建設(shè)工程施工合同糾紛案件的若干疑難問題.ppt

1、建設(shè)工程施工合同糾紛案件的若干疑難問題,一、如何正確確定建設(shè)工程施工合同糾紛案件的訴訟主體； 二、關(guān)于建設(shè)工程施工合同的定性問題； 三、關(guān)于建設(shè)工程施工合同的效力問題； 四、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的問題 ；,主要內(nèi)容,一、如何正確確定建設(shè)工程施工合同糾紛案件的訴訟主體,1、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門 或下屬機構(gòu)簽訂合同情形； 2、建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)簽訂合同情形； 3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書簽訂合同情形；,4、共同承包或聯(lián)合承包情形； 5、存在總分包的情形； 6、個人建筑隊或個人合伙簽訂承包合同情形； 7、掛靠承包情形； 8、非法轉(zhuǎn)包情形；,9、籌建或臨時機構(gòu)發(fā)包工程情形； 10、施工

2、企業(yè)實行承包經(jīng)營情形；,1、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構(gòu)簽訂合同情形,建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。民訴法的意見第41條,2、建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)簽訂合同情形；,建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。民訴法意見第40條對民訴法第四十九條規(guī)定的其他組織的界定。,3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書簽訂合同情形；,借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的

3、建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。參照民訴法意見第52條有關(guān)出借業(yè)務(wù)介紹信、空白合同和銀行帳戶的規(guī)定。,4、共同承包或聯(lián)合承包情形；,共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng) 以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。參照民訴法意見有關(guān)合伙的規(guī)定。,5、存在總分包的情形；,實行總分包辦法的建筑工程，如因工程質(zhì)量問題產(chǎn)生糾紛，發(fā)包

4、人可以總承包人和分包人作為共同被告，這是因為依照建筑法和合同法的規(guī)定，總承包人或分包人應(yīng)向發(fā)包人就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定，看其是否符合無獨立求權(quán)的第三人的條件。當(dāng)然，此時如果是違法分包，則有三種情況：如實際施工人僅以分包人為被告，則應(yīng)依其選擇；如實際施工人直接選擇發(fā)包人為被告，則應(yīng)當(dāng)追加分包人為共同被告；如實際施工人以發(fā)包人、分包人為共同被告，則也應(yīng)依其選擇。需要明確的是，后兩種情況發(fā)包人僅需在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。并且，從高法的意見來看，對于突破合同相對性原則有進(jìn)一步從嚴(yán)的趨勢。,6、

5、個人建筑隊或個人合伙簽訂承包合同情形；,涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。其依據(jù)在于民訴法意見中有關(guān)個體工商聯(lián)戶和個人合伙的規(guī)定。,7、掛靠承包情形；,掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（最高法院民訴法意見第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！保?，但需注意的是，施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被

6、掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告，不過實踐中一般的作法是要求被掛靠單位出具一個書面聲明，以明確表示該部分權(quán)利屬于掛靠的企業(yè)。,8、非法轉(zhuǎn)包情形；,因非法轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人因為工程質(zhì)量問題起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。如實際施工人因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛僅起訴轉(zhuǎn)包人，則僅以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體；如實際施工人以發(fā)包人為被告起訴的，則應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人為共同被告，如實際施工人以轉(zhuǎn)包人或

7、發(fā)包人為共同被告起訴的，也應(yīng)準(zhǔn)許。但應(yīng)注意的是此時發(fā)包人僅在欠付承包人工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。如多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。,9、籌建或臨時機構(gòu)發(fā)包工程情形；,以籌建或臨時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。參照公司法有關(guān)籌建法人的規(guī)定。,10、施工企業(yè)實行承包經(jīng)營情形；,實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企

