《農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度制約因素及完善建議》9600字（論文）

農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度制約因素及完善建議摘要：2018年修訂的《農(nóng)村土地承包法》依據(jù)“三權分置”思路首次在法律上規(guī)定了土地經(jīng)營權，《民法典》保留并完善土地經(jīng)營權的規(guī)定。近年來，按照國家統(tǒng)一部署，部分地區(qū)開展了農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保的試點。本文對農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保概念、性質等進行闡述，并且對農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度的發(fā)展和和沿革作了回顧和梳理。在對部分地區(qū)試點工作進行總結的基礎上，分析了農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度存在的問題和思考了我國法律制度方面的欠缺。根據(jù)實際情況提出了明確土地經(jīng)營權用益物權的屬性等建議，希望能夠對推動農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度的有序施行，為減輕當代農(nóng)民融資難的負擔和健全農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度提供一些幫助。關鍵詞：經(jīng)營權抵押擔?！睹穹ǖ洹氛吣夸汿OC\o"1-3"\h\u9481摘要 I25220引言 16543一、農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保概述 119611（一）土地經(jīng)營權抵押擔保概念 129433（二）土地經(jīng)營權的性質 15388（三）土地經(jīng)營權抵押擔保的主體、客體、設定條件 313375（四）土地經(jīng)營權抵押擔保法律制度沿革 4142291.《擔保法》 4305142.《物權法》 4220633.《農(nóng)村土地承包法》 4122054.《民法典》 540985.《農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉管理辦法》 530730二、農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度試點 530343（一）安徽省 587661.“抵押+信用”模式 622392.“抵押+擔保”模式 6150363.“抵押+反擔?！蹦Ｊ?619706（二）山東省 621392三、農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度面臨的制約因素 79738（一）制度建設不完善 724925（二）市場發(fā)育不成熟 89938（三）評估機制不健全 9278（四）風險控制難掌握 932659四、完善農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度的建議 1029866（一）明確土地經(jīng)營權用益物權的屬性 1014956（二）有效維護“三權” 1022019（三）完善土地經(jīng)營權價值評估機制 1126838（四）建立健全土地經(jīng)營權流轉交易 1115108（五）完善土地經(jīng)營權抵押風險防控機制 12引言當前，農(nóng)村融資發(fā)展挫折不斷，比如資金不足、政策不完善等成為影響三農(nóng)問題的重要因素。雖然我國各地區(qū)都在進行改革試點探索出有利于農(nóng)村融資發(fā)展的道路，其中包括財政支農(nóng),但卻無法解決根本性問題。由于農(nóng)民只有土地能作為融資的財產(chǎn)，缺乏融資擔保抵押物，導致其金融融資道路更為艱難。如果土地經(jīng)營權能為農(nóng)民所利用作為抵押擔保物，則可以在一定程度上緩解融資困難，因此農(nóng)村土地經(jīng)營權是否可以成為融資資產(chǎn)進行抵押擔保成為農(nóng)村改革不得不面對的問題。