第十章-禮制與法治

第十章禮制與法治——中西社會規(guī)范體系之比較在任何一種民族文化中，法律與道德都是其社會成員行為模式的最基本規(guī)約形態(tài)。但兩種社會規(guī)范系統(tǒng)的運行機制與方式各自不同：法律：體現(xiàn)國家權(quán)力意志，有鮮明的時代、階級特征——道德：約定俗成的社會行為方式，體現(xiàn)歷史的承傳和全社會共同文化的特征；法律以國家強制的手段，在行為層面上起作用——道德則以感召的手段，在行為與思想層面上起作用。法律用理性建立社會公正的客觀行為規(guī)則——道德則憑良知建立心靈的好惡是非。

原始文化-兩者混同。然而自軸心時代以降，中西文化卻表現(xiàn)出價值選擇和規(guī)約方式選擇的不同傾向：中國人崇禮，禮的基礎(chǔ)是等級秩序與道德約束，故作為主流意識形態(tài)的儒家思想將德治作為政治的最高理想。西方人倡法，法的核心是制度約束與權(quán)利平等。因此，從羅馬帝國以來，建立穩(wěn)定有效的法治秩序一直是西方社會的管理目標。一、倫理禮是中國古代社會較早確立的社會規(guī)范體系，其中以公元前1000年左右由周公旦主持制定的禮較為完善。背景是以血緣譜系為前提的宗法觀念和等級秩序，基礎(chǔ)是以宗法管理和道德約束為手段的德主刑輔之治。

中國倫理:家族倫理----社會化

西方倫理:社會倫理----家庭化

在中國，氏族公社制度被私有制的家族封建制度取代，但以血緣為基礎(chǔ)的社會基本結(jié)構(gòu)并末改變。

氏族公社制度下的血緣倫理后來始終成為歷代所奉行的最高倫理典范。在作為基礎(chǔ)的中國家族倫理中，“孝”占有核心位置。在春秋以前的三代實行的是尊尊、長長、親親的宗法制，在這種制度下，孝的觀念高踞所有倫理之上。孝：父母以及死去的祖先。春秋戰(zhàn)國時期，孔子提出“仁”，實質(zhì)上就是要“復禮”，而“禮”正是以“孝”為核心的。中國倫理從家族推及社會，使家族倫理社會化，使用的是自然的類推思維：

孔子：“己所不欲，勿施于人”，“己欲立而立人，己欲達而達人”。

孟子：“老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼”，《大學》：古代用以培養(yǎng)高級人才的教科書：“古之欲明明德于天下者，先治其國；欲治其國者，先齊其家；欲齊其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先誠其意；欲誠其意者，先致其知；致知在格物?！彼裕拔锔穸笾?，知至而后意誠，意誠而后心正，心正而后身修，身修而后家齊，家齊而后國治，國治而后天下平”。八個步驟，三個階段：一是個人的修身階段，二是家族的實踐階段，三是社會化的治國階段。樞紐是第二階段，即家族倫理的實踐階段。個人的修身總是在家庭的倫理實踐中加以培養(yǎng)的，而社會的治國之道又只是對家族倫理的放大和運用，故倫理必然帶有濃厚的家族色彩。漢初的《孝經(jīng)》和董仲舒的“三綱五常”，孝作為家族倫理的核心，便以理論的方式正式規(guī)定下來。

中國人愛“家”，沒有什么不是家的：公家、國家、東家、渾家、本家、大家、自家、人家；農(nóng)家、漁家、船家、店家、商家、廠家；行家、專家、陰謀家、野心家；女人家、孩子家、姑娘家、學生家。

高楓：《大中華》；中國文化中個人沒有獨立的意義與價值。

中國駐法國外交官唐林與法國駐中國的外交官余敷華討論兩國文化的幸福觀時：

余敷華說：“對我來說，幸福有三個要素——成功、金錢、愛情。”

