產業(yè)基金相關制度介紹(龔鵬程)

產業(yè)基金相關制度介紹

大成律師事務所二0一一年六月五日目錄第一部分產業(yè)基金概念及特點第二部分我國產業(yè)基金試點情況及實踐意義第三部分產業(yè)基金及其管理公司的組建政策解讀第四部分產業(yè)投資基金不同組織形式的比較

2第一部分

產業(yè)基金概念及特點（一）產業(yè)基金概念產業(yè)基金即產業(yè)投資基金，產業(yè)基金的提法最早出現在上世紀80年代，起初多用于在境外設立的直接投資基金命名，到90年代末和21世紀初，境內也開始起步，先后成立了中瑞合作基金、中國-東盟中小企業(yè)投資基金、中國-比利時直接股權投資基金等中外合資性質的產業(yè)投資基金。

國內產業(yè)基金真正破冰則始于2006年底，國內第一家非政府合作形式的產業(yè)投資基金渤海產業(yè)投資基金掛牌。目前政策背景下的產業(yè)基金，指在境內以產業(yè)投資基金名義，通過私募形式主要向特定機構投資者籌集資金設立的產業(yè)投資基金，由基金管理人管理，在境內主要從事未上市企業(yè)股權投資活動3結合我國法律實踐，產業(yè)投資基金具有如下特征：a、私募方式募集；b、投資于企業(yè)股權；c、其設立具有嚴格的審批程序；d、其募集對象具有特定性;e、規(guī)模比較大，一般不低于50億人民幣。在實踐中，產業(yè)投資基金存在另一個明顯的特點，即以政府運作為主，體現著國家的產業(yè)規(guī)劃政策導向，體現了政策性和市場化結合的特點。4第二部分我國產業(yè)基金試點情況及實踐意義（一）我國產業(yè)基金試點情況目前，國內產業(yè)投資基金一直由各地政府上報國家發(fā)改委，并經國務院審批后以試點形式組建運作。自2006年起，國務院計劃試點組建十家產業(yè)基金，2006年11月第一批試點：渤海產業(yè)投資基金2007年8月第二批試點：山西能源產業(yè)投資基金廣東核電產業(yè)投資基金上海金融產業(yè)投資基金中新高科產業(yè)投資基金綿陽科技城產業(yè)基金52008年8月第三批試點：華禹水務產業(yè)投資基金東北裝備工業(yè)產業(yè)投資基金天津船舶產業(yè)投資基金城市基礎設施產業(yè)投資基金此后，國務院叫停全面試點工作，但仍以個案特批的方式批準設立產業(yè)投資基金，陸續(xù)有以下產業(yè)投資基金經國務院分管總理批示后由國家發(fā)改委審批設立：軍民結合產業(yè)基金中國節(jié)能減排產業(yè)基金中國航空產業(yè)基金重慶物流產業(yè)投資基金黃三角產業(yè)投資基金江蘇沿海產業(yè)投資基金。6第三部分產業(yè)基金及其管理公司的組建政策解讀產業(yè)基金的設立應把握國家產業(yè)基金試點的政策精神，理解國務院發(fā)改委的相關文件，結合已有產業(yè)基金的組建、運營實踐。在產業(yè)基金設立中，應注意以下法律問題：（一）產業(yè)基金的組織形式、募集方式和投資方式產業(yè)基金可以選擇以公司、有限合伙企業(yè)及法律規(guī)定的其他組織形式設立，基金按封閉式運作，在鼓勵長期投資的原則下，由發(fā)起人與投資人協商確定基金存續(xù)期。經審核同意設立的產業(yè)基金，可以以股權和優(yōu)先股、可轉換優(yōu)先股及可轉換債券等準股權方式投資。產業(yè)基金只能以私募方式，向工商企業(yè)。投資機構、銀行、社?；?、保險公司等機構投資者募集資金，投資者人數不得超過200人。產業(yè)基金不得向自然人募集資金。在基金募集過程中，發(fā)起人不得以廣告、公告、發(fā)布會等公開推介方式募集資金，不得通過大眾傳媒公開募集資金，不得向投資者承諾固定回報。7（二）產業(yè)基金的投融資限制

