光伏膠膜公司知識產(chǎn)權相關的法律風險管理方案

光伏膠膜公司

知識產(chǎn)權相關的法律風險管理方案

目錄

一、項目基本情況..................................................2

二、公司基本情況..................................................7

三、法律風險的含義及分類.........................................8

四、企業(yè)法律風險的產(chǎn)生原因......................................10

五、合同簽訂時存在的法律風險....................................12

六、合同簽訂前隱藏的法律風險....................................31

七、企業(yè)商標法律風險............................................41

八、企業(yè)域名法律風險............................................51

九、項目風險分析.................................................53

十、項目風險對策.................................................56

十一、組織機構、人力資源分析....................................57

勞動定員一覽表...................................................58

十二、發(fā)展規(guī)劃分析...............................................59

十三、法人治理結構...............................................65

十四、SWOT分析說明.............................................77

一、項目基本情況

（一）項目承辦單位名稱

XXX有限公司

（二）項目聯(lián)系人

蔡XX

（三）項目建設單位概況

公司將依法合規(guī)作為新形勢下實現(xiàn)高質量發(fā)展的基本保障，堅持

合規(guī)是底線、合規(guī)高于經(jīng)濟利益的理念，確立了合規(guī)管理的戰(zhàn)略定位，

進一步明確了全面合規(guī)管理責任。公司不斷強化重大決策、重大事項

的合規(guī)論證審查，加強合規(guī)風險防控，確保依法管理、合規(guī)經(jīng)營。嚴

格貫徹落實國家法律法規(guī)和政府監(jiān)管要求，重點領域合規(guī)管理不斷強

化，各部門分工負責、齊抓共管、協(xié)同聯(lián)動的大合規(guī)管理格局逐步建

立，廣大員工合規(guī)意識普遍增強，合規(guī)文化氛圍更加濃厚。

公司秉承“誠實、信用、謹慎、有效”的信托理念，將“誠信為

本、合規(guī)經(jīng)營”作為企業(yè)的核心理念，不斷提升公司資產(chǎn)管理能力和

風險控制能力。

公司秉承“以人為本、品質為本”的發(fā)展理念，倡導“誠信尊重”

的企業(yè)情懷；堅持“品質營造未來，細節(jié)決定成敗”為質量方針；以

“真誠服務贏得市場，以優(yōu)質品質謀求發(fā)展”的營銷思路；以科學發(fā)

展觀縱觀全局，爭取實現(xiàn)行業(yè)領軍、技術領先、產(chǎn)品領跑的發(fā)展目標。

本公司秉承“顧客至上，銳意進取”的經(jīng)營理念，堅持“客戶第

一”的原則為廣大客戶提供優(yōu)質的服務。公司堅持“責任+愛心”的服

務理念，將誠信經(jīng)營、誠信服務作為企業(yè)立世之本，在服務社會、方

便大眾中贏得信譽、贏得市場?！皾M足社會和業(yè)主的需要，是我們不

懈的追求”的企業(yè)觀念，面對經(jīng)濟發(fā)展步入快車道的良好機遇，正以

高昂的熱情投身于建設宏偉大業(yè)。

（四）項目實施的可行性

1、長期的技術積累為項目的實施奠定了堅實基礎

目前，公司已具備產(chǎn)品大批量生產(chǎn)的技術條件，并已獲得了下游

客戶的普遍認可，為項目的實施奠定了堅實的基礎。

2、國家政策支持國內產(chǎn)業(yè)的發(fā)展

近年來，我國政府出臺了一系列政策鼓勵、規(guī)范產(chǎn)業(yè)發(fā)展。在國

家政策的助推下，本產(chǎn)業(yè)已成為我國具有國際競爭優(yōu)勢的戰(zhàn)略性新興

產(chǎn)業(yè)，伴隨著提質增效等長效機制政策的引導，本產(chǎn)業(yè)將進入持續(xù)健

康發(fā)展的快車道，項目產(chǎn)品亦隨之快速升級發(fā)展。

硅系列太陽能電池中，單晶硅太陽能電池轉換效率最高，技術最

為成熟，在晶體品質方面也有顯著優(yōu)勢。在2015年以前，單晶硅的成

本居高不下，難以成為主流技術。自2015年，單晶產(chǎn)品在連續(xù)投料、

金剛線切割、PERC等一系列新技術的大規(guī)模應用下，迅速降低成本，

與多晶產(chǎn)品成本差距迅速縮小，同時進一步提升單晶效率優(yōu)勢，實現(xiàn)