唐林則引孟子語說：“我的幸福也有三要素——‘父母俱存，兄弟無故；仰不愧于天，俯不怍于人；得天下英才而教育之。”中國倫理的這一特征一直保持了兩干多年，甚至2l世紀的今天，仍然留有種種或明或暗的印記，仍然在不同程度地支配著今天中國人的道德意識與道德實踐。西方早在古希臘時代，原始氏族的血緣倫理就被割斷，代替的是直接面向社會的一個個個人倫理。埃斯庫羅斯的悲劇《俄瑞斯特斯》：阿伽門儂（希臘遠征軍統(tǒng)帥），俄瑞斯特斯（兒子），艾列克特拉（女兒），妻子及其情人。

阿波羅神廟，雅典法庭，審判長為雅典娜女神阿波羅：代表城邦法治原則，為兒子辯護，雙重謀殺案

復仇女神：代表原始的氏族血緣關(guān)系，為妻子辯護，無血緣關(guān)系

A雅典由母權(quán)制（血緣）進入父權(quán)制社會（城邦法治）。但中國沒有斷裂或炸毀而是順利轉(zhuǎn)移了

B逐漸擺脫血緣關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榉申P(guān)系，家族倫理進入社會倫理，群體意識進入個體意識二、法律

就中西社會的規(guī)范體系來說，在西方起主要作用的是法律，而中國則是倫理。西方法律發(fā)達，以法律治國中國倫理發(fā)達；以倫理治國。西方社會是強調(diào)個人獨立，人人平等的社會，每個人直接面對社會，面對法律，所以，它比較容易在一個共同的平臺上構(gòu)建人人適用的法律體系；

中國社會則是家族制，其結(jié)構(gòu)是一個等級的同心圓，這是一個有著遠近、親疏、長幼、尊卑之別的社會，在這個社會中所產(chǎn)生的法律有自己的獨特之處。

1、法律的基本思想西方法律是立足于肯定權(quán)利，因而是以肯定式的語言加以表述的。西方人早在古希臘的斯多噶派便已萌發(fā)“天賦人權(quán)”的觀念，到羅馬帝國時，西塞羅更把它發(fā)揚光大。到近代，英國的密爾和洛克，法國的孟德斯塢和盧梭，美國的杰弗遜等，都以肯定和提倡人的權(quán)利著稱于世。

1775年誕生的美國獨立宣言和1789年誕生的法國革命人權(quán)宣言，都明確主張人的權(quán)利與生俱來，政府負有保障的責任。所以，西方法律的制訂是以肯定和保障人的這種權(quán)利為其出發(fā)點的。如在今天美國的法律中，它所肯定的美國公民所享有的權(quán)利多到數(shù)不勝數(shù)。而道德，也是以不侵犯法律所規(guī)定的別人的權(quán)利為準則的。中國法律則主要是確認義務(wù)，在“義務(wù)”意識中，最基本、最普遍的就是“光宗耀祖”，即為自己的家族爭光的意識。中國的“五倫”實為五對義務(wù)：君仁臣忠；父慈子孝；夫義婦德；兄友弟恭；朋友有信；等等，均為義務(wù)，沒有一條屬于權(quán)利。

這種普遍而強烈的“義務(wù)”意識，便是中國法律的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

因為是強調(diào)義務(wù)，所以帶有指令性質(zhì)，也就會常以禁止違反其指令的方式予以表述。所以，中國法律的表述方式通常是否定式的，是禁止型的，它屬于“刑法”、“禁律”、刑罰(體罰)，功能是對逾越禮制、違反倫理的行為的懲罰。

