2016民訴新增考點法條說明

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2016民訴新增考點法條說明【一】:2016年司法考試大綱新增知識點民訴知識點1-10

韓心怡民訴法每日知識點總結(jié)1-10

【知識點1民事訴訟與民事訴訟法】

本部分考點：民事訴訟與其他訴外解紛機制的關(guān)系；民事訴訟的性質(zhì)和效力

1、民事訴訟與民商事仲裁的關(guān)系

【常設(shè)陷阱】通過比較民訴與仲裁在受案范圍、回避、合議、調(diào)節(jié)與和解、法律效力等方面的異同點，給出混淆選項，誤導考生。

【對策】梳理民訴與仲裁在上述幾個方面的異同，準確記憶。

（1）受案范圍：民商事仲裁的受案范圍限于財產(chǎn)權(quán)益糾紛，不包括人身權(quán)益糾紛。

（2）回避：回避的決定主體不同

（3）合議：雖然均采取少數(shù)服從多數(shù)，但無法形成多數(shù)意見時的處理方式不同，且不同意見是否必須計入筆錄、是否必須簽名等不同。

（4）調(diào)解與和解：文書轉(zhuǎn)化形式不同

（5）法律效力不同：民訴以兩審終審為原則、一審終審為例外；仲裁實行一裁終局。

2、民事訴訟法的性質(zhì)

【常設(shè)陷阱】依據(jù)不同的分類標準，混淆分類結(jié)果，誤導考生。

【對策】這部分其實就是個記憶，確保記憶的準確性

在法律體系中的地位——基本法

調(diào)整的社會關(guān)系——部門法

內(nèi)容——程序法

公私法劃分——公法

3、民事訴訟法的效力

常考點：在中國法院進行民事訴訟，無論是中國自然人、法人或其他組織，還是外國自然人、無國籍人、外國企業(yè)和組織，均須適用中國的民事訴訟法。但在中國的仲裁機構(gòu)進行仲裁，既可以選擇外國的實體法，也可以選擇外國的程序法。

【知識點2處分原則VS辯論原則】

1、處分原則

（1）專屬性：處分權(quán)是當事人的專屬權(quán)利，其他訴訟參與人均不享有處分權(quán)。

（2）適用范圍：訴訟程序+非訴訟程序+執(zhí)行程序（執(zhí)行和解）

（3）處分內(nèi)容：實體性處分+程序性處分

（4）處分權(quán)的相對性、有限性：須依法處分、誠信處分，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益

2、辯論原則

（1）適用范圍：貫穿于訴訟程序全過程，但在非訴程序和執(zhí)行程序中不適用（想想為什么呢？）

（2）專屬性：辯論權(quán)是當事人的專屬權(quán)利

（3）辯論權(quán)的行使方式：口頭辯論+書面辯論

例子：當事人向法院提交答辯狀，就屬于書面辯論的具體方式

（4）辯論內(nèi)容：事實問題+證據(jù)問題+法律問題+程序問題

3、?？键c：處分原則VS辯論原則

【小竅門】處分原則對性的是訴訟請求；辯論原則對應(yīng)的是事實和證據(jù)

【示例1】法院超出訴訟請求或遺漏訴訟請求的情形（如當事人只要求返還本金，法院擅自判了利息or當事人只要求損害賠償，法院擅自判了賠禮道歉等），則直接違背了處分原則，但也可能間接違背辯論原則。此時需要根據(jù)題干要求以及題型來判斷——單選題時，需要選出直接違反的原則即處分原則；多選題時，可將直接違反的處分原則和間接違反的辯論原則均選。

【示例2】法院將未經(jīng)當事人質(zhì)證的證據(jù)直接作為定案依據(jù)or違法限制或剝奪當事人的辯論權(quán)，此時違反的是辯論原則。

【知識點3其他幾項民事訴訟基本原則】

1、平等原則VS同等原則、對等原則

（1）平等原則：訴訟權(quán)利同等、訴訟義務(wù)對等≠訴訟權(quán)利義務(wù)相同

（2）同等是常態(tài)、對等是報復

（3）區(qū)分竅門：平等原則規(guī)定的是當事人雙方之間的訴訟地位關(guān)系；同等和對等原則退訂的事中國當事人和外國當事人的訴訟地位關(guān)系

2、民事訴訟誠實信用原則

（1）誠信原則的適用對象：法院、檢察院、當事人、其他訴訟參與人，即所有的民事訴訟法律關(guān)系主體均受誠實信用原則的約束。

（2）?？键c：民事訴訟誠實信用原則在民事訴訟法律制度中的具體體現(xiàn)