降本增效，市場份額快速提升，在2020年，單晶產(chǎn)品占比已高達90%,

有望實現(xiàn)對多晶產(chǎn)品的逐步替代。從光伏產(chǎn)業(yè)鏈來看，其上游主要為

原材料端，主要為硅材和硅片，除此以外還有銀漿。中游主要是光伏

組件，下游為集中式光伏電站/分布式光伏電站。

（五）項目建設選址及建設規(guī)模

項目選址位于xx（以最終選址方案為準），占地面積約63.00畝。

項目擬定建設區(qū)域地理位置優(yōu)越，交通便利，規(guī)劃電力、給排水、通

訊等公用設施條件完備，非常適宜本期項目建設。

項目建筑面積82827.65nV,其中：主體工程48034.35rtf,倉儲

工程22626.24nf,行政辦公及生活服務設施5877.14nf,公共工程

6239.92m2o

（六）項目總投資及資金構成

1、項目總投資構成分析

本期項目總投資包括建設投資、建設期利息和流動資金。根據(jù)謹

慎財務估算，項目總投資33080.32萬元，其中：建設投資26191.72

萬元，占項目總投資的79.18%；建設期利息596.47萬元，占項目總投

資的1.80%；流動資金6292.13萬元，占項目總投資的19.02%。

2、建設投資構成

本期項目建設投資2619L72萬元，包括工程費用、工程建設其他

費用和預備費，其中：工程費用22504.53萬元，工程建設其他費用

2986.28萬元，預備費700.91萬元。

(七)資金籌措方案

本期項目總投資33080.32萬元，其中申請銀行長期貸款12172.72

萬元，其余部分由企業(yè)自籌。

(A)項目預期經(jīng)濟效益規(guī)劃目標

1、營業(yè)收入(SP)：78500.00萬元。

2、綜合總成本費用(TC)：62368.94萬元。

3、凈利潤(NP)：1181L64萬元。

4、全部投資回收期(Pt)：5.40年。

5、財務內部收益率：27.04%。

6、財務凈現(xiàn)值：26070.21萬元。

(九)項目建設進度規(guī)劃

本期項目按照國家基本建設程序的有關法規(guī)和實施指南要求進行

建設，本期項目建設期限規(guī)劃24個月。

（十）項目綜合評價

主要經(jīng)濟指標一覽表

序號項目單位指標備注

1占地面積m2(2000.00約63.00畝

1.1總建筑面積m282827.65容積率1.97

i.J基底面積nT27300.00建筑系數(shù)65.00%

1.3投資強度萬元/畝401.56

2總投資萬元33080.32

2.1建設投資萬元26191.72

2.1.1工程費用萬元22504.53

2.1.2工程建設其他費用萬元2986.28

2.1.3預備費萬元700.91

2.2建設期利息萬元596.47

2.3流動資金萬元6292.13

3資金籌措萬元33080.32

3.1自籌資金萬元20907.60

3.2銀行貸款萬元12172.72

4營業(yè)收入萬元78500.00正常運營年份

，，t?

5總成本費用萬元62368.94

6利潤總額萬元15748.8511W

7凈利潤萬元11811.64MIf

8所得稅萬元3937.21wn

9增值稅萬元3185.11wIt

10稅金及附加萬元382.21tin

11納稅總額萬元7504.53IIw

12工業(yè)增加值萬元25362.85iiif

13盈虧平衡點萬元25467.95產(chǎn)值

14回收期年5.40含建設期24個月

15財務內部收益率27.04%所得稅后

16財務凈現(xiàn)值萬元26070.21所得稅后

二、公司基本情況

（一）公司簡介

公司秉承“以人為本、品質為本”的發(fā)展理念，倡導“誠信尊重”

的企業(yè)情懷；堅持“品質營造未來，細節(jié)決定戌敗”為質量方針；以

“真誠服務贏得市場，以優(yōu)質品質謀求發(fā)展”的營銷思路；以科學發(fā)

展觀縱觀全局，爭取實現(xiàn)行業(yè)領軍、技術領先、產(chǎn)品領跑.的發(fā)展目標C

本公司秉承“顧客至上，銳意進取”的經(jīng)營理念，堅持“客戶第

一”的原則為廣大客戶提供優(yōu)質的服務。公司堅持“責任+愛心”的服

務理念，將誠信經(jīng)營、誠信服務作為企業(yè)立世之本，在服務社會、方

便大眾中贏得信譽、贏得市場。“滿足社會和業(yè)主的需要，是我們不

懈的追求”的企業(yè)觀念，面對經(jīng)濟發(fā)展步入快車道的良好機遇，正以

高昂的熱情投身于建設宏偉大業(yè)。

（二）核心人員介紹

1、蔡XX,中國國籍，無永久境外居留權，1970年出生，碩士研

究生學歷。2012年4月至今任xxx有限公司監(jiān)事。2018年8月至今任

公司獨立董事。

2、史xx,1974年出生，研究生學歷°2002年6月至2006年8月

就職于xxx有限責任公司；2006年8月至2011年3月，任xxx有限責

任公司銷售部副經(jīng)理。2011年3月至今歷任公司監(jiān)事、銷售部副部長、

部長；2019年8月至今任公司監(jiān)事會主席。

3、崔xx,1957年出生，大專學歷。1994年5月至2002年6月就

職于xxx有限公司；2002年6月至2011年4月任xxx有限責任公司董

事。2018年3月至今任公司董事。

4、覃xx,中國國籍，1976年出生，本科學歷。2003年5月至

2011年9月任xxx有限貢任公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理；2003年11月至

2011年3月任xxx有限責任公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理；2004年4月至

2011年9月任xxx有限賁任公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理。2018年3月起至

今任公司董事長、總經(jīng)理。

5、鄒xx,中國國籍，1977年出生，本科學歷。2018年9月至今

歷任公司辦公室主任，2017年8月至今任公司監(jiān)事。

三、法律風險的含義及分類

法律風險是指在法律實施過程中，由于行為人作出的具體法律行

為不規(guī)范而導致的，與其所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)