本文以農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度為主線，以探討完善農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度為要點，通過分析農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度實行的主要障礙，并結合我國各地區(qū)有關農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保的相關立法與實踐的先進經(jīng)驗，著重探討農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度構建，希望提出的問題和建議能對農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度的研究有所幫助。農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保概述土地經(jīng)營權抵押擔保概念“土地經(jīng)營權抵押擔保指土地承包經(jīng)營權人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，在不轉移土地占有的情況下，將土地承包經(jīng)營權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債權人有權依法處分該土地承包經(jīng)營權并就處分所得的價款優(yōu)先受償?！睏盍?論土地承包經(jīng)營權抵押[J].西南農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版),2009,7(06):247-248.土地經(jīng)營權抵押擔保本質是物權性質的轉移，屬于土地流轉的方式。土地經(jīng)營權是有期限的，它的期限與土地承包期限相關。經(jīng)營權是經(jīng)濟體制改革之后出現(xiàn)的概念，在《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國土地管理法》等法律中沒有“經(jīng)營權”這個詞。此外，土地經(jīng)營權也并不涉及土地所有權，土地仍歸集體所有。土地經(jīng)營權的性質《農(nóng)村土地承包法》第47條確認了農(nóng)村土地具有融資擔保的能力，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第47條：“承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保，并向發(fā)包方備案，受讓方通過流轉，取得的土地經(jīng)營權、經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保?！钡珱]有規(guī)定其是抵押的形式還是質押的形式，因此，明確土地經(jīng)營權的性質是十分必要的?！叭龣喾种谩庇^點提出后，許多學者圍繞土地經(jīng)營權性質問題展開討論，主要觀點有債權說、新型用益物權說、土地承包經(jīng)營權說。學者申惠文主張“農(nóng)地經(jīng)營權本質是債權,本質是不動產(chǎn)租賃權”，申惠文.農(nóng)地三權分離改革的法學反思與批判[J].河北法學,2015,33(04):2-11.并且土地承包經(jīng)營權中應該將承包權和經(jīng)營權分開，因為農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉方式并不單一，應該限制經(jīng)營主體，從而才能使得承包權更加穩(wěn)定。學者謝鴻飛提出，“土地經(jīng)營權應被界定為從土地承包經(jīng)營權中分離出來的新的用益物權。將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的占有、使用和收益權能分離出去,形成經(jīng)營權?！敝x鴻飛.明確農(nóng)村土地經(jīng)營權的合法地位[J].農(nóng)村工作通訊,2016,(04):48.有的學者認為“土地承包經(jīng)營權可以滿足政策需求，《中華人民共和國物權法》中的土地承包經(jīng)營權是一項財產(chǎn)權利不包括身份屬性可以自由流轉?！崩罾?張毅.農(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押實踐分析及理論構建[J].財經(jīng)問題研究,2018,(11):129-136.筆者認為，土地經(jīng)營權的權利屬性應為不動產(chǎn)用益物權的屬性，原因如下，第一，若為債權，則會被債權性質的20年合同期限所限制，抵押擔保會受到《合同法》的期限限制，因此定性為物權的用益物權的屬性更能最大限度的保護經(jīng)營權人的權利，符合我國立法的初衷。第二，債權具有相對性，對人性，對雙方主體有限制，土地經(jīng)營權若為債權，只能對應著找原來的主體執(zhí)行權利和履行責任，則難以對抗第三人。第三，若土地經(jīng)營權為不動產(chǎn)用益物權，經(jīng)營權人對其權利等事項有較大的自治自由，也更能保護各方權利。