例如：當事人及時提供證據(jù)的義務(wù)和證據(jù)失權(quán)制度；對惡意訴訟、惡意調(diào)解等行為的規(guī)制措施；第三人撤銷之訴；撤回自認的嚴格限制；法官在各類訴訟程序、非訴程序和執(zhí)行程序中遵守審限的職責；證人出庭如實作證的義務(wù)；鑒定人在法定情形下的出庭義務(wù)；二審中的禁反言；檢察機關(guān)行使民事檢察權(quán)的誠信義務(wù)等。

3、民事監(jiān)督檢查原則

（1）監(jiān)督對象

A.對生效民事判決、裁定、調(diào)解書（兩類）的監(jiān)督

B.對審判程序中審判人員違法行為的監(jiān)督

C.對民事執(zhí)法活動的監(jiān)督

注意：當事人和其他訴訟參與人不是民事檢察監(jiān)督的對象。

（2）監(jiān)督方式：抗訴+檢察建議（再審檢察建議+其他檢查建議）

（3）輔助性手段：檢察機關(guān)的調(diào)查核實權(quán)

4、支持起訴原則

（1）支持起訴的主體：公民個人不能支持他人起訴

（2）支持起訴者不是當事人，不能以自己的名義提起訴訟

（3）易錯點：支持起訴VS公益訴訟

【知識點4公開審判制度】

1、公開的范圍：開庭審理的過程+法院判決的宣告過程+裁判文書

提示：無論是否公開審理案件，合議庭的評議過程一律不公開；宣判一律公開

2、【?？键c】公開審判制度的例外

（1）法定不公開審理的案件（應(yīng)當不公開）：涉及國家秘密的案件；涉及個人隱私的案件；法律另有規(guī)定的其他情形

（2）依當事人申請不公開審理的案件（可以不公開）：涉及商業(yè)秘密的案件；離婚案件

3、公開審理與其他具體制度的關(guān)系

（1）公開審理VS開庭審理：開庭審理≠公開審理；不公開審理≠不開庭審理。

（2）法定不公開審理VS法定不公開質(zhì)證

4、公眾的裁判文書查閱權(quán)

《民訴法》第156條：“公眾可以查閱發(fā)生法律效力的判決書、裁定書，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容除外?！?/p>

“三不能”：未生效不能查，調(diào)解書不能查，涉密涉私不能查

注意：申請查閱文書，應(yīng)當以書面形式向法院提出

【易錯點提示】涉及商業(yè)秘密時的特殊性——依申請不公開審理；法定不公開質(zhì)證；公眾裁判文書查閱權(quán)受限

【知識點5回避制度】

1、回避的適用對象

（1）證人不適用回避：證人的不可替代性

（2）訴訟代理人不適用回避：自然具有偏向性

（3）專家輔助人不適用回避

2、回避的方式

（1）自行回避

（2）依申請回避：回避申請的提出時間是案件開始審理時，回避的事由在此后才知道的，可以在法庭辯論終結(jié)前提出

（3）指令回避

【規(guī)律】不同的回避事由對應(yīng)不同的回避方式

3、回避的法定事由

（1）法條索引：《民事訴訟法》第44條+2015年《民訴解釋》第43至46條

（2）在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。

【注意】發(fā)回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受上述限制

4、回避的決定權(quán)：不同的回避對象、對應(yīng)不同的決定主體

（1）法院院長擔任審判長時的回避：審判委員會決定

（2）審判人員的回避：法院院長決定

（3）其他人員的回避：審判長決定

（4）檢察人員的回避：檢察長的回避，由檢察委員會討論決定；檢察人員和其他人員的回避，由檢察長決定。檢察委員會討論檢察長回避問題時，由副檢察長主持，檢察長不得參加

【易混淆點提示】民訴中的回避決定權(quán)VS仲裁中的回避決定權(quán)VS刑訴中的回避決定權(quán)

5、回避決定的救濟機制

法院對回避申請應(yīng)在3日內(nèi)作出決定，申請人在申請被駁回后，可以申請本院復議一次，但在復議審查期間，被申請回避人員不停止參與本案的工作_2016民訴新增考點法條說明。