生的可能性(向飛，陳友春，2006)o

正確認識法律風險，必須澄清以下幾個模糊認識。

(1)法律風險并不是違法風險。違法風險是指違反法律規(guī)定而使

預期權益得不到實現(xiàn)的可能性。違法風險僅是法律風險最常見的一種

表現(xiàn)形式，但法律風險絕不等同于違法風險。由于法律規(guī)則及法律實

踐同樣存在不確定性，在一些合法的情況下由于其他因素考慮不充分,

同樣會為企業(yè)埋下法律風險，即法律不確定性的法律風險。此外，法

律監(jiān)控活動雖然不直接涉及法律行為的選擇，但由于法律監(jiān)控活動的

優(yōu)劣，將影響法律行為是否能夠以本來面目出現(xiàn)。缺乏效果的法律管

理流程不能實現(xiàn)企業(yè)目標，缺乏效率的法律管理流程雖然能夠實現(xiàn)企

業(yè)目標，但耗費了過度的成本。因而，缺乏效果或者缺乏效率的法律

管理流程導致不利后果的可能性同樣屬于法律風險，即法律監(jiān)控中的

法律風險(流程法律風險)，它主要有證據(jù)的缺失、證據(jù)的歪曲和證

據(jù)時間的延遲3種類型。

(2)法律風險并不等同于法律責任。法律責任是行為人由于不當

行為或法律規(guī)定而應承擔的某種不利的法律后果。法律風險中包含了

法律責任的不利后果，但這種責任本身仍然僅是可能性，并不必然導

致法律風險。

四、企業(yè)法律風險的產(chǎn)生原因

企業(yè)法律風險產(chǎn)生的原因，總體上可分為企業(yè)自身內部產(chǎn)生的風

險因素和企業(yè)外部環(huán)境造成的風險因素。

（一）企業(yè)自身內部存在的風險因素

（1）首先體現(xiàn)為人的風險。企業(yè)經(jīng)營好壞，歸根結底，人的因素

是最重要的，尤其是企業(yè)的管理者們基本可以控制并決定著企業(yè)的生

死存亡。個人私欲極為強烈的管理者，其在進行管理或決策時，必然

首先考慮其個人的私利并有可能為了個人的私利而不惜讓企業(yè)承擔更

大的法律風險。所以從一定意義上講，企業(yè)在選擇用人時，本身就存

在著風險。

（2）從制度層面上講，企業(yè)自身制度存在的缺陷也是導致或產(chǎn)生

企業(yè)法律風險的內在潛因。組織管理企業(yè)，不能光靠企業(yè)領導個人的

權威和能力，科學的管理其實最主要是指先進的企業(yè)管理制度。當然,

制度本身也包括對物、對事的管理。但這一切最終還是通過對人的管

理來得到落實。制度是由人來制定產(chǎn)生的，而人自身的認識能力是有

限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企業(yè)運營的效率與風險總

是一對矛盾的統(tǒng)一體。為偏重提高企業(yè)經(jīng)濟效益而制定的一些管理制

度，其中也必然暗含著企業(yè)運營法律風險的增加。從企業(yè)運營的物質

載體看，企業(yè)自身規(guī)模超大、機構廢雜也是現(xiàn)代企業(yè)內部存在“多米

諾骨牌”效應的直接依存的條件。隨著科技的飛速發(fā)展，現(xiàn)代企業(yè)都

在不斷地進行(有時甚至是盲目的)擴張，其內部組織結構的復雜化、

經(jīng)營商品或提供服務的多樣化已大大超乎前人的想像。為了更加有效

地組織生產(chǎn)要素，企業(yè)自身的組織機構也變得異常的復雜，企業(yè)自身

內部各職能部門的配合和信息溝通也變得越來越困難，這同時也就意

味著控制企業(yè)運營法律風險的成本增加、難度加大。

(二)企業(yè)外部存在的風險因素

(1)競爭對手方面的原因。企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體總是要在市

場競爭中謀求生存和發(fā)展的，也就是說，參與競爭的任何一方都會想

方設法盡可能為自己爭得有利地位，包括會利用競爭對手對方的一些

弱點、在法律方面的疏忽來達到自己的目的。隨著科技的發(fā)展，尤其

是在高科技領域，企業(yè)面臨這方面的法律風險會越來越突出。況且，

現(xiàn)代企業(yè)的競爭已經(jīng)跨越了國界，企業(yè)競爭的水平和激烈程度在不斷

升級，自然企業(yè)所面臨競爭對手方面的法律風險也會加大。

(2)政策及法律法規(guī)自身變化的原因。國家政策、法律法規(guī)自身

也是一個不斷變化的動態(tài)系統(tǒng)，國家舊有的政策、法律法規(guī)在不斷地

被廢止和變更，同時新的政策、法律法規(guī)在不斷地產(chǎn)生，或者說正在

日趨走向嚴密和完善。盡管企業(yè)的管理者總想了解最新的國家政策、

法律法規(guī)的變動，但總有了解不到或了解不全面的時候?？墒?，法律

又是那樣的無情，它不會因為你不知悉或了解不到就對你不產(chǎn)生作用，

對國家政策或法律法規(guī)的無知在任何時候都不可能成為免除法律責任

的正當理由。所以，國家政策、法律法規(guī)的不斷變化對不能把握其變

化的企業(yè)來說，無疑也是一種產(chǎn)生法律風險的外在因素。

（3）其他非企業(yè)自身的原因。導致企業(yè)承擔法律責任的其他非企

業(yè)方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵權等。俗話說

“人算不如天算”，盡管人們已經(jīng)盡了極大的努力去規(guī)避所有風險，

但仍有許多風險是人們無法規(guī)避掉的，如作為意外事件的社會動亂、

罷工等（在有些國家或國際貿易中可歸入不可抗力），作為不可抗力

的自然災害、自然事件等，政府和其他單位主體或企業(yè)外部人員對企

業(yè)合法權益的侵害（如政府部門對企業(yè)不正當?shù)氖斩惡土P沒財產(chǎn)）等。

現(xiàn)實中導致企業(yè)運營法律風險的因素要比以上所分析的更多、更

復雜，并且不可能是單獨一個或幾個因素在起作用，而是在一定的時

空條件下各種因素結合在一塊才起作用，其中必有起主導作用的因素。

主導因素的不同又決定著不同的法律風險類型。

五、合同簽訂時存在的法律風險

這類法律風險往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產(chǎn)生要約

或承諾不當?shù)姆娠L險。在合同內容方面，可能會出現(xiàn)合同內容違反

法律強制性規(guī)定而最終導致合同無效的法律風險。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風險。下面分別進行說明。

（一）合同簽訂過程的法律風險

合同的訂立是指締約人為意思表示并達到合意的狀態(tài)。合同的訂

立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是

履行義務、享有權利，解決糾紛和請求法律保護的依據(jù)。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當事人

訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內容同要

約的內容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風險

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發(fā)

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷

或對要約加以限制、變更或擴張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規(guī)定的方式進行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變

而承擔相應的風險。常見的要約階段的法律風險有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對

當事人也沒有拘束力。但民事法律實務中，不能簡單地適用法律的規(guī)

定，要考慮不同案件的實際情況，仔細區(qū)別要約與要約邀請。

實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認為

是要約邀請的情況時有發(fā)生?！逗贤ā返谑鍡l第二款規(guī)定，商業(yè)

廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃

范圍及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。要約一旦發(fā)出，

企業(yè)就已經(jīng)簽訂合同的主動權交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報價單等只作為要約邀

請，而實際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認為可以不接受對方承諾的

約束，法律風險可見一斑。

（2）要約內容不確定，意思表示不明確。要約應符合以下規(guī)定：

①內容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內容不確定或不翔實，讓受要約人有機可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約

內容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

（3）要約撤回方式不當。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達受要約人之前或同時

到達，這就要求撤回要約的通知的送達方式必須比要約送達方式要快。

而有些企業(yè)不注意這個細節(jié)問題，認為只要將通知送達即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達的方式一樣，從而導致要約撤回不能的

后果。

（4）要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達受要約人。《合

同法》規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

2、承諾過程的法律風險

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內容應當與要約的內容一致，隨著

交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實質性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的

時間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應當按照已在要約承諾中確定的

合同內容做好履行合同的準備。承諾常見的法律風險有以下幾點。

（1）承諾方式不當。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦

企業(yè)做出承諾的方式不當或錯過時限，就會失去商業(yè)機會。另外一種

情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當對方不愿意再進行交易時,

企業(yè)證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經(jīng)成立的證據(jù)。

（2）將新要約當作承諾。法律規(guī)定承諾的內容應當與要約的內容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內容做出了實質性改變