最后，在融資擔保方面，物權采取的是抵押方式，且對于“四荒地”，《農(nóng)村土地承包法》第53條明確“四荒地”經(jīng)營權融資擔保方式是抵押《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第53條：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股。抵押或者其他方式流轉土地經(jīng)營權?！?，因此，本文認為不僅是“四荒地”其他類型的土地的土地經(jīng)營權也同樣具備抵押擔保的基本要求和能力，其融資方式均為抵押?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》第47條：“承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保，并向發(fā)包方備案，受讓方通過流轉，取得的土地經(jīng)營權、經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。”申惠文.農(nóng)地三權分離改革的法學反思與批判[J].河北法學,2015,33(04):2-11.謝鴻飛.明確農(nóng)村土地經(jīng)營權的合法地位[J].農(nóng)村工作通訊,2016,(04):48.李磊,張毅.農(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押實踐分析及理論構建[J].財經(jīng)問題研究,2018,(11):129-136.《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第53條：“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股。抵押或者其他方式流轉土地經(jīng)營權?！保ㄈ┩恋亟?jīng)營權抵押擔保的主體、客體、設定條件在土地流轉中，土地經(jīng)營權是由農(nóng)村土地承包經(jīng)營權產(chǎn)生的一項權能，是適度規(guī)模發(fā)展的趨勢，對于現(xiàn)代農(nóng)村土地制度發(fā)展具有不可替代的作用。其中，土地所有權歸農(nóng)村集體所有，不可改變或轉移，承包權和經(jīng)營權歸屬于農(nóng)民，農(nóng)民可以向他人流轉土地經(jīng)營權。根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》（以下簡稱暫行辦法）的規(guī)定，土地經(jīng)營權抵押貸款，指農(nóng)戶或農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體以土地經(jīng)營權作為抵押物，向金融機構進行抵押，約定在期限內(nèi)還本付息?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》第2條：“本法所稱農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款，是指以承包土地的經(jīng)營權作為抵押、由銀行業(yè)金融機構（以下稱貸款人）向符合條件的承包方農(nóng)戶或農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體發(fā)放的、在約定期限內(nèi)還本付息?！币虼耍恋亟?jīng)營權抵押擔保的主體為農(nóng)民，其具有較大的意思自治權，客體是農(nóng)民進行抵押擔保的土地的經(jīng)營權，是農(nóng)村土地制度改革的必然要求?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》第2條：“本法所稱農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款，是指以承包土地的經(jīng)營權作為抵押、由銀行業(yè)金融機構（以下稱貸款人）向符合條件的承包方農(nóng)戶或農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體發(fā)放的、在約定期限內(nèi)還本付息?！蓖恋亟?jīng)營權抵押擔保的設立條件：第一，即將抵押的財產(chǎn)要符合法律規(guī)定。2018年12月修改后的《農(nóng)村土地承包法》也認可了農(nóng)村土地經(jīng)營權融資擔保的能力，土地經(jīng)營權在《民法典》中屬于“未禁止抵押的其他財產(chǎn)”，以上都證明了經(jīng)營權符合法律規(guī)定具備抵押資格可以進行抵押，第二，書面合同的訂立。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第40條規(guī)定，當事人應當簽訂書面流轉合同以實現(xiàn)土地經(jīng)營權流轉。