【消極責任主義的實現(xiàn)路徑探析綜述5600字】

消極責任主義的實現(xiàn)路徑分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u26899消極責任主義的實現(xiàn)路徑分析綜述 126495（一）界定責任與預防的關系 185171.預防的功能定位 1152372.責任機能 187013.責任與預防關系之界定 227418（二）以“點”的理論處理責任刑與預防刑之關系 314471.“點”“幅”之爭下“點”之理論的合理性 4209972.我國刑法貫徹“點”之理論之路徑 4（一）界定責任與預防的關系1.預防的功能定位（1）刑罰觀的演變刑罰觀歷經(jīng)了刑事古典學派到近代學派的發(fā)展變化。刑事古典學派分為報應論和功利論兩大陣營，其中，貝卡利亞、費爾巴哈、邊沁等人是刑事古典學派之中功利主義的倡導者。他們認為，為了實現(xiàn)“最大多數(shù)人的最大幸?！保塘P不僅僅是為了實現(xiàn)對破壞自由秩序之報應，還在于實現(xiàn)社會的公共利益——通過威懾潛在的犯罪分子達到預防犯罪的目的。近代學派則將對犯罪的研究視角從行為轉(zhuǎn)向了行為人，提出了對行為人進行特殊預防已達到防衛(wèi)社會的目的的理論，認為應當根據(jù)行為人的反社會人格與人身危險性大小科處刑罰。在近代學派看來，刑罰既不是對犯罪人的報應也不是對其他人的威懾，而僅僅是一種預防措施。（2）一般預防與特殊預防功能之定位一般預防的功能是通過建立刑罰的威懾效應，達到社會安定之目的；特殊預防的功能是通過采取恰當?shù)念A防措施，達到防衛(wèi)社會之目的。一般預防與特殊預防雖然都屬于目的刑論，但是分屬于不同學派，二者的理論基礎不同，功能定位也有所不同。特殊預防針對的是行為人的人身危險性，主要通過一些預防刑情節(jié)表現(xiàn)出來。以我國2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》為例，其之所以將一些行為類型按比照盜竊數(shù)額的50%定罪處罰，是基于一般預防的需要嚴厲打擊盜竊犯罪，而在列舉的行為類型中對曾因盜竊受到過刑事或行政處罰的情節(jié)加以特別規(guī)定，則是基于特別預防的需要。特殊預防與行為人的責任的聯(lián)系程度更加緊密，因而特殊預防的情節(jié)與責任刑情節(jié)更容易混淆。而一般預防針對的是行為人以外的他人對法規(guī)范的態(tài)度，一般通過刑事政策體現(xiàn)出來，在確定某個罪名的法定刑過程中考慮到了一般預防的需要。2.責任機能根據(jù)責任機能的不同，可以將責任分為歸責中的責任與量刑中的責任。歸責中的責任與量刑中的責任是為了區(qū)分定罪中的有責性和量刑中的責任程度與大小的問題，做此區(qū)分有利于明確與預防的功能產(chǎn)生連結(jié)點的是何種責任。消極責任主義的要求之一是“責任是刑罰的上限”，在明確責任范圍的過程中，就會產(chǎn)生這樣的疑惑：責任具有限定刑罰的機能，那么責任能夠為刑罰提供依據(jù)呢？一種觀點認為責任既為刑罰提供依據(jù)又限制刑罰；一種觀點認為在確定刑罰時，只考慮哪些違法階段不同的違法基礎具有責任，從而對這些不法基礎之上的違法行為處罰。例如，甲犯了故意殺人罪，行為人在實施故意殺人這一行為時還包含了殺人后碎尸拋江的行為，在故意殺人這一違法行為中存在兩個不法基礎：殺人行為與殺人后碎尸行為，根據(jù)責任的限定機能，我們只能對殺人行為予以刑罰處罰，因為碎尸行為是不具有期待可能性的事后行為，是排除罪責的事由。第二種觀點其實承認刑罰確定的標準是“有責的不法”，即行為人的罪行，表明責任只具有限定刑罰的機能——確定哪些行為應當被科處刑罰。這種疑惑引發(fā)了關于責任的分類：歸責中的責任與量刑中的責任。歸責中的責任是指行為人的非難可能性；量刑中的責任則指責任程度與大小。在量刑中經(jīng)常會出現(xiàn)的錯誤是認為最后刑罰的處罰必須與行為人的非難可能性相適應，過分堅持歸責中的責任，從而陷入絕對報應刑論，而絕對報應刑論是有悖于刑罰的謙抑性的?！病?〕張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期?！场?〕張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期。在消極責任主義原則的約束下，對行為人科處責任刑之下的刑罰有兩種途徑：a.根據(jù)責任具有限定刑罰的機能，認為刑罰的確定標準是“有責的不法”，即行為人的罪行，當責任程度降低或加重，罪行就會相應減輕或加重，因此當存在減輕或加重責任事由時，可以對行為人減輕或加重刑罰，并不違反消極責任主義原則。