則為新要約。如果企業(yè)忽視了這些改變認為合同已經(jīng)成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風險

訂立合同的要約承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規(guī)范,

為當事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)，然而由于實際運作中,

交易具有復雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

（1）招標投標及法律風險。在實踐中，招標投標的法律風險主要

體現(xiàn)為違法風險，一種是企業(yè)并不了解招標投標的法律規(guī)定，招標投

標活動違反法律規(guī)定，導致招標投標無效；另一種是企業(yè)對法律規(guī)定

必須進行招標投標的活動未按照法律規(guī)定進行招標投標。

（2）交錯要約的法律風險。交錯要約是指雙方同時向對方發(fā)出了

內容一致的要約。這時候大多數(shù)企業(yè)會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認知上的對己方不利的風險，企業(yè)應當按照正常程序向對方發(fā)出承

諾。

（3）預約合同中輕率對待已決條款的風險。有些合同需要雙方長

時間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個階段的磋商結論予以

固定化，在這個過程中，雙方已經(jīng)協(xié)商一致的條款就是已決條款。有

些企業(yè)認為預約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內容不能具

體化。但在簽署正式合約時，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業(yè)失去商業(yè)機會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責任及法律風險。締約過失責任是發(fā)生在合同訂立

過程中，當事人違反合同訂立的注意義務。按照目前法律規(guī)定，締約

過失責任主要有以下類型。①惡意磋商?！逗贤ā返谒氖l第

(一)款規(guī)定“假借訂立合同，惡意進行磋商”，屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規(guī)定的“故意隱.瞞與訂立合同有關的

重要事實或者提供虛假情況”。③違反人格和人格尊嚴等違反誠實信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時的締約過失責任。⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規(guī)定。⑥合同訂立時未盡保護義務侵害對方的人身權、物權。⑦合同

不成立的締約過失責任。⑧合同無效的締約過失責任。參見《合同法》

第五十八條規(guī)定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責任。參見《合同

法》第五十八條規(guī)定。⑩合同不被追認的締約過失責任。

如果己方或對方在簽約過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實的不

規(guī)范的行為，都會被追究締約過失責任，即使在簽約當時未能發(fā)現(xiàn)，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業(yè)不能自認為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時也應主動追究其法律責任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當事人為了擔保其債務的履行，而向對方給

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時，才能發(fā)生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有直接關系。立約定金的生效是獨

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關于適

用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第一百一十五條規(guī)定

了立約定金，“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！?/p>

立約定金的特殊性質，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當，同樣會給企業(yè)帶來法律風險，常見的法律風險有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當?shù)姆娠L險。立約定金合同性質上也

屬于預約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當事人進行磋商

的義務，雙方協(xié)商不成的風險較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處

理辦法，因定金處理發(fā)生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同

約定的其他內容不當同樣會發(fā)生各種不同的法律風險，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

（2）誤認立約定金效力的法律風險。立約定金從性質上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業(yè)經(jīng)營者誤認為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業(yè)預期的差

異同樣屬于法律風險。

（3）法律嚴格限定交易的無效法律風險。法律設定了某些交易進

行的特定條件，在條件滿足前當事人不得進行交易，如期房銷售必須

具有預售許可證。在條件不符合法定條件下，當事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的

嫌疑，立約定金合同被確認無效的法律風險是在簽約過程的法律風險

中損害程度較高的一種。

（二）合同內容方面的法律風險

我國《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內容一般包括以下條款：

當事人的名稱或者姓名和住所，標的，數(shù)量，質量，價款或者報酬，

履行期限，地點和方式，違約責任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應該是對上述條款進行細致的撰寫，能指導合

同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時要力爭做到用詞準確、清楚，避免產(chǎn)生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責任等），要字斟句酌。

1、合同當事人的名稱或者姓名和住所及法律風險

當事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款應注意以下事項。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業(yè)執(zhí)照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產(chǎn)，則合同

主體應寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權，則合同主體應

寫A公司的股東。如果主體弄錯了，就可能出現(xiàn)無權代理、可撤銷合

同的法律風險。

2、合同標的及法律風險

標的是合同法律關系的客體，是合同當事人的權利和義務共同指

向的對象。合同的標的體現(xiàn)著當事人訂立合同的經(jīng)濟目的。沒有合同

的標的，合同當事人的權利、義務就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標的是合同的首要條款。

根據(jù)合同性質的不同，合同標的可以分為物、權利、行為、智力

成果。這些因標的性質不同而產(chǎn)生的標的約定差異應當引起注意。如

權利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權利為標的的合同更

應當注重對權利狀態(tài)的描述。行為作為標的，往往依賴于特定人技能,

因此更應當注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協(xié)調。這些因素

都應當作為是否存在法律風險的考察方面。

概括而言，合同標的條款約定應當注意以下事項。

(1)要使用標的物的正式名稱，即標準學名，而且要用全稱。在

訂立合同時，合同標的物名稱一定要用科學名稱，并且完整、準確，

避免當事人利用標的物名稱的不同實施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，而要用全稱“小麥”。

(2)寫明商品商標。一定的商標標志著一定商品的性能、質量種

類。只有寫明商標才能使商品特定化。

(3)在確定標的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。

(4)要寫明標的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機，除

寫明名稱、商標外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機;

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標的特定化。

標的約定不明的法律風險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方確定不明的法

律風險因對方的實際交付行為完成而消失。但該法律風險的數(shù)量遠比

因標的發(fā)生的糾紛要廣泛得多。

3、數(shù)量條款及法律風險

數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，

很少受合同當事人的重視。當數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，該條款幾

乎不會產(chǎn)生法律風險。但是當數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時，則可能因

該條款約定不當產(chǎn)生嚴重影響。例如，合同雙方當事人在合同的數(shù)量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準確的，可以認為在合同中

根本沒有規(guī)定數(shù)量條款。

(1)采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量

的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當計算

方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結果，雙方理解不同時

則容易發(fā)生糾紛。

（2）以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期

供銷合同里，實際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當事人并

沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導致供方無法滿足而違約。這種法律風險在雙方因合同其他因素發(fā)

生爭議時，也可能被需方惡意利用。

4、質量條款及法律風險

質量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質量

條款法律風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（1）質量標準約定不明。合同標的質量標準應在合同中進行明確

