《我國新業(yè)態(tài)中靈活就業(yè)者就業(yè)權益保護的現(xiàn)存問題探析》4900字

我國新業(yè)態(tài)中靈活就業(yè)者就業(yè)權益保護的現(xiàn)存問題分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u13231我國新業(yè)態(tài)中靈活就業(yè)者就業(yè)權益保護的現(xiàn)存問題分析綜述 19846（一）新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者與用人單位之間勞動關系界定不明 136141.勞動關系雙方從屬性發(fā)生變化 1259502.現(xiàn)有勞動關系認定標準不足 226663.多重勞動關系頻發(fā) 323185（二）新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的社會保障缺失 311560（三）新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的基礎權益易受侵犯 4106021.休息權易受到侵犯 4248312.就業(yè)平等權易受到侵犯 5235223.工會發(fā)揮的作用有限 5（一）新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者與用人單位之間勞動關系界定不明勞動關系在勞動責任的認定中起著不可或缺的作用。在勞動關系的認定上，我國采取了大陸法系國家常用的從屬性認定標準。大陸法系的從屬性認定標準，具體可參見本文第三部分中德國與日本的內容。然而，隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，新業(yè)態(tài)用工模式不斷沖擊著傳統(tǒng)用工模式，隨之出現(xiàn)的還有一種新的勞動關系，但由于我國現(xiàn)有立法的滯后性，這類新型勞動糾紛在司法實踐中仍未得到有效解決。大陸法系的從屬性認定標準，具體可參見本文第三部分中德國與日本的內容。1.勞動關系雙方從屬性發(fā)生變化首先，人格從屬性被削弱。新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)模式突破了傳統(tǒng)意義上由上而下調節(jié)的組織形式，傳統(tǒng)的勞動法理論已經(jīng)無法及時解決目前新面臨的社會問題。例如，在平臺經(jīng)濟中，平臺用人單位與傳統(tǒng)雇主相比，后者對工人有更明確和直接的控制，通常會對工作的時間和地點等加以規(guī)定；而前者除去對就業(yè)人員必要的管制和約束外更具自主選擇權，讓其不必獻再陷身于公司。在新的用人模式下，勞動者與用人單位之間緊密的從屬關系逐漸減弱，變得更加靈活多樣。除此之外，由于新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者準入門檻低、進出機制靈活、工作變動快的特點，用人單位對其往往采用較為松散的管理模式，這也能體現(xiàn)出兩者之間的從屬性關系并不緊密。其次，經(jīng)濟從屬性減弱。隨著新業(yè)態(tài)就業(yè)模式的發(fā)展，傳統(tǒng)的人格從屬性在對工作方式、地點、和時間的嚴格控制方面被削弱。因此，在傳統(tǒng)勞動關系判斷標準人格從屬性被削弱時，應發(fā)揮經(jīng)濟依賴性的判斷功能，用其補足人格從屬性的弱化部分。經(jīng)濟從屬地位的重要性和地位之所以突出，是因為靈活就業(yè)者可以從用人單位處獲取薪酬為前提，自愿接受其管理行為、遵守其規(guī)章制度。因此，勞動關系是否成立就必須將經(jīng)濟從屬性納入考量范圍內，將其也作為判斷依據(jù)之一。謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定》，載《中外法學》2018謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定》，載《中外法學》2018年第6期，第98頁。