《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第40條：“土地經(jīng)營權流轉，當事人雙方應當簽訂書面流轉合同?！备鶕?jù)《民法典》第400條規(guī)定，當事人的抵押權，通過訂立書面抵押合同來設立?！吨腥A人民共和國民法典》第400條：“設立抵押權，當事人應當采取書面合同的形式訂立抵押合同?！钡牵驗檗r(nóng)村地區(qū)為熟人社會，且農(nóng)民文化程度較低，所以一般都不采用書面形式訂立合同，而是以口頭的方式訂立合同，這并不符合法律規(guī)范。第三，對抵押權給予登記，因為其無法轉移占有，又作為一種擔保物權，所以應該以登記方式進行公示，當然，只有我國法律明確其登記資格才能登記，《暫行辦法》第14條對土地經(jīng)營權抵押登記問題進行了規(guī)定，《民法典》第402條對不動產(chǎn)抵押登記做出了一般規(guī)定，《中華人民共和國民法典》第402條：“以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。”筆者認為土地經(jīng)營權作為不動產(chǎn)用益物權，其抵押也應適用《民法典》第402條，應當?shù)怯??！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》第40條：“土地經(jīng)營權流轉，當事人雙方應當簽訂書面流轉合同?！薄吨腥A人民共和國民法典》第400條：“設立抵押權，當事人應當采取書面合同的形式訂立抵押合同?！薄吨腥A人民共和國民法典》第402條：“以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立?！保ㄋ模┩恋亟?jīng)營權抵押擔保法律制度沿革1.《擔保法》1995年10月1日開始實施的《擔保法》第34條第5項明確規(guī)定抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的“四荒”地的土地使用權可以抵押?！吨腥A人民共和國擔保法》第34條：下列財產(chǎn)可以抵押第5項：“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權?！钡?7條列舉了6項不得抵押的財產(chǎn)，從法理上看，土地承包經(jīng)營權屬土地使用權的范疇，土地承包經(jīng)營權的關鍵在于承包人的土地使用權。在上個世紀，在農(nóng)村務農(nóng)的農(nóng)民大部分收入來自土地，收入來源不穩(wěn)定，而且社會保障福利相對薄弱，鑒此，《擔保法》禁止土地承包經(jīng)營權抵押，以保護耕地，保障農(nóng)民的生活，維護農(nóng)村生產(chǎn)穩(wěn)定，具有一定的合理性?！吨腥A人民共和國擔保法》第34條：下列財產(chǎn)可以抵押第5項：“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權?！?.《物權法》2007年3月公布的《物權法》關于土地承包經(jīng)營權抵押擔保的規(guī)定基本上與《擔保法》一致，只是刪除了《擔保法》關于抵押物價值不能少于所擔保的債權的規(guī)定。《物權法》在第184條規(guī)定了不得抵押的財產(chǎn)，如果《物權法》允許土地所有權抵押，土地所有權歸屬就會發(fā)生變化，而在我國土地所有權是不可轉移和變化的，否則這便是違反我國《憲法》和法律關于我國土地只能歸國家或集體所有的規(guī)定，但也有法律規(guī)定的特殊情形，“四荒”土地的土地承包經(jīng)營權可以抵押。3.《農(nóng)村土地承包法》2003年3月1日實施《農(nóng)村土地承包法》，關于土地承包經(jīng)營權抵押擔保的規(guī)定內(nèi)容基本同《擔保法》相似，只是在表述上有所變化。2013年10月，中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會提出要賦予承包地的承包經(jīng)營權抵押和擔保的權能?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》此后經(jīng)過數(shù)年的政策引導和實踐探索，2018年12月修訂的《農(nóng)村土地承包法》首次在法律上正式確立了農(nóng)村土地經(jīng)營權制度。根據(jù)《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》《中華人民共和國土地承包法》第五十三條通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經(jīng)營權。4.