今日教學(xué)第七章.ppt

1、今天的教育、第七章準(zhǔn)據(jù)法的確定、第一節(jié)準(zhǔn)據(jù)法的概念和特征、第一、準(zhǔn)據(jù)法的概念是指通過沖突法規(guī)范解決國際民間商事爭論的具體實(shí)體法規(guī)。 第一節(jié)準(zhǔn)據(jù)法的概念和特征，二、準(zhǔn)據(jù)法的特征1準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是可以確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。 2準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是沖突規(guī)范指定后規(guī)定的實(shí)體法。 3準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的一部分，必須結(jié)合具體的事件事實(shí)來確定。 4準(zhǔn)據(jù)法不是一般的法律制度和法律體系，而是具體的“法”，即具體的實(shí)體法規(guī)和法律文件。第二節(jié)準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法、一、準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法的含義和作用二、準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法1根據(jù)法律的性質(zhì)決定法律的選擇2根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇3根據(jù)最密切的關(guān)系原則決定法律的選擇

2、4根據(jù)政府的利益分析決定法律的選擇第二節(jié)準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法、 5根據(jù)規(guī)則選擇方法決定法律的選擇6分割方法決定法律的選擇7當(dāng)事人的意愿自愿決定法律的選擇8國外的判決的承認(rèn)和執(zhí)行有利的決定法的選擇9比較損害方法決定法律的選擇10肯塔基州的方法決定法律的選擇11 .根據(jù)功能分析方法決定法律選擇的第三節(jié)實(shí)質(zhì)問題和過程問題，一、實(shí)質(zhì)問題和過程問題的劃分意義1 .意義：國際私法劃分實(shí)質(zhì)問題和過程問題的目的是定義什么樣的問題是法院依照當(dāng)?shù)胤ㄅ袛喈?dāng)事人是正當(dāng)?shù)摹?一般來說，如果一個(gè)問題被認(rèn)為是程序問題，則法院的地法適用；如果被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)性問題，則必須根據(jù)沖突規(guī)范選擇適用的法律。 第三節(jié)實(shí)質(zhì)性問題和程序問題，2

3、.標(biāo)準(zhǔn)：大陸法系學(xué)者提出，當(dāng)事人之間的關(guān)系應(yīng)屬于當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系，即當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)屬于實(shí)體法的法院與當(dāng)事人與第三者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是序論法的一部分。 美國學(xué)者庫克以“法院對處理這個(gè)問題是否感到不便”為實(shí)際標(biāo)準(zhǔn)。 第三節(jié)實(shí)質(zhì)問題和程序問題，二、若干具體問題的識別(一)時(shí)效問題(國際私法中的時(shí)效是指訴訟時(shí)效，即權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，即喪失使法院按照訴訟程序履行義務(wù)人的權(quán)利的制度) 1大陸法系國家將時(shí)效問題識別為實(shí)質(zhì)法問題，涉外民事2英美法系國家將時(shí)效問題識別為序論問題，一律適用法院地法。 3我國把時(shí)效問題識別為實(shí)體法問題。 第三節(jié)實(shí)質(zhì)問題和過程問題，(二)證據(jù)問題大多是

4、有關(guān)證據(jù)的規(guī)則是內(nèi)部的指導(dǎo)法院查明事實(shí)真相的規(guī)則，它們確實(shí)是過程性的。 但是，舉證責(zé)任(為了避免當(dāng)事人敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，負(fù)責(zé)向法院提出證據(jù)證明其主張的事實(shí)存在的責(zé)任)的定性有很大差異： 1大陸法系國家認(rèn)為舉證責(zé)任問題是實(shí)體法問題，對涉外民事事件適用依據(jù)法。 2英美法系國家將舉證責(zé)任問題識別為序論問題，一律適用法院地法。 3我國將舉證責(zé)任問題識別為實(shí)體法問題。 第三節(jié)實(shí)質(zhì)問題和程序問題，(三)推定問題1大陸法系國家認(rèn)為推定問題為實(shí)體法問題，對涉外民事事件適用依據(jù)法。 2英美法系國家一般認(rèn)為事實(shí)推定問題為序論問題，一律適用法院地法的法律推定問題分為可反駁的法律推定和不可反駁的法律推定，作為實(shí)體法問題或程