最后，組織從屬關系很難確定。在傳統(tǒng)的勞動關系中，勞動者往往通過在用人單位內部提供勞動行為來獲得報酬。參見周長征：《勞動法中的人——兼論“勞動者”原型的選擇對勞動立法實施的影響》，載《現(xiàn)代法學》2012年第參見周長征：《勞動法中的人——兼論“勞動者”原型的選擇對勞動立法實施的影響》，載《現(xiàn)代法學》2012年第1期，第32頁。鄧永輝：《關于網(wǎng)約工的勞動關系確認和工傷保險研究綜述》，載《對外經(jīng)貿》2018年第9期，第57頁。目前，我國采取的是以從屬性作為勞動關系認定的二元框架模式，根據(jù)前文分析，這一標準對于用工靈活、就業(yè)多樣化的新業(yè)態(tài)用工形式來說，已經(jīng)明顯不足以保護就業(yè)者的合法權益。因此，筆者認為，增加一種居間就業(yè)者類型作為緩沖就十分必要，更有利于保護不同群體，彌補“非黑即白”制度的缺陷。同時，還可以為判斷勞動關系的建立留出靈活的空間，同時，還可以為判斷勞動關系的建立留出靈活的空間，在一定程度上化解勞資關系之間的矛盾。但其在社會保障方面肯定不可能做到與勞動者保障機制一般，對于屬于勞動者與勞務者之間的這類人員，可以參照大陸國家類雇員的保護模式，給予其部分勞動法規(guī)定的保護并將其納入相應保險制度的覆蓋范疇，作為這類弱勢群體的最低限度保障。2.現(xiàn)有勞動關系認定標準不足在我國的司法實踐中，判斷勞動者與用人單位之間是否為勞動關系首先看是否簽訂了書面的勞動合同，如果未簽訂則通過兩者之間的從屬性來判斷，雖然這種判斷方式不會損害能夠成立事實勞動關系的勞動者的權益，但對新業(yè)態(tài)用工模式下介于勞務與勞動關系之間的中間形態(tài)就業(yè)者來說，雖然其在經(jīng)濟上對用人單位具有依賴性，但在人格從屬性方面卻聯(lián)結不強，所以無論其是歸于勞動關系下還是勞務關系下都得不到有效的法律保障。如果將其確定為勞動者，勞動法會對其進行保護，但是當其沒有達到勞動法保護的標準時，勢必會侵害用人單位的合法權益；如果將其確定為勞務關系，僅從民事方面對其進行保護，只會打擊其就業(yè)的積極性，阻礙市場經(jīng)濟秩序的發(fā)展。我國現(xiàn)有的勞動保障權益都是在勞資雙方建立勞動關系的前提下確立的，因此這部分人群的權益極易受損。另外，我國2005年由勞動與社會保障部發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項通知》是用以認定勞動關系的主要法律條文，其判斷勞動關系成立與否是以人格從屬性為主，經(jīng)濟從屬性為輔作為主要判斷依據(jù)，但隨著從屬性強弱的變化，僅從傳統(tǒng)從屬性標準來判斷勞動關系成立與否雖然也是可行的，但當涉及到與勞動者身份掛鉤的勞動權益保護時，對中間形態(tài)就業(yè)者來說是及其不利的。所以筆者認為，我國現(xiàn)有的勞動關系認定模式并不能有效的保護新業(yè)態(tài)下靈活就業(yè)者的權益。3.多重勞動關系頻發(fā)在《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條中明確規(guī)定了勞動者必須在不影響自身工作的前提下，經(jīng)用人單位許可，才能與其他用人單位建立勞動關系；否則就應遵循“一人一職”的原則，如果勞動者不遵守這一原則就可能面臨勞動合同的終止或者其他形式的處罰。在傳統(tǒng)的勞動模式中，由于用人單位會規(guī)定具體而詳細的規(guī)章制度，對勞動者的控制比較嚴格，所以大多數(shù)勞動者一般同時只有一種勞動關系。然而，在新業(yè)態(tài)就業(yè)模式中，勞動者在面對極具彈性的工作時選擇也更多，甚至可以為多家用人單位提供服務，出現(xiàn)多重勞動關系。在新業(yè)態(tài)用工模式下為了將閑置資源合理利用，這種多重勞動關系是不能避免的。由于用人單位可以選擇通過與就業(yè)者簽訂勞動合同或者以合作協(xié)議的形式，將兩者的權利義務界限進行劃分。