《民法典》2021年起正式實施的《民法典》在農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押方面繼承了《農(nóng)村土地承包法》的成果，第342條一字不差地沿用了《農(nóng)村土地承包法》第53條的規(guī)定，另一方面，《民法典》對土地經(jīng)營權的抵押權設立采取了登記對抗主義，同時不再禁止耕地抵押。5.《農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉管理辦法》根據(jù)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部于2021年1月發(fā)布的《農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉管理辦法》第十四條規(guī)定，承包方可以采取出租（轉包）、入股或者其他合法合規(guī)的方式流轉土地經(jīng)營權?！掇r(nóng)村土地經(jīng)營權流轉管理辦法》第十四條承包方可以采取出租（轉包）、入股或者其他符合有關法律和國家政策規(guī)定的方式流轉土地經(jīng)營權。根據(jù)該管理辦法第35條規(guī)定，通過招標、拍賣和公開協(xié)商等方式承包“四荒”土地，取得權屬證書后，可流轉土地經(jīng)營權。《農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉管理辦法》第三十五條通過招標、拍賣和公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的，可以流轉土地經(jīng)營權，其流轉管理參照本辦法執(zhí)行。該管理辦法允許利用土地經(jīng)營權融資擔保，并要求進行備案?！掇r(nóng)村土地經(jīng)營權流轉管理辦法》第十七條承包方流轉土地經(jīng)營權，應當與受讓方在協(xié)商一致的基礎上簽訂書面流轉合同，并向發(fā)包方備案?！掇r(nóng)村土地經(jīng)營權流轉管理辦法》第十四條承包方可以采取出租（轉包）、入股或者其他符合有關法律和國家政策規(guī)定的方式流轉土地經(jīng)營權?！掇r(nóng)村土地經(jīng)營權流轉管理辦法》第三十五條通過招標、拍賣和公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的，可以流轉土地經(jīng)營權，其流轉管理參照本辦法執(zhí)行?！掇r(nóng)村土地經(jīng)營權流轉管理辦法》第十七條承包方流轉土地經(jīng)營權，應當與受讓方在協(xié)商一致的基礎上簽訂書面流轉合同，并向發(fā)包方備案。農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度試點（一）安徽省安徽省于2007年就開始在定遠縣、金寨縣等十三個地區(qū)開展農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押貸款試點。2013年1月，安徽省根據(jù)中國共產(chǎn)黨十三屆三中全會精神制定了《關于深化農(nóng)村綜合改革示范試點工作的指導意見》，在定遠縣、金寨縣等十三個縣開展試點，為研究農(nóng)村土地抵押貸款融資的發(fā)展方向提供理論基礎，為后期開展示范性活動奠定基石，建立起統(tǒng)一形式，其抵押融資模式如下：1.“抵押+信用”模式“抵押+信用”顧名思義，就是以土地經(jīng)營權人的信用作擔保，即以土地經(jīng)營權和自己個人的信用向銀行抵押貸款，若是經(jīng)營權人在貸款到期時，經(jīng)營權人違約不按規(guī)定償還貸款，則銀行有權將土地經(jīng)營權進項處置。2.“抵押+擔保”模式“抵押+擔?！蹦Ｊ绞前不帐≡圏c最主要的模式，主要在黃山區(qū)、定遠縣等地實施，其模式就是在“抵押+信用”模式上引入擔保人，當自身條件不符合貸款條件時，可以借助擔保人的信用值取得貸款，此擔保人可以為公民和法人，擔保人對借款人的融資借款進行擔保，借款人簽訂貸款合同約定還款期限，如果借款人違反合同不能及時歸還借款，擔保人則承擔向金融機構還貸的義務，支付剩余款項。3.“抵押+反擔?！蹦Ｊ健暗盅?反擔保”模式主體為保險公司（保險公司是雙重保障主體）、擔保公司、商業(yè)銀行。擔保公司為借款人的擔保人與商業(yè)銀行簽訂了抵押合同，約定具體抵押擔保和違約事項，保險公司又對這個合同增設了一個貸款保證保險合同，增設保險合同訂立是制度探索進步的體現(xiàn)，當借款人沒有按時償還貸款時，則由保險公司賠償商業(yè)銀行的損失，也減輕了借款人的壓力，很好的起到雙重保障作用談子輝.安徽省農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押融資研究[D].安徽農(nóng)業(yè)大學,2018.