規(guī)定。因為合同的標的不同，其質量標準也各不相同。根據(jù)《標準化

法》的規(guī)定，對產(chǎn)品質量，有國家標準的，按國家標準執(zhí)行；沒有國

家標準而有部領標準或行業(yè)標準的，按該標準執(zhí)行；沒有國家標準，

也沒有部預標準或行業(yè)標準的，由雙方協(xié)商運用企業(yè)標準。但無論采

用哪種標準，質量條款都必須明確、具體、肯定。

（2）質量驗收事項約定不明。具體體現(xiàn)在驗收地點沒有明確約定

是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收；驗收不合格是否有

權拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔；一些約定雙方聯(lián)合驗

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質量認定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質量認定。由于我國質

量檢測機關較為復雜，雙方如無實際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢

測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機關，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗的費用承擔約定不明。費用承擔不明，必然出現(xiàn)誰

委托、誰負擔的情況，即使最終責任明確后可以要求對方承擔，但企

業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風險。

5、價款或報酬條款及法律風險

價款或報酬條款是一方當事人向交付標的物的另一方當事人支付

的貨幣，也是合同中必人可少的主要條款。這個條款看起來比較簡單,

但是也常常發(fā)生糾紛。

(1)價格或酬金約定不明。有些合同當事人因價格難以確定，便

在合同中簡單籠統(tǒng)地書寫“暫按每臺XX元”或“建議價XX元”、

“XX元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴

重的風險。

(2)計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數(shù)量結算。

而實際消耗數(shù)量有時很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補救約定,

引發(fā)的法律風險損害難以衡量。

（3）支付方式和支付期限約定不明。對價款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規(guī)定。尤其對于支付方式，要嚴格審查。

用貨幣履行義務的，除法律另有規(guī)定的以外，應當用人民幣計價和支

付，除少量款項和向個體工商戶、個人支付費用時，可以按照有關規(guī)

定以現(xiàn)金結算外，要求在合同中寫明通過銀行轉賬或支票方式結算支

付價款或酬金。實踐中許多欺詐現(xiàn)象的發(fā)生，都是由于不法分子利用

了現(xiàn)金結算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對價，合同中應注明

獲得合法票據(jù)如發(fā)票的條款。

（4）合同只約定總價的法律風險。在合同標的較為復雜，不是單

一標的時，若只約定總價，當出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關于未

履行部分所占合同總價的比例往往難以達成一致意見。結果的不確定,

必然引起企業(yè)無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點和方式條款及法律風險

履行期限是指合同雙方當事人依合同規(guī)定履行義務的時間。履行

的地點是指合同雙方當事人交付標的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當事人履行合同義務的方式。履行的時間、地點和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規(guī)定。

（1）履行期限要注意起止的計算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個月，乙方應收購甲方股權”，那么在合同履

行過程中就會出現(xiàn)問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成”：①

簽署增資協(xié)議之日起計算；②資金注入驗資賬戶、注冊會計師出具驗

資報告之日起計算；③公司增資后，換取新的營業(yè)執(zhí)照之日起算。因

此，為了避免未來發(fā)生糾紛，寫合同的時候就應該予以明確?？梢詫?/p>

為“自增資完成之日起屆滿十八個月，乙方應收購甲方股權。本條所

稱?增資完成之日，是指注冊會計師出具驗資報告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗資賬戶之日“。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現(xiàn)紛爭。

（2）履行地點條款。為了節(jié)省運費或其他合同履行成本，應盡量

約定在本地履行合同中的交付義務。若當事人未能對該條款進行約定,

我國《合同法》規(guī)定了一個推定的法則：履行地點不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履

行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（3）履行方式與風險轉移有密切關系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風險，應當根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風險值。

①代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對方時，通常會根據(jù)交易需要衡量

對方，保證對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當合同出

現(xiàn)代為履行約定時，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風險，特別是

在代為履行缺乏相應限制時，法律風險值將更高。在設計合同、加工

承攬合同等對當事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應當歸入法律風險范疇。②運輸條款問題。運輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運輸?shù)暮贤校p方關于運輸方式、運

輸費用承擔、運輸風險負擔等約定不明，都是較為明顯的法律風險。

(4)付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個工作日結算、付款”或者“每季度最后一個工作日結算、

付款”。②檢驗合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗合格后3

日內付款”，“收到貨物后3日內付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會因為付款期限問題發(fā)生爭議。

7、違約責任條款及法律風險

違約責任是指合同當事人違反合同的約定時，應當承擔的民事法

律責任。違約責任對于促使合同當事人正當、全面履行合同義務，維

護合同當事人的合法權益以及制裁不履行合同義務的當事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責任時，并不知道該如何約定,

經(jīng)?？吹胶贤袑懙溃阂环竭`約，承擔違約責任或按法律規(guī)定承擔違

約責任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責任，只

能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責任

約定不明導致企業(yè)遭受損失的情況并不少見。

（1）部分義務缺乏對應的違約責任。在考慮義務的時候不是單一

的，如賣方的交貨義務就應當根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責任。若合同部分義務缺乏對應的違約責任，當部

分義務履行發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。

（2）違約責任缺乏具體的計算方法。一些合同義務違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責任承擔標準發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約

責任的具體計算方法就會存在法律風險。

（3）未設定解除合同的權利。當對方當事人違反合同義務達到一

定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同

的權利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價。

8、解決爭議條款及法律風險

不同的司法區(qū)域對企業(yè)法律風險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的

司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進行處理，法律風險能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風險的重要環(huán)節(jié)。

若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風險值通常比管轄約定不明的

風險更高。在涉外合同中，約定在國外進行管轄或仲裁，爭議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風險將更高。

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個方面在實務中一般不太引起重視，其實合同的簽署關系到合

同的成立和生效。合同簽署人應當是合同當事人本人或獲得授權的代

表。當事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時間，如果合同簽署時沒有表明簽訂日期，可能會

使合同履行過程中產(chǎn)生很多爭議和風險。若合同當事人簽訂日期不一

致，還應約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風險

我國《合同法》規(guī)定，當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采

用書面形式。

當然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規(guī)

定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、

電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。

我國《合同法》對一些合同規(guī)定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規(guī)定租賃期限6個月以上的租賃合同應當采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應采用書面形式；借款合同應采

用書面形式；融資租賃應當采用書面形式；建設工程合同應當采用書

面形式；委托監(jiān)理合同應當采用書面形式；技術開發(fā)合同應當采用書

面形式；技術轉讓合同應當采用書面形式；等等。應當采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業(yè)的權益得不到法律的保護，將可