通常用人單位為了降低經(jīng)營成本，更愿意與就業(yè)者簽訂合作協(xié)議。這樣的方式對于那些建立了事實勞動關系的勞動者來說，還是可以按照傳統(tǒng)的認定標準認定為勞動者，將其納入勞動法的保護范疇，但對于如何保護居間型勞動者的權益仍然是一個需要解決的問題。（二）新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的社會保障缺失我國的基本社會保障權利包括保險權、福利權、救助權和優(yōu)撫權四個部分，其中的社會保險權利就是本文所討論主要內容。社會保險權的設立原則，是要保證勞動者在工作時遇到勞動風險能得到一定的救濟，以維持其基本生活。雖然我國目前己經(jīng)在傳統(tǒng)用工模式下建立了基本的社會保障立法體系，但由于立法缺乏時效性、法律規(guī)定也不夠明確，對于新業(yè)態(tài)下的用工模式難以適用，如何構建一個靈活有效的社會保障制度體系也因此成了當下迫切需要解決的一個問題。杜人淮、徐宇:《新型靈活就業(yè)人員勞動和社會保障研究》，載《中國勞動》2018年第10期，第46頁。杜人淮、徐宇:《新型靈活就業(yè)人員勞動和社會保障研究》，載《中國勞動》2018年第10期，第46頁。以網(wǎng)約車司機、外賣員和快遞員為例，這類勞動者常常因為缺少與用人單位簽訂的書面勞動合同而導致兩者之間的勞動關系無法確定，但我國繳納社保的前提就是雙方之間存在勞動關系，因此，這類勞動者想要享受社保制度帶來的保障就成了奢望。其次，與網(wǎng)約車司機相比，外賣員和快遞員多以電動車為交通工具，自身的交通法律法規(guī)意識也比較淡薄，更多時候處于受害者的弱勢地位，而且二者的收入高低都取決于訂單的數(shù)量，用工高峰期又是工作日中午和節(jié)假日，呈現(xiàn)出時間緊，任務重的工作特點，常因搶單而置交通規(guī)則于不顧，造成了很多的交通事故，又因為未與用人單位簽訂勞動合同，也未繳納足額的社?；蛏虡I(yè)保險，最終淪落到無處賠付的地步。此外，在新業(yè)態(tài)的就業(yè)模式下，這類勞動者普遍具有不穩(wěn)定、收入低、缺乏購買社會保險的意識和能力等特點。而且，現(xiàn)行法律法規(guī)滯后，在新業(yè)務形式下，對靈活員工的限制作用遠遠大于保護作用，行政部門對新就業(yè)形式中彈性職工的管理、勞動監(jiān)督和社保制度的實施也還存在諸多障礙，這就導致這些職工的社會保障權利陷入了困境。（三）新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的基礎權益易受侵犯1.休息權易受到侵犯我國憲法中明確規(guī)定了休息權是勞動者享有的一項基本權利，也是確保社會穩(wěn)定的必要條件。在實踐中，休息權受損主要表現(xiàn)在非自愿延長工作時間、克扣休假、不支付加班費三個方面。我國在《勞動法》、《勞動合同法》和《關于職工探親待遇的規(guī)定》中明確規(guī)定了傳統(tǒng)就業(yè)模式下勞動者休息休假的權利，以及通過加班獲取額外報酬的權利。但對于比勞動者更為弱勢的居間型勞動主體而言，其尷尬的地位讓其想要維護自身的相關合法利益就顯得較為困難。(1)非自愿延長工作時間我國《勞動法》中明確規(guī)定了勞動者每日工作時長不得超過8小時、每周40小時，加班每天不得超過3小時，而對于新業(yè)態(tài)下的某些用工模式，已經(jīng)嚴重違反了這項工時制度。以網(wǎng)約車為例，全職的網(wǎng)約車司機每天的工作時長一般為十幾個小時，有些用人單位還明確要求達到12小時以上，且每周需連續(xù)工作6天。張素鳳:《“專車”運營中的非典型用工問題及其規(guī)范》，載《華東政法大學學報》2016年第6期，第83頁。甚至有的用人單位還利用不合理的補貼模式來迫使司機加班，要求其一周內必須跑到規(guī)定單數(shù)才能獲取一定的獎勵，如果司機完成不了，就無法得到補貼，有的司機為此還會虧本。