8、業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。因為在承包合同關(guān)系中，承包人系以發(fā)包人的名義對外從事民事活動的，其對外的民事責(zé)任應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。承包合同的相關(guān)權(quán)利義務(wù)僅系其內(nèi)部分配的問題。,二、關(guān)于建設(shè)工程施工合同的定性問題,1、關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的問題； 2、關(guān)于合同倒賣的問題； 3、關(guān)于合同轉(zhuǎn)包的問題；,1、關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的問題；,（1）、合同轉(zhuǎn)讓的概念及分類 合同轉(zhuǎn)讓是指合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，即當(dāng)事人一方將合同的權(quán)利或義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人。按照所轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同，合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的讓與、合同債務(wù)的承擔(dān)和合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)三種類型。,（2）、合同轉(zhuǎn)讓的法律特征,（）合同的轉(zhuǎn)讓以不改變原合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為前

9、提。合同的轉(zhuǎn)讓旨在使原合同的權(quán)利義務(wù)全部或部分地從合同一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移給第三人。受債權(quán)債務(wù)的穩(wěn)定性及轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的約束，受讓的權(quán)利和義務(wù)既不會超出原權(quán)利義務(wù)的范疇，也不會從實質(zhì)上變更原合同權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。 （）合同的轉(zhuǎn)讓發(fā)生合同主體的變化。合同轉(zhuǎn)讓并非在于保持原合同關(guān)系的效力，而是通過轉(zhuǎn)讓終止原合同，并形成新的合同關(guān)系，合同的主體發(fā)生變更，第三人代替原合同當(dāng)事人一方而成為合同當(dāng)事人，或者由第三人加入到合同關(guān)系之中成為合同當(dāng)事人。 （）合同的轉(zhuǎn)讓通常涉及兩種不同的法律關(guān)系。合同的轉(zhuǎn)讓主要是在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間完成的，但因為合同的轉(zhuǎn)讓涉及到原合同當(dāng)事人的利益，所以法律要求義務(wù)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)取得原合同另一方當(dāng)事

10、人的同意，而轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)及時通知原合同的另一方當(dāng)事人。,2、倒賣合同,（1）倒賣合同的概念 （2）合同轉(zhuǎn)讓與倒賣合同的區(qū)別,（1）倒賣合同的概念,倒賣合同是指當(dāng)事人無履約能力卻在訂立合同后轉(zhuǎn)手倒賣，從中牟取非法利益的行為。,（2）合同轉(zhuǎn)讓與倒賣合同的區(qū)別,倒賣合同是違法行為，與合同轉(zhuǎn)讓有本質(zhì)區(qū)別。區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)主要應(yīng)考慮是否存在牟利行為。合同法第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)并轉(zhuǎn)讓給第三人?！蔽覈穹ㄍ▌t第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，需經(jīng)原批準(zhǔn)機關(guān)的批

11、準(zhǔn)。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外?！睆囊陨蟽蓚€法條不難看出，凡以倒賣牟利為目的的，則構(gòu)成倒賣合同，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。,3、合同轉(zhuǎn)包,（1）合同轉(zhuǎn)包的概念 （2）合同轉(zhuǎn)包與轉(zhuǎn)讓的區(qū)別,（1）合同轉(zhuǎn)包的概念,轉(zhuǎn)包行為是指承包人私自將承包項目的部分或全部以一定的條件轉(zhuǎn)給第三人，由第三人履行后，再由承包人向發(fā)包人履行合同的行為。,（2）合同轉(zhuǎn)讓與合同轉(zhuǎn)包的區(qū)別,轉(zhuǎn)包行為實際上是在訂立承包合同后，在不終止承包合同效力的前提下，承包人又與第三人訂立轉(zhuǎn)包合同，兩個合同關(guān)系盡管在內(nèi)容上具有相同或相似性，但合同當(dāng)事人不同。而合同轉(zhuǎn)讓則是指在中止原合同的基礎(chǔ)上，確立新的合同關(guān)系，新合同關(guān)系與原合同關(guān)系

12、相比，在主體上已經(jīng)發(fā)生了變化。解釋第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?三、關(guān)于建設(shè)工程施工合同的效力問題,1、確認(rèn)合同效力的一般原則 ； 2、建設(shè)工程施工合同效力的確認(rèn)；,1、確認(rèn)合同效力的一般原則 ；,（1）審查合同主體是否合格； （2）審查合同內(nèi)容是否合法； （3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實； （4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。,注意,建設(shè)工程施工合同作為合同法規(guī)定的一種有名合同，對其效力的審查當(dāng)然也離不開