能自己承擔損失。

六、合同簽訂前隱藏的法律風險

這類法律風險往往表現(xiàn)為合同對方的主體資格和履約能力方面。

因為合同簽訂前沒有對合同對方作必要的調查和了解，與主體資格有

瑕疵的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無效或合同效力待定。

合同主體即民事主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利

和承擔民事義務的人。交易主體包括自然人、法人和其他組織。合同

主體與簽約主體是兩個不同的概念，合同主體是實際承擔合同權利義

務的民事主體；而簽約主體是實際簽署合同的人，可能是代理人或者

代表人?，F(xiàn)實的交易中，經(jīng)常不是當事人出面，代理人和代表人實際

從事著洽談和簽訂合同的責任。

1、代理人及法律風險

在經(jīng)濟發(fā)達的今天，大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的

意義主要體現(xiàn)在兩個方面：代理擴大了民事主體的活動范圍；代理可

以補充某些民事主體資格上的不足。根據(jù)法律規(guī)定，代理人在代理權

限內，以被代理人的名義進行民事活動，由被代理人直接承受其法律

后果。代理人從事交易活動常見的法律風險有以下幾點。

(1)無權代理的法律風險。經(jīng)濟交往最常見的代理權限產(chǎn)生是基

于被代理人的授權，當代理人沒有經(jīng)過授權，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)不

能要求被代理人承擔責任，而代理人往往沒有能力承擔責任，給企業(yè)