談子輝.安徽省農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押融資研究[D].安徽農(nóng)業(yè)大學,2018.由此，在這三種模式中，最常見的是“抵押+擔?！蹦Ｊ?，這種引入第三方進行融資擔保的模式的缺點是增加了借款人的融資成本，降低土地承包經(jīng)營權的穩(wěn)定性。優(yōu)點是很大程度上降低了金融機構借款的損失風險，便于經(jīng)營權價值的體現(xiàn)。從試點地區(qū)可以看出此模式比較適合有能力組建擔保公司的地區(qū)。（二）山東省自2011年以來，山東省萊蕪、棗莊、臨沂、泰安等市就開始開展農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保改革試點，當?shù)卣膭钔恋亟?jīng)營權在新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體之間流轉，發(fā)展規(guī)模化經(jīng)營，在當?shù)卣?、融資擔保公司等多方面支持幫助下，試點取得了積極的效果，但在2014年以后，不良貸款開始出現(xiàn)，導致銀行發(fā)放貸款金額隨之降低，也由此試點的貸款審核更加嚴格，促成了各種風險防范措施的出現(xiàn)。以棗莊為例，其抵押貸款的特點是：第一，其建立了專業(yè)有效的農(nóng)村土地資產(chǎn)評估機構，邊實踐邊完善評估技術規(guī)范，引進專業(yè)評估人才，不僅對土地使用權和土地的價值而且還包括土地附著物進行專業(yè)且全面的評估測量，2011年棗莊成立了土地資產(chǎn)評估事務所，使得土地經(jīng)營權的價值評估更具專業(yè)性。第二，政府成立了融資擔保公司，解決了土地經(jīng)營權人缺乏貸款有效擔保的問題。第三，政府成立的融資擔保公司與銀行金融機構進行合作，由擔保公司和金融公司共擔風險，金融機構還制定了相應的風險防范措施。在試點中暴露出的問題主要包括以下幾個方面，第一，土地資產(chǎn)評估事務所缺乏專業(yè)人才，缺乏經(jīng)驗，且沒有一套科學客觀的評估標準，缺乏理論的指導。第二，土地經(jīng)營權人抵押的是土地經(jīng)營權，處置抵押物難，沒有相應的中介機構幫忙推廣，順利進行“二次流轉”，以實現(xiàn)土地的利用價值，比較容易造成金融機構的損失，難上加難的是因為證據(jù)材料殘缺、地域傳統(tǒng)等導致農(nóng)村土地權屬不清，第三，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)受到自然環(huán)境的影響較大，加之農(nóng)業(yè)經(jīng)營者的信用等信息不易獲取、經(jīng)營體系不健全等種種復雜因素金融機構對貸款的收益和風險難以做出準確的評估，影響了其推動土地經(jīng)營權抵押擔保的積極性。上述兩省區(qū)的試點，各有利弊。筆者認為法律制度不完善是影響農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保推行的主要原因之一，雖然國務院印發(fā)了《關于開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權和農(nóng)民住宅財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》，全國各地區(qū)嘗試開展土地經(jīng)營權抵押擔保的試點，但是各地主要是通過出臺政策性文件推動農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保，沒有具體的法律制度進行規(guī)范和指導，欠缺法律的權威支撐。農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度面臨的制約因素制度建設不完善農(nóng)村經(jīng)濟的有效發(fā)展和土地的充分利用對國家綜合建設產(chǎn)生十分重大的影響，需要隨著社會的發(fā)展方向來調(diào)整工作安排和制度制定。農(nóng)村土地經(jīng)營權的抵押擔保制度的問題在于抵押擔保過程缺少法律的保障，在現(xiàn)實試點等實踐過程中，僅靠國家各地區(qū)出臺的政策的支持，因而保障能力會降低，甚至在貸款過程中，借貸雙方出現(xiàn)了借貸矛盾，比如不能及時歸還借款等貸款違約情形，此時因為沒有具體的法律規(guī)范約束，且加之農(nóng)村對法律知識的欠缺，雙方只能是通過協(xié)商的方式解決。