6、回避的法律效力

（1）被申請回避的人員在法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外

（2）法院作出回避的決定后，不影響已經(jīng)進行的訴訟程序的效力

【比較】因回避而重新選定仲裁員后，當事人可以申請重新進行已經(jīng)進行過的仲裁程序。是否準許，由仲裁庭決定，仲裁庭也可以自行決定是否重新進行。

【知識點6合議制度】

1、合議制：混合制合議庭（陪審制）+單一制合議庭

2、獨任制的適用范圍

（1）基層法院及其派出法庭審理的簡單案件

【注意】適用簡易程序?qū)徖淼陌讣m用獨任制，但適用獨任制的案件不一定是簡易程序案件。

（2）適用特別程序?qū)徖淼姆侵卮蟆⒁呻y的宣告公民失蹤、死亡案件，認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件，認定財產(chǎn)無主案件，確認調(diào)解協(xié)議的案件，實現(xiàn)擔保物權(quán)案件

（3）公示催告程序的公告階段

（4）督促程序

【注意】二審程序中一律不能適用獨任制；中級以上級別的法院不能適用獨任制。

3、需要另行組成合議庭的案件：發(fā)回重審案件；再審案件。

4、陪審制的適用范圍：適用第一審普通程序?qū)徖淼脑V訟案件。

【提示】適用一審程序?qū)徖淼陌讣ㄒ粚?、發(fā)回重審、部分再審）≠第一審案件

（4）人民陪審員不能擔任審判長；不能在簡易程序中擔任獨任審判員。人民陪審員從中院、高院、最高院所在的基層法院名單中隨機抽取，僅在基層法院有陪審員名單。

5、合議庭的評議原則：少數(shù)服從多數(shù)；合議庭不能形成多數(shù)意見時，報請審判委員會。不同意見必須如實記入合議筆錄，對裁判持不同意見審判人員需要在裁判書上簽字。

【?？键c提示】訴訟中合議庭的評議原則不同于仲裁庭的評議原則，后者在不能形成多數(shù)意見時，首席仲裁員享有決定權(quán)，且持不同意見的仲裁員可以不簽字。

【知識點7兩審終審制度】

本部分?？键c：實行一審終審的特殊情形

1、最高人民法院審理案件所作出的判決、裁定

2、適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件

3、確認婚姻效力的案件

《婚姻法司法解釋（一）》第9條：“人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應(yīng)當依法作出判決；有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。”

【易錯點提示】確認婚姻效力的案件VS與婚姻關(guān)系有關(guān)的案件。離婚案件實行兩審終審制。

4、一審以訴訟調(diào)解方式結(jié)案的：民事調(diào)解書自簽收之日起生效，不得上訴

5、大多數(shù)裁定一審終審

【提示】小額訴訟中作出的管轄異議裁定、駁回起訴裁定，一經(jīng)作出即生效，不得上訴。

6、小額訴訟程序

【知識點8網(wǎng)購合同的地域管轄+專屬管轄】

一、網(wǎng)購合同的地域管轄

以信息網(wǎng)絡(luò)方式訂立的買賣合同，通過信息網(wǎng)絡(luò)交付標的的，以買受人住所地為合同履行地；通過其他方式交付標的的，收貨地為合同履行地。合同對履行地有約定的，從其約定。

1、通過信息網(wǎng)絡(luò)交付標的的網(wǎng)購合同：買受人住所地+被告住所地

例子：在淘寶/京東充話費、支付寶買電、愛奇藝會員看宋仲基

2、通過其他方式交付標的的網(wǎng)購合同：收貨地+被告住所地

3、合同履行地的確定需約定優(yōu)先

二、專屬管轄

1、不動產(chǎn)糾紛：由不動產(chǎn)所在地法院管轄

【易錯點提示（1）】并非所有與不動產(chǎn)沾邊兒的訴訟均屬于此處的“不動產(chǎn)糾紛”，而僅指因不動產(chǎn)的權(quán)利確認、分割、相鄰關(guān)系等引起的物權(quán)糾紛。

【易錯點提示（2）】農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄——注意：并非所有的房屋買賣合同糾紛，而是限于政策性房屋買賣合同糾紛

2、港口作業(yè)糾紛：由港口所在地海事法院管轄

3、繼承遺產(chǎn)糾紛：由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄

【易錯點提示（1）】如果遺產(chǎn)散在不同地區(qū)，則依據(jù)遺產(chǎn)的數(shù)量和價值來確定主要遺產(chǎn)所在地

【易錯點提示（2）】死亡地≠死亡時住所地≠死亡時經(jīng)常居住地

【知識點9協(xié)議管轄】

一、協(xié)議管轄的適用范圍

（1）合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛

（2）當事人因同居或者在解除婚姻、收養(yǎng)關(guān)系后發(fā)生財產(chǎn)爭議，約定管轄的，可以適用協(xié)議管轄

【提示】限于因上述身份關(guān)系引發(fā)的財產(chǎn)爭議

二、協(xié)議管轄的成立條件

1、雙方當事人必須以書面的形式進行約定

【易錯點提示】口頭協(xié)議管轄無

2、約定只能針對第一審法院的管轄，第二審法院的管轄當事人不能以協(xié)議進行約定

3、協(xié)議管轄不得變更專屬管轄和級別管轄：限于第一審案件的非專屬地域管轄

4、選擇明確：允許多選（《民訴解釋》第30條）

（1）管轄協(xié)議約定兩個以上與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院管轄，原告可以向其中一個法院起訴。