刑法是家法的延伸：家法、族規(guī)、國法。西方權(quán)利本位，權(quán)利與義務(wù)對等，義是指法律的公平正義，RIGHT：權(quán)利、正義。以制約王權(quán)為目標。中國是義務(wù)本位，權(quán)利與義務(wù)對立，“君子喻于義，小人喻于利”。與法治精神相違背，義是指道德上的仁義或情感上情義。以民眾對管理的服從為鵠的。儒道釋無論是為義為道還是為佛理，都鮮明地標榜自己的價值選擇：“君子喻于義，小人喻于利”、“淡泊明志”、清心寡欲，在行為層面上他們都選擇了去欲、禁欲、無私，反映到法律上就表現(xiàn)為對人的種種自然欲求和權(quán)利的否定，中國傳統(tǒng)法律體系缺少私法內(nèi)容，疏于對私權(quán)利的保護。

學術(shù)界公認中華法系的一大特點是民法落后，重刑法輕民法，諸法合體，以罰代法。梅因在《古代法》中說：“中國古代只有刑法而沒有民法?！眰鹘y(tǒng)文化的義務(wù)本位，正是指個人對群體的義務(wù)。中國的群體首先是家族血緣群體，然后是在此基礎(chǔ)上擴大的國家、民族群體。在封建專制制度下，國家、民族因?qū)Ｖ普味苫实鄞?，但他往往代表的只是皇?quán)，而不是人民的國家。中國封建法典權(quán)利與義務(wù)向最高統(tǒng)治者和最廣大勞動者兩頭分離馬克思曾痛斥：“專制制度的惟一原則就是輕視人類，使人不成其為人?！瓕Ｖ凭骺偸前讶丝吹煤芟沦v?！睦锞髦频脑瓌t占優(yōu)勢，哪里的人就占少數(shù)；哪里君主制的原則是天經(jīng)地義的，哪里就根本沒有人了。”

中國封建社會的法典，賦予了統(tǒng)治者最大的個人權(quán)利，他擁有全國的土地財產(chǎn)和人民，他可以任意地決定國家、人民的命運。而人民的權(quán)利則在對君主的絕對服從中消亡，因此我們看不到封建法律對民眾參政權(quán)、議政權(quán)和監(jiān)督權(quán)的規(guī)定，也沒有結(jié)社、言論甚至思想的自由權(quán)利。

從秦的焚書坑儒到清的文字獄，禁止言論、思想自由的事件不絕于書，對此人民只能“道路以目”。統(tǒng)治階級的經(jīng)濟壓迫更是使人民生活倍加艱辛，歷史上多次揭竿造反的農(nóng)民起義，要求的正是求生存的基本人權(quán)。中國的“德治”、“禮治”帶上了“人治”的色彩。“人治”社會實質(zhì)上是社會對君權(quán)及權(quán)力群體的失控，政治權(quán)力沒有受制約和監(jiān)督，不受控制的權(quán)力必然會亂法，“禮治”對此的實際解決必然是符合德治理想的對圣王品格的期待與依賴。

傳統(tǒng)宗法社會推行禮制規(guī)范體系的理想途徑是教化與垂范，孔子的《論語》中的圣君賢臣，如堯、舜、禹、湯、文、武、周公、成王、伯夷、叔齊、柳下惠等，將他們作為我們模仿、效法的榜樣。政治的清廉或腐敗，老百姓人身安全、財產(chǎn)的生殺于奪全都系于父母官的品行和個人意志。黎民百姓唯有苦苦地期望仁厚愛民、公正不阿的明君賢臣，而他們的出現(xiàn)卻是讓老百姓“千年等一回”。然而在中國歷史上，理想中的禮治并未真正實現(xiàn)過。直到今天，這一傳統(tǒng)仍然活著。社會若要宣傳和提倡某種精神品格，往往還是通過樹立模范人物來實現(xiàn)。僅在建國后的半個世紀中，經(jīng)過中央政府表彰推祟，號召全體人民學習的模范人物，就有董存瑞、黃繼光、雷鋒、王杰、焦裕祿、徐洪剛、孔繁森等，不下于幾十位。各地區(qū)、部門自己所定的模范人物就更是不計其數(shù)。在西方難得一見。俞可平：中共中央編譯局副局長、著名政治學者