產業(yè)基金不得吸收或者變相吸收存款、發(fā)放貸款、資金拆借和從事期貨投資或需要承擔無限連帶責任的投資；不得投資于上市公司股票，根據有關法律法規(guī)的規(guī)定，履行相關程序后，可進行以收購上市公司為目的的投資；基金應通過組合投資分散風險，對單個企業(yè)投資額占基金資產總值的具體比例由發(fā)起人和投資人協商確定。8（三）產業(yè)基金申報條件申請產業(yè)基金，應當具備以下條件：1.投資方向符合產業(yè)政策；2．擬擔任管理人的基金管理機構的實收資本不低于5000萬元；有3名以上具備5年以上產業(yè)投資或相關業(yè)務經驗且自信良好的高級管理人員；新設立的基金管理機構，其發(fā)起人須在申請設立基金管理機構前2年持續(xù)保持良好財務狀況，未受過有關行政主管機關或者司法機關的重大處罰，具有較強的產業(yè)背景。3.擬擔任托管人的托管機構為經銀監(jiān)會人可的商業(yè)銀行；4.擬募集規(guī)模不低于50億元人民幣5.基金管理機構的主要發(fā)起人至少有一家股東背景和業(yè)務活動跨區(qū)域的全國性機構。9第四部分

產業(yè)投資基金不同組織形式的比較

可供產業(yè)投資基金選擇的組織形式主要有公司型基金、有限合伙型基金以及契約型基金：（一）組織形式1.公司型基金公司型基金是具有共同投資目標的投資者組成的以營利為目的的有限責任公司或股份有限公司，以有限責任為典型特征。投資者通過購買基金公司的股權或股份成為公司股東，享有相應的參與權、決策權、收益分配權和剩余資產分配權等。基金公司將公司的資金交給專業(yè)的基金管理人進行管理，由管理人決定具體投資事宜，管理人所收取的資金管理費和效益激勵費計入公司運營成本。公司型基金的基本結構如下：10我國目前大多數私募股權基金都是公司型基金，2006年施行的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》更是為公司型基金提供了法律依據。112.有限合伙型基金

有限合伙型基金是國際私募股權基金普遍采取的一種組織形式，我國《合伙企業(yè)法》頒布后，有限合伙型基金因具備了法律依據而廣泛出現。所謂有限合伙型基金是指由至少一個普通合伙人與若干有限合伙人組成的有限合伙企業(yè)，普通合伙人承擔無限連帶責任，有限合伙人以出資為限承擔有限責任；普通合伙人承擔合伙企業(yè)的管理事務，有限合伙人不得參與合伙企業(yè)管理。有限合伙型基金的基本結構如下：12（三）契約型基金

契約型基金是指基金本身不具有法人或者非法人企業(yè)的實體組織形式，而是由發(fā)起人、投資人、管理人、托管人等相關主體依據簽訂的一系列契約來運作的集合資金。契約型基金由一定的組織者發(fā)起，作為主要的契約型基金的所有人，對外募集資金后，通過委托關系，將基金委托給專業(yè)的風險投資基金管理人管理，基金管理人收取一定的管理費或收益分成，剩余的資金全部分配給基金所有人。這種模式的特點是基金所有人以出資額為限承擔有限責任，基金管理人按照信托協議負責基金的管理。契約型基金的基本結構如下：13契約型基金的另一種形式是信托型私募股權基金，由信托公司發(fā)行集合資金信托計劃而形成的以信托計劃為載體的基金，其本質是一個集合資金信托計劃，。其設立主要受到《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的約束。信托型私募股權基金的主要特點是發(fā)行人是持牌的信托機構，發(fā)行方式是集合資金信托計劃，受托于《信托法》和相關法律規(guī)范，而其本質是契約型基金。該類型基金的法律結構如下：14

契約型基金是通過契約約定投資人和管理人之間的權利義務，以契約作為各方分配利益、區(qū)分資金所有權和投資決策權的依據。但是，鑒于基金管理人對資金的管理權源于投資人的委托和授權，所以，契約型基金無法完全實現投資人和投資決策的隔離。有鑒于此，契約型基金可以被認為是介于公司型基金和有限合伙型基金之間的組織模式，其優(yōu)點在于運作成本較低、靈活性更大。

