度。73.中國涉外監(jiān)護法律適用的規(guī)定：監(jiān)護的設立、變更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律，但被監(jiān)護人在我們境內有住所的，適用我國法律。74.扶養(yǎng)：指根據身份關系，在一定的親屬間，有經濟能力的人對于無力生活的人應給予扶助以維持其生活的一種法律制度。75.中國涉外扶養(yǎng)制度：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。第十五章遺囑與繼承76.遺囑：是立囑人在生前對他的財產進行處分并于死后發(fā)生法律效力的單方法律行為。77.單一制：又稱同一制，指在涉外繼承中，對死者的遺囑不區(qū)分動產和不動產，也不問其所在地，其繼承統(tǒng)一由死者死亡時的屬人法支配。78.分割制：又稱區(qū)分制，是指在涉外繼承中，將死者的遺產區(qū)分為動產和不動產，分別使用不同沖突規(guī)范所指引的準據法，即動產適用死者的屬人法，不動產適用物之所在地法。第十六章國際民事訴訟法79.國際民事訴訟：指介入了國際因素或涉外因素的民事訴訟，國際民事訴訟程序就是指一國法院審理國際民事案件和當事人及其他訴訟參與人進行此種訴訟行為時所應遵循的專用的特殊程序。80.訴訟費用擔保：指外國人或在內國未設有住所的人在內國法院提起民事訴訟時，應被告的請求或依內國法律的規(guī)定，為防止其濫用訴訟權利，或防止其敗訴后不支付訴訟費用，而由內國法院責令原告提供的擔保。81.訴訟費用減免：指對于當事人為維護自己的合法權益而向法院提起訴訟，但沒有能力支付訴訟費用的，法院減少或免除當事人的訴訟費用的制度。82.領事代理：指一個國家的領事可以依據有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規(guī)定，在上帝也瘋狂119其轄區(qū)內的駐在國法院依照職權代表派遣國國民或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權益。83.國際民事管轄權：指一國法院根據本國締結的或參加的國際條約和國內法對特定的涉外民事案件行駛審判權的資格。84.國際民事管轄權的種類：①普通管轄和特別管轄；②專屬管轄、平行管轄和排除管轄；③法定管轄、協(xié)議管轄和應訴管轄。85.平行訴訟：指相同的當事人基于同一訴訟請求或案件事實，先后或同時向兩個或兩個以上的國家的法院起訴，而兩個或兩個以上國家法院都進行受理的情形。86.不方便法院原則：指法院在受理某一涉外民事案件時，發(fā)現在本國法院受理該案對法院與當事人都不方便，并且又存在著另一國法院可作為受理此案的替代法院，于是法院便以本院是非方便法院為由，拒絕行使管轄權，以避免平行訴訟的發(fā)生。87.禁訴命令：指在平行訴訟發(fā)生后，法院頒發(fā)禁令，禁止當事人在外國或本國法院進行訴訟，當事人如果不遵守此禁令，則可能構成藐視法庭。88.國家豁免：又稱主權豁免，指一個國家及其財產未經該國明示同意不得在另一國家的法院被訴，其財產不得被另一國家扣押或用于強制執(zhí)行。89.國家行為理論：指對一國指定的法令或在其領土內實施的官方行為，其他國家的法院不得就其有效性進行審判。90.外交豁免：按照國際法或有關協(xié)議，在國家間互惠的基礎上，為使一國外交代表在駐在國能夠有效地執(zhí)行任務，而由駐在國給予的特別權利和優(yōu)遇。91.財產保全：指法院在判決作出之前為保證將來判決的執(zhí)行而應當事人的申請或者依職權對有關當事人的財產所采取的一種強制措施。92.海事強制令：指海事法院根據請求人的申請