2006年以《民主是個好東西》而廣為海內(nèi)外熟悉。俞可平：依法治國必先依法治黨要牢固確立在國家事務(wù)中“憲法至上”在黨內(nèi)事務(wù)中“黨章至上”堅決破除“黨大還是法大”、“權(quán)大還是法大”的謎思（權(quán)力在法律之上，權(quán)大于法，權(quán)必亂法）2、法律的形成過程西方法律的制訂是由下而上進行的，是人民經(jīng)過無數(shù)次的努力和斗爭而來的，所以，它所反映的是大多數(shù)人的意志和利益。特色：(1)保障平民的權(quán)利；(2)限制統(tǒng)治者的權(quán)力；(3)法律既是人民自己爭取來的，自然容易遵守，養(yǎng)出守法精神。中國的法律則相反，它不是由下而上爭取來的，而是由上而下頒布而成的。最早的成文法律是戰(zhàn)國時李埋的《法經(jīng)》6篇，魏國法典。商靶的《秦律》，西漢蕭何的“九章之律”。這些法律都是由皇室制訂、頒布的。這種法律出自皇室的制訂方式，為其后兩千多年的歷代統(tǒng)治者所采用。在中國，直到清末以前，從未出現(xiàn)過由平民為自己向統(tǒng)治者爭取法律權(quán)利的事。法律既由統(tǒng)治者制訂，就當然不會作繭自縛，來限制統(tǒng)治者自己的權(quán)力去保障和擴大平民的權(quán)利。對于平民，法律既然不是自己制訂的，對法律的遵守就只能是被動和消極的，因而也就會缺乏法律意識。

3、法律的執(zhí)行在西方，法律是至高無上的，它超越一切禮俗與情感，也不論身份的高下貴賤。有一句話最能集中體現(xiàn)西方法律的這一精神，那就是著名的“法律面前人人平等”。在中國，法律卻并非是超越一切的，相反，它始終是在禮俗和情感的支配下運作的?！胺擅媲叭巳瞬黄降取薄Ｓ袑W者曾就最能代表中國法律體系的《唐律》舉出七點證據(jù)，來說明中國法律的禮俗性質(zhì)：

(1)唐律中有許多罪名，是專為保障禮教規(guī)律而設(shè)的，如居喪生子，徒刑一年。(2)唐律中補充律文的“律疏”，常常引用古代《禮書》的文字來解釋律文，如許嫁以聘財為準。(3)禮教規(guī)則，往往被當作法律條文，如居喪期作樂，杖八十。

(4)法律條文的引用及解釋，不受嚴格的形式主義的拘束，因而做裁決時，可以“輕重相明”，“比附論罪”，彈性很大。(5)君主有特別的人格?！短坡伞?01條中，刑名最重的，莫過于謀反或謀害國君，犯者不分首從皆斬，父子年十六以上皆絞。事涉皇帝而致死罪者，幾乎有20條。(6)官吏有特殊地位，和平民不同。凡是九品以上的官，只要所犯的不是五流和死罪，都可以去官抵罪。(7)親屬身份，在定罪量刑上有決定性作用，如妻毆夫徒一年，夫毆妻無罪。其實，中國的法律，無論在立法還是在執(zhí)法上，都受禮俗和人情的左右。包公：寧屈其子而不屈其父，寧屈其弟而不屈其兄海瑞：與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以成體也中國歷代法律都明文禁止子孫告父母和祖父母。漢時，衡山王太子爽告自己的父親，被判以不孝罪棄市。甚至連子告父謀反也不能允許。元朝馱馬許納子速怯告其父謀反，皇帝說：“人子事親，有隱無犯，今有過不諫，復告于官，豈人子之所為?”將他斬首了。再如罵人，這在平常不算回事，但如果以下罵上，則罪加九等。在唐、宋、明、清諸朝律法中，都明確規(guī)定，子女罵父母、祖父母應(yīng)處絞罪，列入不孝重罪，為十惡之一。這種由禮俗化所導致的法律的不平等，在夫妻之間也能見出。夫妻之間的互相侵犯，其罪不是對等的。妻告夫、妻毆夫是與下告上、下毆上同罪，而夫毆妻、夫告妻則無罪。