在現(xiàn)行法律中，《農(nóng)村土地承包法》和《民法典》對農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保只是作原則性的規(guī)定，然而《農(nóng)村土地承包法》也只有一條“融資擔保”條款，欠缺對土地經(jīng)營權抵押擔保具體的規(guī)定，該法雖然提出在土地經(jīng)營權抵押時未經(jīng)登記，物權的變動在法律上也成立，不能對抗第三人，即采取的是物權的登記對抗主義，但是也沒有說明抵押登記的效力，也沒有對此方面做出詳細規(guī)定，對土地經(jīng)營權的權利屬性也并沒有具體解讀。除此之外，法律規(guī)章中對土地經(jīng)營權抵押關系中的主體、客體以及抵押權實現(xiàn)的方式都不明確。市場發(fā)育不成熟由于農(nóng)村市場大環(huán)境方面不理想，例如沒有形成統(tǒng)一的土地流轉價格體系，加之各地的經(jīng)濟發(fā)展水平不平衡，導致抵押物的價值無法很好實現(xiàn)。第一，農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔?？雌饋砗侠?，但是當事人貸款違約等矛盾、糾紛不斷，缺乏法律的權威保障，遇到貸款違約等情形只能通過協(xié)商的方式解決，對抵押物的處置也不沒有足夠的法律依據(jù)。加之農(nóng)村文化程度較低，出現(xiàn)貸款違約時相互推卸擔保責任，只顧及自身利益，進而影響到抵押制度的順利執(zhí)行。第二，需要經(jīng)營者的努力和國家政策的支持，抵押物價值才能得以很好的實現(xiàn)，權利流轉才能夠順利實現(xiàn)。可在農(nóng)村市場中，并沒有嚴格按照政策來執(zhí)行，并且抵押物出現(xiàn)虛置的狀態(tài)，即抵押物的價值很難通過流轉來實現(xiàn)，因此更是加大了抵押制度順利實現(xiàn)的難度。第三，就交易主體而言，農(nóng)戶承包地的流轉主要發(fā)生在農(nóng)戶與農(nóng)戶、農(nóng)戶與合作社(或集體組織)以及農(nóng)戶與企業(yè)之間，而企業(yè)與企業(yè)之間的流轉并不常見，相反農(nóng)戶與農(nóng)戶之間的“隱形流轉”卻非常普遍，這導致土地經(jīng)營權的流轉無法形成充分的市場。王艷西.農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權抵押：實踐、困境與制度創(chuàng)新——西藏山南市滴新村土地經(jīng)營權抵押案例研究[J].農(nóng)村經(jīng)濟,2019(08):79-86.王艷西.農(nóng)戶承包土地經(jīng)營權抵押：實踐、困境與制度創(chuàng)新——西藏山南市滴新村土地經(jīng)營權抵押案例研究[J].農(nóng)村經(jīng)濟,2019(08):79-86.評估機制不健全我國農(nóng)村土地經(jīng)營權價值評估制度不健全，難以制定統(tǒng)一的評估標準，由于我國疆土廣闊，不同地區(qū)不同地域，不同氣候和風俗文化，種植情況也是不盡相同，評估的價格高低更是沒有統(tǒng)一標準，土地價值也難以衡量，所以采用價值“一刀切”的估價是不可取的，需要采用“具體問題具體分析”的方法，依據(jù)不同地區(qū)的具體情況來具體評估價值，且根據(jù)各地區(qū)實際邊實踐邊探索出符合當?shù)厍闆r的統(tǒng)一標準，但是現(xiàn)在市場上并沒有專門的評估機構，缺乏相應的土地價值評估人才，評估標準也難以統(tǒng)一，甚至缺乏政策性的理論指導思想，由此影響了土地經(jīng)營權抵押制度的順利實行。風險控制難掌握農(nóng)村土地經(jīng)營缺乏風險分散機制，風險控制難掌握。第一，缺乏針對性的貸前監(jiān)管和過程跟蹤。在設置土地經(jīng)營權抵押方面有較多的限制，例如要訂立合同、登記以及一些附加擔保條件，使得土地經(jīng)營權的抵押擔保門檻變高，這是通過減少土地經(jīng)營權抵押的數(shù)量來控制風險而不是通過分散風險來控制進而化解風險，不僅是增加了抵押擔保的難度也偏離控制風險的本質，若要降低風險，在抵押方面就要按照新的思路和標準來調(diào)整，比如采取針對性策略，做好抵押的貸前監(jiān)管和過程跟蹤，這樣針對過程中的風險來進行防范。如果按照原來添加附加條件的局限性的抵押限制來實行，沒有采取針對性的策略，就會出現(xiàn)制度理論化問題，即只停留在理論層面的防范，而缺乏實際的防范效果，在執(zhí)行中無法提供貫穿抵押擔保全過程出現(xiàn)的風險的控制方法和手段，同樣難以降低風險。第二，補償有限。我國土地經(jīng)營權抵押擔保目前離不開政府的財政支撐，短期內(nèi)還需政府來分擔風險，例如試點地區(qū)設立的風險補償金，但是政府政府的補償額度有限，對于抵押擔保出現(xiàn)的損失不可能達到“全盤接收”的效果，即不可能全部補償和消除全部風險，只有當農(nóng)戶無法償還抵押貸款時，政府才依據(jù)風險分擔比例對金融機構進行補償，不能夠完全控制住風險。