b.出于預防的考量，對行為人再責任刑之下從輕處罰,這更符合消極責任主義的規(guī)定。因而，在這兩種處罰思路下，責任的內(nèi)涵也應當被明確：a.歸責中的責任與量刑中的責任功能定位不同，歸責中的責任只是限定刑罰處罰的范圍，而量刑中的責任則為刑罰提供依據(jù)；b.在消極責任主義之下，歸責中的責任發(fā)揮著罪刑均衡的作用，量刑中的責任則要考慮到預防的目的；c.歸責中的責任與量刑中的責任可以通過預防的調(diào)節(jié)作用互相制約，使得最后的刑罰兼顧公正與功利之目的。綜上所述，與預防產(chǎn)生連結(jié)點的是量刑中的責任，而非歸責中的責任，明確此點，責任與預防就不會輕易產(chǎn)生混淆。3.責任與預防關系之界定（1）責任與預防應當共同組成負責性體系“在責任這每一個刑罰必不可少的條件外，總還增添刑事制裁的（特殊或一般的）預防必要性，以至于責任和預防的需求相互限制，且兩者在一起才產(chǎn)生觸發(fā)刑罰的行為人個人負責性?！薄病?〕王鈺：《功能刑法與責任原則——圍繞雅科布斯和羅克辛理論的展開》，載《中外法學》，2019年第4期?！硨⒇熑闻c預防共同納入到負責性體系意味著將刑事政策納入到刑法體系之中，從而使得刑罰處罰能夠?qū)崿F(xiàn)功利與公正的共同需要。對該理論的批判聲音認為這會帶來極大的風險，“當達到目標或關注結(jié)果成為裁判案件的最高準則時，法律體系受規(guī)則約束的本質(zhì)就會有所減損。”〔〔9〕勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學》2020年第2期。〔8〕王鈺：《功能刑法與責任原則——圍繞雅科布斯和羅克辛理論的展開》，載《中外法學》，2019年第4期?！?〕勞東燕：《功能主義刑法解釋的體系性控制》，載《清華法學》2020年第2期。責任與預防之所以應當共同組成負責性體系，在于歸責中的責任只是限定刑罰處罰，而并不為責任提供依據(jù)，為了防止絕對報應刑論弊端的出現(xiàn)，必須基于預防的考量實現(xiàn)刑罰的謙抑性?！白镓熣x與預防思想本來就不是嚴格對立的，相反它們是相輔相成的，罪責正義如果不服務于預防，就成了為罪責而罪責，那么在以法益保護為己任的現(xiàn)代刑法中就沒有地位了?！薄病?0〕〔10〕王鈺：《罪責觀念中自由和預防的維度》，載《比較法研究》2015年第2期。（2）預防功能的發(fā)揮必須處在責任刑制約之下由于預防理論更大程度上關注的是刑罰的效果而非罪刑均衡的問題，缺乏明確的標準的限制，會更容易侵入到國民的自由領域（如為了特殊預防的需要設立絕對不定期刑，為了達到刑罰的威懾效果而將行為人當做維護公眾對法規(guī)范信賴的工具延長行為人刑期或加重處罰）。預防之所以不能代替責任，是由預防刑的理論基礎決定的——為了實現(xiàn)處罰之目的而不討論罪刑均衡。在責任主義刑罰限定機能之下，由于有法律的明文規(guī)定，人們對自己的行為是有預測的，也可以在此預測之下合理安排自己的行為。而預防思想的介入則打破了預測的穩(wěn)定性，預防理論之下的刑罰的威懾與恐嚇、人身危險性的認定于人們而言是難以掌握與把控的，因此，只有堅持消極責任主義的要求，在責任刑的制約之下發(fā)揮預防的功能，才能至少保證即使發(fā)生了預測錯誤的行為也不會使自己的預期利益受損，才有可能真正實現(xiàn)功利與公正之平衡。（二）以“點”的理論處理責任刑與預防刑之關系明確了責任與預防的關系之后，就要明確處理二者關系的方法理論，在學界，主要有“點”的理論和“幅”的理論具體處理二者的關系。1.“點”“幅”之爭下“點”之理論的合理性既然按照消極責任主義之要求，責任只具有限定刑罰之機能，同時可以基于預防的考慮在責任刑之內(nèi)確定刑罰，那么究竟如何處理責任刑與預防刑之關系呢？對此，產(chǎn)生了“點”“幅”理論之爭以解決如何在責任刑之下實現(xiàn)對于預防目的的考量?！胺钡睦碚撜J為，以責任為基礎的刑罰是一個幅度，法官應當在該幅度之內(nèi)考慮預防的目的從而確定最終的刑罰。目前對幅的理論的批判的聲音在于：（1）認識上的困難并不代表確定的責任刑的點不存在，畢竟行為人的責任是具體而特定的；（2）由于法官最后的宣告刑是一個點，如果認為責任刑是一個幅度，那就只能承認最后確定的點的刑罰是通過預防確定的。而由于預防自身的特點，預防刑更應當是一個幅度而不應當是一個點；（3）如果承認責任刑是一個幅度，還會存在幅的上限與下限，既然上限與下限的標準可以確定，為何不再精細化一些將責任刑確定為一個點呢？總之，將責任刑確定一個幅度實際上混淆了認知論與存在論，并且無法完成與司法實踐的邏輯自洽。由于“幅”的理論存在上限與下限，還存在幅的上限與下限是否可以突破的問題。