造成的損害非常嚴重。

(2)超越權限代理的法律風險。不少企業(yè)在交易時比較注意對方

代理授權書的審查，而這種審查往往停留在是否具有授權以及授權的

真實性，但對授權的具體內容核實較為馬虎。超越權限代理，同樣使

企業(yè)面臨合同效力不確定的法律風險。

(3)代理人的法律風險。企業(yè)擔任他人的代理人時，若授權內容

較為含混，企業(yè)對外活動是否在代理權限范圍內存在爭議，一旦代理

活動未能正常進行，則被代理人可能要求企業(yè)承擔超越代理權限造成

的損害責任。

2、代表人及法律風險

不少企業(yè)經(jīng)營者持有“誰簽合同，誰就是合同當事人”的淺顯認

識，在并未弄清實際的簽約主體與當事人之間的關系情況下，就簽訂

合同，使自己掉入了合同陷阱。

(1)授權缺陷的法律風險。我國法律規(guī)定了法定代表人制度，除

此之外企業(yè)其他人員對外簽訂合同，必須具有授權委托。若因授權缺

陷導致合同將來被認定無效，給企業(yè)帶來的法律風險是巨大的。即使

是長期合作的業(yè)務員，由于是否離職很難查證，因此企業(yè)仍然應當堅

持對其授權情況的審查，在實踐中因業(yè)務員離職后仍使用原企業(yè)名稱

對外訂立合同的糾紛屢見不鮮。

(2)公司章程限制的法律風險。若公司章程對法定代表人的職權

范圍進行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內容，則法

定代表人超越職權從事交易，相應合同的效力將受到質疑。這種法律

風險較為隱蔽，企業(yè)需要更加注意。這種法律風險防范成本較高，但

在重大交易活動中應當予以考慮。

3、交易主體對合同的影響

(1)限制民事行為能力人訂立的合同。限制民事行為能力人原則

上由其法定代理人代其訂立合同，若獨立訂立合同，須經(jīng)其法定代理

人追認，方為有效。追認權制度旨在保護限制行為能力人及其法定代

理人，但力求平衡，法律賦予相對人催告權和撤銷權，以避免因合同

關系動蕩不定給相對人造成利益損失。企業(yè)經(jīng)營者通常都會注意到簽

約對方是否具有完全的民事行為能力，企業(yè)經(jīng)濟活動一般也不會有未

成年人卷入，但在一些特殊情況下，也難免存在這樣的法律風險。如

某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人時，決定找某年少的世界冠軍，而該人

獲得冠軍時剛滿17周歲，本人同意了企業(yè)的邀請，遂簽訂了合同。后

其法定代理人主張該合同無效，導致企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他

宣傳都無法使用，給企業(yè)造成了較大損失。

(2)無權代理人訂立的合同。無權代理是指行為人沒有代理權而

以他人的名義所實施的代理。無權代理發(fā)生的原因主要有：行為人自

始就沒有代理權；行為人所為的代理行為超越代理權；行為人的代理

權消滅。無權代理人訂立的合同，按照法律規(guī)定存在多種法律效力情

況，而不同的法律效力結果面臨的法律風險也各不相同。

①表見代理證明不力的法律風險。若無權代理行為構成表見代理,

則按照《合同法》第四十九條規(guī)定，代理行為應當有效，即合同為有

效合同。然而表見代理構成需要滿足一系列條件，這些條件都需要企

業(yè)提供證據(jù)證明，若企業(yè)簽訂合同時僅僅要求查閱了對方相關證明材

料，而并沒有與合同一并備案，將面臨證明不力的法律風險。

②效力待定的不確定法律風險。若無權代理不構成表見代理，根

據(jù)《合同法》規(guī)定，在被代理人追認之前，合同效力待定。這種效力

待定的不確定狀態(tài)，使企業(yè)面臨著準備履行合同還是做好補救措施的

兩難境地。其性質屬于不確定的法律風險。

實踐中，企業(yè)在簽約時沒有審查出代理權限問題，很難在合同簽

訂后識別無權代理人訂立合同的法律風險，通常要等到實際引發(fā)法律

危機，企業(yè)才認識到法律風險的存在。

（3）無權處分人訂立的合同。無權處分人與相對人簽訂的合同，

并不是合同無效的當然理由，故《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處

分權的人處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同

后取得處分權的，該合同有效?！备鶕?jù)法律規(guī)定的含義，若無權處分

人訂立的合同事后權利人不追認，且行為人未取得處分權時，合同無

效。但合同無效并不能對抗善意第三人，第三人可以根據(jù)善意取得制

度獲得相關權利。

在實際的經(jīng)濟交往中，無權處分人并不像想像的那么容易識別。

如某集團名下有若干緊密關聯(lián)的公司，在外部看來其資產(chǎn)都歸屬該整

體，若與其中A公司簽訂合同，但標的物屬于集團的B公司，在法律

上而言就屬于無權處分人簽訂的合同，合同相對人將面臨合同無效的

法律風險。若該項財產(chǎn)屬于行政機關登記的不動產(chǎn)、專利等，合同相

對人則無法說明自己在簽訂時屬于善意，相關損失只能自行承擔了。

4、合同主體欺詐的法律風險

在商業(yè)競爭中，一些經(jīng)濟主體會利用法律既定規(guī)則實現(xiàn)不法目的。

故意設置法律陷阱引誘其他經(jīng)濟主體上當，這種有預謀的法律風險較

之前面的不當簽約造成的損害更大。尤其在國際貿易中，利用合同主

體進行的欺詐形式多樣，是經(jīng)常遇到的法律風險類型。

(1)有限責任的惡意利用及法律風險。有限責任公司的主要特點

是公司以全部注冊資本為限對外承擔責任，股東以出資額為限對公司

債務承擔有限責任。蓄意欺詐者以很低的資本注冊有限責任公司，取

得當事人資格，簽訂大宗合同，欺詐另一方合同當事人，給其造成巨

大經(jīng)濟損失。在出現(xiàn)較大的賠償責任或者損害時，則申請公司破產(chǎn)清

算。這種有限責任的惡意使用在國際貿易中經(jīng)常遇到。

不當利用有限責任的事情不僅僅存在于一些不法商人中，一些較

大的公司為避免國際貿易所帶來的巨大法律風險，也常常利用這種方

法來降低風險。通過成立若干個注冊資本低的子公司，再以子公司對

外簽訂貿易合同，若合同正常履行，則公司會以母公司的財力和人力

確保合同正常履行；但是若合同出現(xiàn)較大法律風險，則犧牲掉子公司

以避免母公司卷入訴訟。

2005年底修訂的《公司法》第二十條第三款規(guī)定：“公司股東濫

用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權

人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”在此之前，我國法律沒

有關于濫用公司有限責任的相關規(guī)定。法律雖然有了原則性規(guī)定，但

企業(yè)遇到對方惡意利用有限責任，同樣面臨著法院最終認定的不確定

性法律風險。在我國信樂體系尚未建立之前，企業(yè)只能依靠自身衡量

交易對方的信用程度。

（2）虛構合同主體及法律風險。合同主體是合同權利義務的最終

承擔者，若與法律意義上并不存在的交易對方簽訂合同，則企業(yè)無法

確定到底誰該承擔合同的權利義務，因此，企業(yè)面臨的法律風險非常

巨大。

①利用注冊要求差異虛擬合同主體。在普通的經(jīng)濟活動中，虛構

合同主體是較容易發(fā)現(xiàn)的，但是由于各國、各地區(qū)的公司注冊有不同

的規(guī)定，在國際貿易中由于這種注冊的差異性導致的虛擬合同主體有

時不易被發(fā)現(xiàn)。如國際貿易中，經(jīng)常會遇到合同當事人一方為沒有注

冊資本的貿易行、商行，只有營業(yè)證明，不能提供法人資格、注冊資

本及法人地址的證明或公證書，這類人往往被稱為“皮包商”，其不

能從事直接的貨物買賣，與這類商人交易風險也很大。

②利用掛靠等方式虛擬合同主體。通過掛靠、借用名義等方式簽

訂合同的情況在實踐中時有發(fā)生，這種情況下實際履行合同的主體與

名義上的合同主體并不符合，同樣屬于虛擬合同主體。由于實際履行

合同的主體缺乏相應資格或經(jīng)濟實力較弱，更易發(fā)生履行合同困難的

情況。按照法律規(guī)定，盡管企業(yè)可以在發(fā)生糾紛時追究被掛靠方的責

任，但解決該法律糾紛付出的代價對企業(yè)而言已經(jīng)構成嚴重的法律風

險。

5、主體變更的不當利用及法律風險

合同都是通過簽訂合同的雙方當事人實施所規(guī)定的行為來履行的,

稱之為親自履行原則，簽訂合同的雙方當事人就是合同履行主體。但

是，由于商業(yè)活動變動的頻繁，履行合同的主體變更是常見的。若交

易對方惡意利用主體變更，將給企業(yè)帶來法律風險。

（1）合同轉讓的主體變更法律風險。如合同當事人一方聲稱自己

無法履約，向對方建議由第三方代替自己履約，從而導致將合同義務

交由一個履約能力較差的當事人履行，將產(chǎn)生法律風險。

（2）公司分立或合并的主體變更法律風險。當公司分立或合并時,

主體必然發(fā)生變更?！豆痉ā返谝话倨呤邨l規(guī)定：”公司分立前

的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債務人

就債務清償達成的書面協(xié)定另有約定的除外?！痹诮灰讓Ψ桨l(fā)生分立

時，通常情況都會確定分立后的一個公司負責履行特定合同，這種時

候對方要求企業(yè)簽訂特定的確認書，將直接導致實際承擔責任的當事

人變化。

6、主體不適格及法律風險

法律對一些商業(yè)活動主體有特殊要求，在從事這樣的經(jīng)濟活動時,

若主體不適格則可能導致合同無效，或不能產(chǎn)生預想的法律效果。一

些商人利用這種規(guī)則，故意制造主體不適格情況進行欺騙，給當事人

造成法律風險。

無權代理、公司內部機構或分支機構、無行為能力人等缺乏民事

主體資格的組織或個人對外簽訂合同也屬于主體不適格的情況，但這

些情況較容易識別，在此不再作詳細討論。當主體符合普通的民事主

體資格，僅僅在特定交易中屬于不適格主體時，帶來的法律風險就更

具有隱蔽性，普通經(jīng)營者難以準確識別。

（1）無權處分人。當交易主體無權處分合同標的，將影響合同效

力。這種情況并非只存在買賣合同，如技術秘密許可合同，許可方并

非技術秘密的合法擁有人，甚至是許可方侵權獲得的技術秘密，帶來

的法律風險危害不容忽視。一些市場主體利用無權處分，將自己能夠

控制的合同標的以非權利人名義簽訂合同予以處置，一旦感覺交易對

自己不利，就主張合同無效，阻止交易進行。而根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)

只能追究其締約過失責任，產(chǎn)生的損害十分嚴重。

(2)不具有法定的資格。法律規(guī)定一些商業(yè)活動只能由具有特定

資格的民事主體才能進行，而普通民事主體從事這些活動將導致主體

不適格。這類關于法定資格的規(guī)定，常見于一些部門法規(guī)，建筑、醫(yī)