完善農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押擔保制度的建議明確土地經(jīng)營權用益物權的屬性2018年《農(nóng)村土地承包法》修改后，設專節(jié)詳細規(guī)定了土地的流轉方式、期限合同等，同時，對“四荒地”也做了規(guī)定，但爭議最大的是土地經(jīng)營權的權利屬性，如前文所述，有各種觀點。因此，為了使土地經(jīng)營權抵押擔保制度順利實現(xiàn)，不受債權期限的約束，本文認為在法律中應當明確其性質為用益物權。根據(jù)《民法典》物權編第341條關于土地經(jīng)營權的規(guī)定,我們可以得出如下結論:應當將5年以上的土地經(jīng)營權定性為用益物權，而5年以下的土地經(jīng)營權定性為債權。宋志紅.再論土地經(jīng)營權的性質——基于對《農(nóng)村土地承包法》的目的解釋[J].東方法學,2020(02):146-158.筆者認為，對于農(nóng)村土地經(jīng)營權不應按其流轉期限來規(guī)定其為債權或用益物權，應都確定其為用益物權，因為《民法典》物權編第205條確立的調(diào)整對象是“因物的歸屬與利用而產(chǎn)生的民事關系”，從而形成物權關系?！吨腥A人民共和國民法典》第205條：“本編調(diào)整因物的歸屬和利用產(chǎn)生的民事關系。”農(nóng)村土地經(jīng)營權在抵押擔保流轉過程中形成的關系，是以物的歸屬和利用而產(chǎn)生的關系，并且土地經(jīng)營權是一種私權利，作為用益物權是可以直接支配他人的物品進行收益，即是作為利用其使用價值的定限物權，因此，本文認為定義為用益物權，才符合立法的本質。宋志紅.再論土地經(jīng)營權的性質——基于對《農(nóng)村土地承包法》的目的解釋[J].東方法學,2020(02):146-158.《中華人民共和國民法典》第205條：“本編調(diào)整因物的歸屬和利用產(chǎn)生的民事關系?！庇行ЬS護“三權”“三權分置”下“三權”既存在整體效用，三者的平衡有利于土地改革的發(fā)展，而它們又有各自功能，維護好每一項權利才能充分發(fā)揮其權能。從當前實際出發(fā)，實施“三權分置”不僅要使得經(jīng)營權流轉格局形成，重點更是有效維護“三權”的權利，清除主要障礙。農(nóng)村土地所有權屬于農(nóng)村集體所有，無論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權如何抵押擔保流轉，以何種方式流轉向誰流轉，都無法改變農(nóng)村土地集體所有的本質。農(nóng)村集體不能直接干涉農(nóng)村土地的抵押擔保流轉，但是農(nóng)村集體作為土地所有權人在土地經(jīng)營權抵押擔保流轉時，其有責任保證土地流轉符合用途管制要求，例如按規(guī)定使用農(nóng)村土地，不能改變其用途以及土地流轉后使用性能不能有所降低。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權是物權，是財產(chǎn)權，也是農(nóng)民個體“成員權”的體現(xiàn)。因此，在土地流轉時簽訂土地承包合同，約定好承包期，保護農(nóng)民的權利，既要穩(wěn)定農(nóng)民的承包權，又要明確承包法的土地承包權，這是抵押擔保流轉農(nóng)村土地的重要前提。農(nóng)村土地經(jīng)營權是一種民事權利，為保持農(nóng)村土地承包關系長久穩(wěn)定產(chǎn)生的新型的用益物權，也是從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權派生的一項基本權能，土地經(jīng)營權人有權在取得承包人流轉土地給予的經(jīng)營權后，在合同約定的期限內(nèi)占有農(nóng)村土地，根據(jù)約定的土地用途經(jīng)營土地，自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益。我認為在實踐中，各地區(qū)應出臺相應的政策明確農(nóng)村集體不能以所有權的名義干涉抵押擔保，政府也不能以行政權的名義過分阻礙，經(jīng)營權的主體地位必須在土地抵押擔保流轉中得到足夠的保障，不能被侵犯。（三）完善土地經(jīng)營權價值評估機制土地經(jīng)營權價值評估是確定抵押數(shù)額不可缺少的環(huán)節(jié)，也是進行土地抵押擔保流轉的重要步驟，但是，地域的不同、氣候等自然環(huán)境的不可預測性以及缺乏專業(yè)評估人才等因素，使得開展土地經(jīng)營權價值評估工作面臨重重困難，因此，有必要建立健全完善的土地經(jīng)營權價值評估機制。1.建立專業(yè)的評估機構隊伍。評估人員應具備相應的專業(yè)知識，如有條件，可通過資格考試選拔人才。2.提高評估人員的職業(yè)素質。加強評估人員的職業(yè)道德教育