5、序法問題識別，決定適用于涉外民事事件的依據(jù)法。 3要區(qū)分推定，認(rèn)為分為序論法或?qū)嶓w法比較合適。 第三節(jié)實(shí)質(zhì)問題和程序問題，(四)賠償問題1大陸法系國家將賠償問題識別為實(shí)體法問題，涉外民事事件適用依據(jù)法。2在英美法系國家中英國將賠償問題識別為序論問題，一律適用法院地法美國將賠償問題識別為實(shí)體法問題，對涉外民事事件適用依據(jù)法。 3我國將賠償問題識別為實(shí)體法問題。 第三節(jié)實(shí)質(zhì)性問題和程序問題，(五)優(yōu)先權(quán)問題1大陸法系國家將優(yōu)先權(quán)問題識別為實(shí)體法問題，對涉外民事事件適用依據(jù)法。 2在英美法系國家中，英國將優(yōu)先問題識別為序論問題，一律適用法院地法的美國將優(yōu)先問題識別為實(shí)體法問題，對涉外民事事件適用依據(jù)

6、法。 的雙曲馀弦值。 3我國將優(yōu)先權(quán)問題識別為實(shí)體法問題。 第四節(jié)前提問題，一、前提問題的概念1 .典型例(李伯康不動(dòng)產(chǎn)繼承案)李伯康1938年在家鄉(xiāng)廣東臺(tái)山與范素賢結(jié)婚，婚后一直沒有孩子。 1943年，他在美國定居，住在洛杉磯。 1967年1月，他又和周樂蒂在美國內(nèi)華達(dá)州結(jié)婚。 1981年7月，他在洛杉磯去世。 李先生的遺產(chǎn)有位于廣州的四層大廈。 1986年5月，范素賢離開廣東臺(tái)山在香港定居多年，得知李伯康在美國去世后，在廣州一家公證處做了繼承上述房地產(chǎn)的關(guān)系證明，同年7月收到房地產(chǎn)證明。 周樂蒂在美國得知此事后，立即委托代理人在廣州某區(qū)法院起訴，要求繼承亡夫留下的上述不動(dòng)產(chǎn)。 問：本案的主

7、要問題和前提問題分別是什么？第四節(jié)前提問題，2 .意思：也稱為前提問題、附帶問題，如果一個(gè)國家的法院在處理國際私法中的某個(gè)訴訟問題時(shí)，必須以解決另一個(gè)問題為前提條件，則將該訴訟問題稱為本問題或主要問題。 第一個(gè)需要解決的其他問題稱為“前提問題”或者“附帶問題”，第四節(jié)前提問題、二、前提問題的構(gòu)成要件構(gòu)成前提問題必須具備三個(gè)條件： (1)主要問題必須根據(jù)法院地國的沖突規(guī)范以外國法為依據(jù)法，前提問題是國際私法上的問題。 (2)需要先解決的問題具有獨(dú)立性，可以作為單獨(dú)的爭論向法院提起訴訟，并且可以援用自己的沖突規(guī)范。 第四節(jié)前提問題、(3)在確定前提問題的依據(jù)法時(shí)，法院地國的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范與主要

8、問題依據(jù)法所屬國家的沖突規(guī)范和實(shí)體規(guī)范不同，會(huì)導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。 第四節(jié)前提問題、三、前提問題準(zhǔn)據(jù)法的確定在前提問題準(zhǔn)據(jù)法確定之前有兩種對立的意見，一是根據(jù)主要問題主張所屬國家的沖突規(guī)則，一是主張適用法院國家的沖突規(guī)則。 現(xiàn)在，主要通過看這個(gè)前提問題的重點(diǎn)偏向哪一方，來決定適用法院當(dāng)?shù)貒?，還是適用主要問題依據(jù)法所屬國家的沖突規(guī)范。 第四節(jié)前提問題，(1)主要問題準(zhǔn)據(jù)法主義：適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國家沖突規(guī)范。 主要代表人物有沃爾夫(Wolf )、梅爾希奧(Melchior )、溫格勒(Wengler )等(2)法院地方法律主義：適用法院地方?jīng)_突規(guī)范。 主要代表人物有努斯鮑姆、柯馬克、拉佩(