（2）如果當事人既約定了仲裁又約定了訴訟，此時仲裁協(xié)議無效，但管轄協(xié)議不必然無效。

三、對消費者的傾斜保護

經(jīng)營者使用格式條款與消費者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請消費者注意，消費者主張管轄協(xié)議無效的，法院應(yīng)予支持

2016民訴新增考點法條說明【二】:2016司法考試大綱理論法學新增考點解讀及配套練習題

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2016司法考試大綱理論法學新增考點解讀及配套練習題

2016司法考試大綱理論法學

新增考點解讀及配套練習題

宋光明

理論法學2015年卷一考核94分，卷四考核33分，共計127分。具體分值分配如下：

1、法治理論：卷一考核客觀題26分，卷四考核主觀題33分（其中，第一題20分，第七題13分），共計59分；

2、法理學：卷一考核23分；

3、法制史：卷一考核4分；

4、憲法學：卷一考核25分；

5、司法制度與法律職業(yè)道德：卷一考核16分。

按照2016大綱的表述，司法制度與法律職業(yè)道德將會加大考核力度，進入卷四主觀題的考查范圍。

那么，職業(yè)道德在卷四會如何考查呢？無非是兩種情形：

第一，結(jié)合部門法以案例分析題的形式進行考查，如結(jié)合刑訴、民訴的案例，從職業(yè)道德的角度考查法律職業(yè)人員的所作所為。

第二，結(jié)合法治理論以論述的方式進行考核，如從職業(yè)道德中的理論知識如司法公正、司法的特征、司法的功能等角度結(jié)合司法改革的有關(guān)熱點問題進行考查。

如果是第一種方式考查職業(yè)道德，那么，極有可能，理論法學各科的總得分值會進一步增加。而如果是第二種方式考核，那么，理論法學各科總的分值會與2015持平或略有增加。

總之，無論如何，理論法學2016年的分值將至少與2015年持平。

按照2016大綱的表述，

法治理論在考點上沒有變化，這也是預料之中，因為法治理論的基本內(nèi)容實際上就是中共中央十八屆四中全會公報全文。

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法理學在第三章“法的演進”部分，刪除掉了非馬克思注意法學對法的起源。但是，這個刪除意義不大，因為這個點本身從來就沒考過。因此，法理學的重點依然是前兩章，即法的本體、法的運行。

法制史的考點沒有變化，2015年應(yīng)當還是4分左右。

憲法學的變化，應(yīng)該是理論法學諸學科中最大的。但是，這個變化并非憲法學的理論方面，主要是涉及到一些憲法性法律的新增與修改，如新增的憲法宣誓、國家勛章與榮譽稱號法、國家安全法、反恐怖主義法等，以及選舉法的修改、代表法的修改、地方人大與政府組織法的修改等。具體解析見下文。

司法制度與法律職業(yè)道德的變化，主要是因應(yīng)兩院三部共同頒發(fā)的《關(guān)于依法保障律師職業(yè)權(quán)利的規(guī)定》、《關(guān)于進一步規(guī)范司法人員與當事人、律師特殊關(guān)系人、中介組織接觸交往行為的若干規(guī)定》，以及最高法關(guān)于人民陪審員制度改革的探索方面。具體解析見下文。

憲法學

一、憲法宣誓制度（2016新增）

宣誓主體

下列人員在就職時進行憲法宣誓：

1、各級人大及其常委會選舉或決定產(chǎn)生的人員

2、一府兩院任命產(chǎn)生的工作人員

組織機構(gòu)