藥等技術要求較高的行業(yè)。若因不符合法定資格將導致合同無效，企

業(yè)面臨的法律風險損害通常難以預計。

(3)違反法律禁止性規(guī)定。法律禁止一些主體從事特定交易活動,

若對方惡意利用這種禁止性規(guī)定導致合同無效，企業(yè)同樣面臨法律風

險。如眾所周知在經(jīng)濟交往中為提高自己履約能力的可信度，常常采

用提供擔保的方式，《擔保法》第八條、第九條明確規(guī)定，國家機關、

學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得作為保證人，以

這樣的主體提供擔保實質上并沒有任何擔保效果。

(4)合同義務部分為第三人才能履行。這種主體不適格情形更為

隱蔽，合同主體并非不符合合同所有內容，而是合同部分內容必須特

定第三人才能完成，這樣會導致部分合同內容無效或效力待定。這種

情況需要認真理解合同內容才能夠準確識別。常出現(xiàn)在與集團公司合

作，為交易方便將若干個公司共同履行的義務納入到一個合同中約定。

七、企業(yè)商標法律風險

商標是商品的生產(chǎn)者經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)

銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區(qū)別商

品或者服務來源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著特征

的標志。

商標是現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物，是企業(yè)極為重要的無形資產(chǎn)，是企業(yè)綜

合信息傳遞的媒介。商標作為企業(yè)形象識別系統(tǒng)戰(zhàn)略的最主要部分，

在企業(yè)形象傳遞過程中，是應用最廣泛、出現(xiàn)頻率最高，同時也是最

關鍵的元素。企業(yè)強大的整體實力、完善的管理機制、優(yōu)質的產(chǎn)品和

服務，都被涵蓋于商標中，通過不斷的刺激和反復刻畫，深深地留在

受眾的腦海中。

隨著新《商標法》的施行，商標的申請量日益增加，國內企業(yè)和

跨國企業(yè)之間的商標糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同

時各企業(yè)的商標意識以及維權意識不斷增強，如何正確判定是否構成

侵權已成為社會各界普遍關注的問題。

（一）商標申請戰(zhàn)略及法律風險

商標戰(zhàn)略是制定者為了本身的長遠利益和發(fā)展，運用商標制度提

供的法律保護，在非技犬性因素競爭和市場競爭中謀求最大經(jīng)濟利益,

并保持自己非技術性競爭能力優(yōu)勢的整體性戰(zhàn)略觀念與謀略戰(zhàn)術的集

合體。商標申請戰(zhàn)略作為商標戰(zhàn)略的分支，是為了實現(xiàn)商標戰(zhàn)略的整

體目標，在商標申請活動中，根據(jù)實際需要綜合考慮不同的商標注冊

時間、申請類別、商標文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方

案。

1、注冊商標時間安排及法律風險

商標從申請到核準注冊，需要較長時間，從各國規(guī)定來看，短的

需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業(yè)創(chuàng)立品牌時，往往

采取先投放市場，根據(jù)實際市場效果再決定是否注冊商標。隨著企業(yè)

品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風險日益增強。另外商標注冊

周期較長，企業(yè)從申請到獲得注冊商標過程中，可能由于商標在社會

的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標等。由于此時企業(yè)仍

不具有商標專用權，無法禁止他人行為，商標被惡意行為淡化的法律

風險顯而易見。

2、缺乏防御性商標注冊的法律風險

防御商標是指同一商標所有人將其著名商標在各種不同類別商品

上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注用該商標。注冊防御商

標的目的，并非是要立即使用這些商標，而是限制他人在某些其他相

關類別的商品或服務上使用或注冊與主商標（被防御商標）相同或相

近似的商標，起到一定的防御保護作用，由于這種商標具有防御作用,

故稱為防御商標。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注

冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商

標，涉及9個類別。

缺乏防御性商標注冊的法律風險主要有以下幾點。①近似或類似

商標被他人搶注的法律風險。因為同一類別的商品中，存在多個近似

或類似的商標，將直接導致商標權淡化。雖然法律規(guī)定不得注冊與他

人注冊商標相混滑的商標，但法律規(guī)定的混淆比通常理解的類似或近

似更為狹窄，這使商標淡化的法律風險客觀存在。②相同商標在不同

類別被搶注的法律風險。商標法除了對馳名商標實施跨類別保護外，

并不對一般商標實施跨類別保護。他人在其他類別注冊相同名稱商標,

必然導致企業(yè)商標權淡化，影響企業(yè)形象，限制企業(yè)未來跨行業(yè)的發(fā)

展。另外，商標在不同類別歸屬多個法律主體，該商標則很難再獲得

馳名商標認定。在缺乏防御性商標注冊的法律風險中，該風險比類似

或近似商標的法律風險更為嚴重，甚至可能直接導致企業(yè)整個品牌戰(zhàn)

略的失敗。

（二）商標注冊及法律風險

商標權，是商標注冊人對其注冊的商標所享有的權利。商標僅僅

作為一種標志并不以注照為條件，但是如果想讓商標具有專用權等權

利，就必須進行注冊。

企業(yè)在商標注冊領域的法律風險主要表現(xiàn)為：將他人的注冊商標

相同或近似的文字作為企業(yè)的字號使用，可能被訴侵權；或者自己的

商標被他人作為字號使用，自身的商標權遭受侵害。防范該類法律風

險的方式有以下幾點。

(1)不要將他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相

同或類似商品上突出使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案

件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，”將與他人注冊商

標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，

容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”屬于《商標法》第五十二條第(五)項

規(guī)定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的”侵權行為。

(2)避免與他人商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似。

國家工商總局《關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》第四條

規(guī)定“商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市

場主體及其商品或服務的來源產(chǎn)生混淆(包括混淆的可能性)，從而

構成不正當競爭的，應當依法予以制止?！皣夜ど炭偩帧镀髽I(yè)名稱

登記管理規(guī)定》第五條規(guī)定“登記主管機關有權糾正已登記注冊的不

適宜的企業(yè)名稱?！?/p>

（三）商標轉讓中的法律風險

1、商標轉讓未一并轉讓相同或者相近似的商標

一般情況下，轉讓的商標往往都是具有一定知名度的商標。其余

在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標并不被轉讓人和

受讓人重視。然而，由于這些商標極易混涌或者淡