如果承認二者皆可突破，則設置上限與下限就沒有了意義；如果認為下限不可突破，意味著即使出于預防的考慮，也要在責任刑的下限之上處罰，這樣一來，預防實際上并不能發(fā)揮調(diào)節(jié)責任刑的作用，責任刑的下限之限制使得預防的作用可有可無?！包c”的理論將責任刑確定為一個點，預防刑應當在責任刑之下發(fā)揮作用。與“幅”的理論相比，“點”的理論意味著法官必須在確定宣告刑之前，確定一個具體的點，然后才能在點之下考慮預防刑，〔〔11〕〔11〕張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期。2.我國刑法貫徹“點”之理論之路徑（1）立法層面貫徹消極責任主義原則我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！睂Α白镄小薄柏熑巍钡慕忉尣煌?，對該條的理解也有所不同。如果將“罪行”理解為不法，將“刑事責任”理解為有責，則意味著刑罰的輕重只能依據(jù)行為人不法及有責的程度，而沒有考慮預防的目的，使得在責任刑之下科處刑罰成為不可能，從而違反了消極責任主義的要求；如果將“罪行”理解為有責的不法，將所應承擔的刑事責任理解為考慮到了預防必要性大小的廣義的責任，這樣的做法似乎堅持了消極責任主義的要求，但是如此解釋使得責任與預防發(fā)生混淆，盡管責任與預防可以共同作為負責性體系，但是為了維護各自的機能，預防只是發(fā)揮補充、限制、調(diào)節(jié)的作用，不能將其作為獨立的責任階層或獨立的責任要素?？梢姡瑹o論哪種解釋都無法表明我國刑法真正貫徹了消極責任主義，因此有必要將法條加以變動，改為“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和預防必要性大小相適應，但是最終確定的刑罰必須以責任刑為限。”“罪行”的含義可理解為“有責的不法”，從而將不法和有責確定為責任刑的組成部分，與預防刑區(qū)分開來。（2）堅持在責任刑（點）之下確定刑罰在消極責任主義原則約束之下，即使基于一般預防與特殊預防的需要也要在責任刑（點）之下處罰。在實踐中會出現(xiàn)以下四種情形，需要分別根據(jù)具體情形確定各自的刑罰：行為人一般預防與特殊預防的必要性都大，只能在責任刑（點）之下基于特殊預防的需要從重處罰。例如，法定刑幅度是3-10年，法官確定的責任刑（點）是7年，則應當在3-7年內(nèi)基于特殊預防的需要從重處罰，如6年。行為人一般預防與特殊預防的必要性都小，可以在責任刑（點）之下從輕處罰。例如，法定刑的幅度是3-10年，法官確定的責任刑是7年，則應當在3-7年內(nèi)從輕處罰，法官可以根據(jù)自由裁量權(quán)確定最終的宣告刑，如5年。行為人一般預防的必要性大，特殊預防的必要性小或大。由于一般預防的功能定位是實現(xiàn)刑罰處罰的輕緩化，而非使得行為人成為預防他人犯罪的工具，因此不能因為一般預防必要性大在責任刑（點）之下從重處罰，只能根據(jù)特殊預防必要性大小在責任刑（點）之下從重處罰，此處與張明楷教授的觀點略有不同；行為人一般預防的必要性小，而特殊預防的必要性大。此時會出現(xiàn)二者發(fā)生沖突的情形：基于一般預防的必要從輕處罰而基于特殊預防的必要從重處罰，但是，“刑法規(guī)定的法定刑已經(jīng)考慮了一般預防的需要，而特殊預防只能由法官量刑時、執(zhí)行機關在行刑時考慮?！薄病?2〕〔12〕張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，載《法學研究》2010年第5期。（3）區(qū)分責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)在責任刑（點）之下確定刑罰，需要明確責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)，因為責任刑情節(jié)確定責任刑之下的刑罰點，而預防刑情節(jié)則對責任刑起調(diào)節(jié)作用。無論如何，綜合兩者所確定的刑罰點都不能超越依據(jù)行為人責任確定的刑罰點。但在我國司法實踐中經(jīng)常以預防刑情節(jié)作為犯罪情節(jié)是否惡劣的標準，從而加重責任刑的處罰。結(jié)合我國司法實踐概況和法條規(guī)定，兩種情節(jié)可做如下區(qū)分：犯罪情節(jié)種類責任刑情節(jié)預防刑情節(jié)犯罪情節(jié)內(nèi)容犯罪方式、主觀惡劣程度、犯罪對象、犯罪地點等累犯、自首、認罪態(tài)度、是否逃逸等評價標準情節(jié)惡劣/較輕態(tài)度良好/惡劣劃分標準犯罪時犯罪前后本文認為，無論是在犯罪構(gòu)成體系還