1、全國人大主席團組織全國人大及其常委會選舉或決定產(chǎn)生的人員的宣誓儀式。

2、全國人大閉會期間，委員長會議組織由其產(chǎn)生人員的宣誓儀式。

3、最高法、最高檢副職、審判員、檢察員的宣誓儀式分別由最高法、最高檢組織。

4、駐外全權(quán)代表的宣誓儀式由外交部組織

二、選舉法的修改

1、候選人不得接受資助（2015選舉法修改，16新增）

/公民參加各級人民代表大會代表的選舉，不得直接或者間接接受境外機構(gòu)、組織、個人提供的與選舉有關(guān)的任何形式的資助。

違反前款規(guī)定的，不列入代表候選人名單；已經(jīng)列入代表候選人名單的，從名單中除名；已經(jīng)當選的，其當選無效。

2、當選代表資格的審查（2015選舉法修改，16新增）

（1）代表資格審查委員會對選舉程序、選舉中是否存在違法行為進行審查，提出代表當選是否有效的意見，向本級常務(wù)委員會或者鄉(xiāng)人大主席團報告。

（2）縣級以上常務(wù)委員會或者鄉(xiāng)人大主席團根據(jù)代表資格審查委員會提出的報告，確認代表當選無效的，在每屆人大第一次會議前公布代表名單。

三、國家安全法與反恐怖主義法在緊急狀態(tài)下對公民基本權(quán)利的限制。（2016新增）

1、《國家安全法》規(guī)定：

（1）國家決定進入緊急狀態(tài)、戰(zhàn)爭狀態(tài)或者實施國防動員后，履行國家安全危機管控職責的有關(guān)機關(guān)依照法律規(guī)定或者全國人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定，有權(quán)采取限制公民和組織權(quán)利、增加公民和組織義務(wù)的特別措施。

（2）在國家安全工作中，需要采取限制公民權(quán)利和自由的特別措施時，應(yīng)當依法進行，并以維護國家安全的實際需要為限度。_2016民訴新增考點法條說明。

2、《反恐怖主義法》規(guī)定：

（1）本法所稱恐怖主義，是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身財產(chǎn)，或者脅迫國家機關(guān)、國際組織，以實現(xiàn)其政治、意識形態(tài)等目的的主張和行為。

（2）電信、互聯(lián)網(wǎng)、金融、住宿、長途客運、機動車租賃等業(yè)務(wù)經(jīng)營者、服務(wù)提供者，應(yīng)當對客戶身份進行查驗。對身份不明或者拒絕身份查驗的，不得提供服務(wù)。

（3）恐怖事件發(fā)生后相關(guān)職權(quán)部門在特定區(qū)域內(nèi)實施互聯(lián)網(wǎng)、無線電、通訊管制，以及在特定區(qū)域內(nèi)或者針對特定人員實施出入境管制。

四、《國家勛章和國家榮譽稱號法》（2016新增）

（1）共和國勛章授予杰出人士，友誼勛章授予外國人。

（2）國家榮譽稱號冠以“人民”，具體名稱由全國人大常委會確定，授予杰出人士。

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（3）國家勛章和國家榮譽稱號為其獲得者終身享有，不可用于出售、經(jīng)營、出租，且可被剝奪。獲得者去世后，其繼承人或其指定的人有權(quán)保管，沒有繼承人或者被指定人的，可以由國家收存。

（3）國家勛章、榮譽稱號的有關(guān)程序：

①委員長會議、國務(wù)院、中央軍事委員會向全國人大常委會提出授予國家勛章、國家榮譽稱號的議案。

②全國人大常委會決定授予國家勛章和國家榮譽稱號。

③國家主席根據(jù)常委會的決定，授予國家勛章、國家榮譽稱號獎?wù)?，簽發(fā)證書。

五、《代表法》、《地方人大和政府組織法》2016新增重點

（1）鄉(xiāng)人大主席、副主席閉會期間負責聯(lián)系代表，并負責處理主席團的日常工作?！?/p>

（2）縣級以上的各級人民代表大會代表可以應(yīng)邀列席本級常委會會議、各專門委員會會議，參加本級人民代表大會常務(wù)委員會組織的執(zhí)法檢查和其他活動。

（3）市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民代表大會常務(wù)委員會可以在街道設(shè)立工作機構(gòu)。負責聯(lián)系街道轄區(qū)代表，組織代表開展活動，并向常務(wù)委員會報告工作。”

（4）縣級人大根據(jù)需要，可以設(shè)法制委員會、財政經(jīng)濟委員會等專門委員會。

（5）代表提出對各方面工作的批評、建議和意見。鄉(xiāng)級由主席團轉(zhuǎn)交，其他由常委會工作機構(gòu)轉(zhuǎn)交。

（6）進行視察。縣級以上地方各級代表根據(jù)常委會的安排，視察本級或者下級國家機構(gòu)和有關(guān)單位。鄉(xiāng)代表根據(jù)主席團安排，視察本級政府和有關(guān)單位。（2016新增）