以此類推的還有快遞員，每逢節(jié)假日都是快遞員發(fā)生交通事故的高峰期，大量的訂單需按時派送迫使快遞員無法得到充足的睡眠，從而因過度疲勞導致悲劇的發(fā)生，這無益于家庭的和諧及社會的發(fā)展。在有的用工模式下，用人單位可以通過平臺在勞動者休息或內部群聊期間為勞動者安排額外的任務，對勞動者不回復還以要罰款或開除相威，一些勞動者并不知道自己的合法權益受到侵害，而有些勞動者則是因為有所顧慮不敢提出自己的要求。雖然我國勞動法對勞動關系雙方的權利義務都有非常具體的規(guī)定，但由于對新業(yè)態(tài)下勞動關系的認定的法律法規(guī)出現(xiàn)了滯后性，所以勞動者與休息權相關的權益很難在司法實踐中得到保障。張素鳳:《“專車”運營中的非典型用工問題及其規(guī)范》，載《華東政法大學學報》2016年第6期，第83頁。(2)克扣休假不同于傳統(tǒng)用工模式下要求勞動者在節(jié)假日繼續(xù)工作的單純克扣休假方式，在新業(yè)態(tài)用工模式下的克扣形成了更加豐富的模式，最常見的是“在家工作”和“隨時待命”。表面上看，“在家工作”和“隨時待命”是讓勞動者可以回家完成用人單位規(guī)定的任務，或只要能在接到任務通知后立即能夠投入到工作中即可。這樣的行為雖然表面上看起來并沒有直接侵害勞動者的休假權，但實際上，勞動者在這樣的工作方式下，休息時仍需保持高度緊張的狀態(tài)，根本無法有效的放松和舒緩壓力張志偉:《勞動者休息權之檢視》，載《江西社會科學》2010年第11期，第247頁。，但用人單位常以此來有效規(guī)避用人單位的用工風險，并以“自由工作”的名義肆意擠壓員工。張志偉:《勞動者休息權之檢視》，載《江西社會科學》2010年第11期，第247頁。(3)不支付加班費我國對于目前的加班制度，同時用了直接和間接兩種規(guī)制方法，直接通過立法明確了每天和每周的加班時長上限，且規(guī)定了用人單位必須按照不同的標準支付超出正常工作時長外的加班費。孫國平:《對我國加班制度之思考》，載((中國勞動》2013年第12期，第27頁。然而，在新的用工模式中，用人單位往往為了降低勞動力成本，利用各種原由避免或減少加班費的支出。孫國平:《對我國加班制度之思考》，載((中國勞動》2013年第12期，第27頁。2.就業(yè)平等權易受到侵犯就業(yè)平等權是指勞動者在就業(yè)過程中應該享有平等的就業(yè)機會，不會因工作能力以外的因素而受到不公平對待。魏盛禮、賴麗華:《就業(yè)平等權的私法基礎——就業(yè)平等權的民事權利能力理論闡釋》，載《南昌大學學報》2009年第6期，第82頁。就業(yè)平等權在受到侵犯時的主要表現(xiàn)為不平等的機會和待遇。[美]阿瑟·奧肯:《平等與效率》，華夏出版社，1999年版，第74-76頁。以網(wǎng)約車司機舉例，自承認網(wǎng)約車經(jīng)營合法化起，網(wǎng)約車司機的運營還常常會因為戶籍地或是車牌號而被限制。政府作為國家的行政機關，目前也還沒有正確認識到網(wǎng)約車司機的性質，嚴重侵犯了該群體的就業(yè)平等權。由此可見，新業(yè)態(tài)下勞動者的就業(yè)平等權目前正面臨著嚴峻形勢。魏盛禮、賴麗華:《就業(yè)平等權的私法基礎——就業(yè)平等權的民事權利能力理論闡釋》，載《南昌大學學報》2009年第6期，第82頁。[美]阿瑟·奧肯:《平等與效率》，華夏出版社，1999年版，第74-76頁。就業(yè)平等權是勞動者根據(jù)中國勞動法享有的基本權利之一。主要是指勞動者在就業(yè)過程中應享有平等的就業(yè)機會，不會因工作能力以外的因素而受到不公平對待。侵犯就業(yè)平等的主要表現(xiàn)是機會和待遇不平等。例如，自合法化以來，叫車司機經(jīng)常面臨基于其房屋登記和車牌號的限制。作為國家行政機關，政府仍未能正確認識網(wǎng)約車司機的性質，嚴重侵犯了他們的平等就業(yè)權。可見，新產業(yè)下職工就業(yè)平等權面臨嚴峻形勢。3.工會發(fā)揮的作用有限除了直接保護工人權益的《勞動法》和《勞動合同法》外，我國的《工會法》對保護勞動者權益也起了十分重要