如果是為了維護人倫而做出違反法律的規(guī)定，還可以免罪，甚至會受到贊賞。如為了報殺父之仇而殺掉兇手是可以無罪的，丈夫在捉奸時毆傷甚至殺死奸婦、奸夫也可以無罪或減罪的，如此等等?！短K乞兒》蘇燦和義兄袁烈法律出于皇帝，皇帝本身就是法律。

目標：保護民權(quán)——維護王權(quán)馬克思說：“君主是國家中個人意志的、沒有根據(jù)的自我規(guī)定的環(huán)節(jié)，是任性的環(huán)節(jié)?！本鳌翱诤鞈棥背鲅詾榉?，以權(quán)壞法。當君主意志與法律發(fā)生沖突時，以“人主旨意”為背向，造成了實際生活中有法不依、無法可依，無是非可言，無公正、公理安身之處的局面。無疑，中國封建法律是典型的人主之法，是制度外的人治管理。故而在中國，民眾對法律規(guī)范也大都不太在乎，理大法大不如人情大。

4、法律地位在西方，法律至高無上，道德是法律的陪襯和補充，為法律服務(wù)，它只是使法律能夠得以實施的一種保證。在中國，情況正好相反，道德是主要的，法律只是它的一個陪襯和補充?！暗轮餍梯o”模式血緣群體價值與政權(quán)法律價值的矛盾境案例：戰(zhàn)國時楚昭王的宰相石奢，在地方巡視，其父殺人，石奢放之，然后負棘請罪，楚昭王赦其罪，但石奢不能原諒自己，自刎而死。臨死前他說：“不私其父，非孝子也，不事王法，非忠臣也?！笔莺统淹醵际窍榷Y而后法。5、人性論基礎(chǔ)西方：性惡論，自然人性，制度建設(shè)中國：性善論，理想人性，明君賢臣孔子：“吾十五有志于學，三十而立，四十而不惑，五十而雙天命，六十而耳順，七十而從心所欲不逾矩。”請問人性是善還是惡？人性三層：1．第一層，生物性：偏于惡；

2．第二層，社會性：善惡交錯；

3．第三層，精神性；偏于善。假設(shè)性的公理，即：愈是出現(xiàn)得早的事物，它的惰性愈大，也即它發(fā)生變化的可能性或能動性愈小，而且這種惰性與它出現(xiàn)至今的時間成正比。用這條公理來判斷人的惰性，以3個層次來判斷，結(jié)論：

1．人的生物屬性出現(xiàn)的時間可以追溯到原生質(zhì)，也即生命的起源，距今至少20億年；

2．人的社會屬性出現(xiàn)的時間，最多可追溯到三葉蟲的起源，距今大約5億年；3．人作為精神動物出現(xiàn)的時間，最多可追溯到智人的出現(xiàn)，或者索性把南方古猿也考慮進來，距今恐怕也只有不到200萬年。按照上面的數(shù)字我們可以大致算出三者所具惰性的比例：生物惰性：社會惰性：精神惰性

＝20×108：5×108：2×106

＝2×103：5×102：2。

如果以人性的總惰性為1，則其在生物性、社會性、精神性的惰性比例將可換算成下式：·

生物惰性：社會惰性：精神惰性

＝0．8：0．2：0。

以此來計算人性善惡偏向分配：

0．8(惡)十0．2(O．1惡十0．1善)十0(善)

＝0．9(惡)十0．1(善)。

結(jié)論是：人性的90％偏向惡；

人性的10％偏向善。恩格斯在《路德維?！ぁべM爾巴哈和德國古典哲學的終結(jié)》中引用黑格爾的話說：“人們認為，當他們說人本性是善的這句話時，他們就說出了一種很偉大的思想，但他們忘記了，當人們說人本性是惡的這句話時，是說出了一種更偉大得多