9、Raape )等。 (3)個(gè)案研究主義：根據(jù)事件的特殊情況分別處理。 主要的代表人物是英國的學(xué)者莫里斯。 第五節(jié)特殊情況下準(zhǔn)據(jù)法的確定，一、時(shí)間法律沖突和準(zhǔn)據(jù)法的確定，一般情況下，對于已經(jīng)發(fā)生的法律關(guān)系，只適用法律關(guān)系成立時(shí)有效的法律。 也就是說，對于權(quán)利的取得，應(yīng)該采用“既得權(quán)利保護(hù)”和“法律不溯及過去”的原則。 但在第五節(jié)特殊情況下準(zhǔn)據(jù)法確定，1法院當(dāng)?shù)貨_突規(guī)范在涉外民事法律關(guān)系建立后變更的，會(huì)發(fā)生當(dāng)時(shí)的法律沖突問題。 2法院當(dāng)?shù)貒业募m紛規(guī)范不變，但當(dāng)事人的國籍、住所或物所在地等連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)發(fā)生變化3法院當(dāng)?shù)貒业募m紛規(guī)范不變，但其指定的依據(jù)法發(fā)生了變更。第五節(jié)特殊情況下準(zhǔn)據(jù)法的確定，對

10、上述問題，主要有所不同，按照下列規(guī)則處理： 1法院地方國家沖突規(guī)范變更的，解決辦法一般遵循修改后的國際私法規(guī)定。 2如果連接點(diǎn)的事實(shí)發(fā)生變更，立法和實(shí)踐沒有形成一致的解決方案。 一般根據(jù)民間商事關(guān)系的性質(zhì)，從對案件有利的公正合理的解決出發(fā)，分別處理可變原則(部分國際民間商事關(guān)系是指當(dāng)事人變更的國籍國法或居住地法可以作為依據(jù)法)和不變原則(依據(jù)法是指不會(huì)因連結(jié)點(diǎn)的變更而變更)。 第五節(jié)特殊情況下準(zhǔn)據(jù)法的確定、3沖突規(guī)范所指定準(zhǔn)據(jù)法變更的情況下準(zhǔn)據(jù)法如何確定，(1)由于立法程序的修改、廢除或者新法的公布，新舊法規(guī)不同的，一般應(yīng)當(dāng)根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法院國家的法律來確定。 (2)當(dāng)涉外經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的“意思自治

11、”原則選擇的依據(jù)法發(fā)生變更時(shí)，是否應(yīng)適用新法，在國際私法理論上，一直存在著長期的爭論。 第五節(jié)特殊情況下準(zhǔn)據(jù)法的確定、二、區(qū)域間的法律沖突和準(zhǔn)據(jù)法的確定一國沖突規(guī)范指定適用多法域國家的法律時(shí)，應(yīng)該以該國哪個(gè)地區(qū)的法律為準(zhǔn)據(jù)法，國際上有兩種不同的解決方法： 1法院直接適用沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)，如住址、住處、 根據(jù)行為地或物所在地等作為2依據(jù)法所指定的依據(jù)法國的“區(qū)域間私法”，即該國為了調(diào)整國內(nèi)各法域間的法律沖突而使用的法律中的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行規(guī)定。 第五節(jié)特殊情況下準(zhǔn)據(jù)法的確定，3 .我國的做法：對于根據(jù)我國糾紛規(guī)范指定適用多法域國法律時(shí)該國哪些地區(qū)的法律的問題，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則的若干問題的意見第192條的規(guī)定：“依法應(yīng)適用