13、前述四個方面。但在民事審判實踐中需注意的是，建設(shè)工程施工合同是一類較為特殊的合同，不能僅僅按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定是例外，該規(guī)定是強制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。這一點后面還將要談到。,2、建設(shè)工程施工合同效力的確認(rèn)；,（1）審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與 承包施工的主體資格 ； （2）審查合同內(nèi)容是否違反國家利益和社會公共利益； （3）審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實； （4）審查合同是否經(jīng)過了必要的程序； （5）審查總分包是

14、否合法；,（1）發(fā)包方與承包方的主體資格審查,一般而言，法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程。,發(fā)包方資格審查,在建筑法以及其他建設(shè)行政管理法規(guī)當(dāng)中，就建設(shè)方即發(fā)包方規(guī)定了大量的強制性規(guī)范。要求：A、發(fā)包人發(fā)包的工程必須辦理了立項手續(xù)；B、必須取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證； C、招投標(biāo)工程的招標(biāo)人還必須具體相應(yīng)的招標(biāo)的條件等。這些規(guī)定的目的主要是基于行政管理的需要，確保建設(shè)工程的合法性。但就其性質(zhì)而言，其并無干預(yù)民事主體利益關(guān)系的意圖，純粹是為了行政管理的需要，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種管理型的強制性的規(guī)范，對其的違反，對建設(shè)工程施工合同的效力應(yīng)無生

15、影響，不得據(jù)此認(rèn)定無效。截至目前，很多人仍然認(rèn)為此種情形下合同的標(biāo)的即建設(shè)工程本身違法，應(yīng)為無效，這種觀點是不對的。當(dāng)然，在這種情況下，如果導(dǎo)致工程停工、緩建，發(fā)包方有可能會構(gòu)成違約，承擔(dān)違約責(zé)任。這是合同法第二百八十四條的規(guī)定。,幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：,A、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的 ； B、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以法人名義簽訂合同，如該內(nèi)設(shè)機構(gòu)本身具有簽約的職能 ； C、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以法人名義簽訂合同，且簽約行為并非該機構(gòu)的職能 ； D、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以自己的名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的 ； E、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以自己的名義

16、簽訂合同，法人不知道或反對、也不準(zhǔn)備履行的 ； F、臨時機構(gòu)對外發(fā)包工程 ； G、籌建單位對外發(fā)包工程；,A、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對,法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效。這實際上是依據(jù)民法通則第六十六條所規(guī)定的一種特殊的代理行為，學(xué)理上將其歸入為表見代表的一種特殊形式。,B、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以法人名義簽訂合同，如該內(nèi)設(shè)機構(gòu)本身具有簽約的職能,法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以法人名義簽訂合同，如該內(nèi)設(shè)機構(gòu)本身具有簽約的職能（如合同部），此時應(yīng)當(dāng)參照職務(wù)行為的規(guī)定認(rèn)定合同有效；,C、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以法人名義簽訂合同，且簽約行為并非該機構(gòu)

17、的職能 ；,法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以法人名義簽訂合同，且簽約行為并非該機構(gòu)的職能，如沒有法人的事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，在這種情況下應(yīng)以合同主體不適格認(rèn)定為無效。當(dāng)然，這種情況如相對人有理由相信其有這方面的職能或有這方的授權(quán)，仍可參照合同有關(guān)表見代理或表見代表的規(guī)定認(rèn)定為有效。,D、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以自己的名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的 ；,法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以自己的名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效，這仍然是源于職能行為的理論基礎(chǔ)。,E、法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以自己的名義簽訂合同，法人不知道或反對、也不準(zhǔn)備履行的 ；,法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)以自己的

18、名義簽訂合同，法人不知道或反對、也不準(zhǔn)備履行的，這時應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)包人的民事行為能力欠缺而認(rèn)定合同無效。當(dāng)然此種情形下仍不排除參照表見代理及表見代表行為處理的適用余地。,F、臨時機構(gòu)對外發(fā)包工程 ；,臨時機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。這時要審查臨時機構(gòu)是否是行政機關(guān)正式行文成立，有一定的機構(gòu)、辦公地點、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，可以認(rèn)定合同有效。,G、籌建單位對外發(fā)包工程；,審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認(rèn)。,承包方資格審查,施工單位的資格主要審查其是否具備與所承包的工程