（二）不同組織形式的特點1.公司型基金的特點在當前的法律環(huán)境下，公司型基金尤其特定的優(yōu)點，但同時也存在著不可避免的天然缺陷。一般認為，公司型基金存在如下優(yōu)勢：a、依據《公司法》，公司型基金可以建立一個完善的法人治理結構；b、公司型基金可以建立優(yōu)秀的激勵機制；c、公司型基金可以享受到特定的優(yōu)惠政策，例如在稅收方面基金本身可以抵扣基金的所有收益，且20%的業(yè)績報酬都可以用于稅收的抵扣，且國內的鼓勵政策都是針對公司型基金設定的，其他組織形式的基金很難操作；d、設立公司制股權基金能夠使投資人獲得充分的法律保護，包括決策權在內；e、公司型基金的股權轉讓不會影響另外的股東，無須重新登記，因此退出簡便。15但是，公司型基金的缺陷也一樣明顯，這主要表現在：a、公司的基礎是同股同權，這與基金行業(yè)的相同出資表征不同權益的特點存在沖突，例如，公司型基金中管理人僅僅投入1%-2%的股權，卻要享受15%-25%的利潤分成；b、公司制度的出發(fā)點是保護主要股東在重大事項上的決定權，而基金管理行業(yè)的出發(fā)點卻是盡可能避免出資人對管理人的過度干預，從而保證基金決策的投資理性；c、公司的設立是以公司永續(xù)運營為預設前提，而每一個基金都有特定的5-10年的運營周期。上述不足之處是公司型基金無法避免的天然缺陷，也是有限合伙型基金相對于公司型基金的優(yōu)勢所在。162.有限合伙型基金的優(yōu)點有限合伙型基金的優(yōu)點主要體現在：（1）治理結構方面：在有限合伙企業(yè)中，有限合伙人出資但不參與經營決策，基金管理人則擔任普通合伙人，不出資但享有經營決策權，同時對其決策承擔無限責任。這一模式為管理人和投資人之間的合作提供了優(yōu)越的平臺。相對于公司型基金中出資人身為大股東易于干涉投資決策的情況而言，有限合伙型基金的決策規(guī)則無疑更有利于發(fā)揮基金的投資理性。（2）分配格局方面：有限合伙企業(yè)作為合伙企業(yè)的一種，其利益分配具有合伙企業(yè)的靈活性，企業(yè)利潤如何分配，由合伙人之間的協議決定。這樣的利益分配格局對于投資人和管理人的利益協調和管理團隊的激勵而言，更具有積極意義。17（3）財務穿透方面：合伙企業(yè)的所得無須征收所得稅，而直接由合伙人根據各自收入申報納稅，同時，企業(yè)的虧損也直接穿透合伙企業(yè)流入投資人賬戶。正因為這一財務穿透的特性，使得各合伙人原本享有的各不相同的稅務地位不會因為合伙的發(fā)生而受到影響，從而為不同稅務地位的投資人進行集合投資提供了可能。（4）資金進出方面：合伙企業(yè)中，合伙人認繳資本的承諾制和分期繳付，以及在原認繳基礎上的增加，都非常容易，而減資更是便捷，可以依據合伙協議的約定直接提取其權益賬戶中的資金，無須變更登記、更不用公告。這相對于公司減資必須通過公告、變更登記等幾乎等同于清算的程序才能減資而言，有限合伙型基金被賦予了極大的便利，可以隨時根據宏觀和微觀的情勢和需求，靈活調節(jié)資金頭寸，提高經營效率。183.契約型基金的特點契約型基金是根據一定的信托契約關系建立起來的代理投資制度，通過發(fā)行受益憑證來募集資金，其所反映的是資金管理人、基金托管人和投資人之間的信托關系。這類基金中，基金管理人負責資金的管理操作，基金托管人作為基金資產的名義持有者負責基金資產的保管和處理，并監(jiān)督基金管理人的運作。契約型基金沒有基金章程、不設董事會，三方當事人的行為都依賴基金契約來約束，這在一定程度上可以起到另兩類基金類似的作用，甚至更為靈活，但由于管理人始終是投資人的代理人的身份，必須基于并且受限于投資人的委托才能從事投資決策，這決定了契約型基金中投資人和管理人之間的利益協調、激勵和決策關系無法做到完全的清晰和獨立?？梢哉J為，契約型基金是一種介于公司型基金和有限合伙型基金之間的一種組織形式，其優(yōu)勢并不明顯，雖然將長期存在，但也不會占據主導地位。19聯系方式——209、春去春又回，新桃換舊符。在那桃花盛開的地方，在這醉人芬芳的季節(jié)，愿你生活像春天一樣陽光，心情像桃花一樣美麗，日子像桃子一樣甜蜜。2月-252月-25Tuesday,February4,202510、人的志向通常和他們的能力成正比例。20:08:0620:08:0620:082/4/20258:08:06PM11、夫學須志也，才須學也，非學無以廣才，非志無以成學。2月-2520:08:0620:08Feb-2504-Feb-2512、越是無能的人，越喜歡挑剔別人的錯兒。20:08:0620:08:0620:08Tuesday,February4,202513、志不立，天下無可成之事。2月-252月-2520:08:0620:08:06February4,202514、ThankyouverymuchfortakingmewithyouonthatsplendidoutingtoLondon.ItwasthefirsttimethatIhadseentheToweroranyoftheotherfamoussights.IfI'dgonealone,Icouldn'thaveseennearlyasmuch,becauseIwouldn'thavekn