19、類別相適應(yīng)的施工資質(zhì)。 由于建筑產(chǎn)品是涉及共公安全的特殊產(chǎn)品，為保證建筑產(chǎn)品的質(zhì)量，法律、法規(guī)對建筑市場的主體規(guī)定了嚴(yán)格的準(zhǔn)入條件，對承包人的資質(zhì)作了嚴(yán)格的限制。建筑法第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。,有一點需要明確,就一般意義而言，有關(guān)市場準(zhǔn)入的強制性規(guī)范都應(yīng)屬于管理型的強制性規(guī)范，對其違反不會導(dǎo)致合同無效。但由于前面講的，建筑產(chǎn)品事關(guān)公共安全，資質(zhì)管理的立法目的在于確保建設(shè)工程質(zhì)量，對其的違反必然帶來建設(shè)工程質(zhì)量隱患，危害公共

20、安全，故建筑法及有關(guān)行政管理法規(guī)關(guān)于施工企業(yè)的資質(zhì)管理的規(guī)定不僅僅是管理型的規(guī)范，同時還是一種取締型及效力型規(guī)范，必須堅決取締無資質(zhì)承包、超越資質(zhì)等級承包及借用他人資質(zhì)承包行為，從根本上否認(rèn)此類合同的效力。為此，最高人民法院有關(guān)建設(shè)工程承包合同糾紛的司法解釋第一條即明確規(guī)定了此類合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。,另外，,建筑法及相關(guān)行政管理法規(guī)還規(guī)定，建設(shè)工程必須取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，這些規(guī)范應(yīng)均屬于管理型的強制性規(guī)范，不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。,因承包方的主

21、體資格問題致合同無效的具體情形,A、無承包資質(zhì)的施工單位所簽訂的合同無效； B、施工單位借用、冒用、盜用資質(zhì)證書承包工 程，所簽訂的合同無效； C、施工單位超越資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效； D、無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程 ； E、個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑 ； F、兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的； G、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機承包工程；,A、無承包資質(zhì)的施工單位所簽訂的合同,無承包資質(zhì)的施工單位所簽訂的合同無效。這里需要注意，對于一般的農(nóng)建工程，由于其施工技術(shù)及工藝都很簡單，一般也不會存在質(zhì)量問題，故對此類工程無資質(zhì)承包不影響

22、合同效力。,B、施工單位借用、冒用、盜用資質(zhì)證書所簽訂的合同,施工單位借用、冒用、盜用資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。高法的司法解釋只明確了借用，但我們認(rèn)為冒用和盜用本質(zhì)上即無資質(zhì)承包，故也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。,C、施工單位超越資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同,施工單位超越資質(zhì)等級承包工程所簽訂的合同無效。應(yīng)當(dāng)注意的是較高的施工資質(zhì)可以承包較低級別的工程，僅有較低級別的資質(zhì)承包較高級別的工程時合同無效。,D、無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程,此時： 如果該建筑隊系以自己的名義簽訂的合同，則類似于借用資質(zhì)承包，合同無效； 如以被掛靠單位的名義簽訂合同，被掛靠單位統(tǒng)一進(jìn)

23、行施工管理的，則其相當(dāng)于施工單位的內(nèi)部承包，合同有效； 如以被掛靠單位名義承包，被掛靠單位除收取一定的管理費以外不進(jìn)行任何施工管理，則其相當(dāng)于轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)單位承包或倒賣合同行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。,E、個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑 ；,個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。,F、兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的；,兩個施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。,G、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機承包工程；,具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)（有營業(yè)執(zhí)照），具備一定的技術(shù)能力，對外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其

24、營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；承包人的內(nèi)部職能部門對外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。,建設(shè)工程施工合同效力的確認(rèn)；,（1）審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與 承包施工的主體資格 ； （2）審查合同內(nèi)容是否違反國家利益和社會公共利益； （3）審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實 （4）審查合同是否經(jīng)過了必要的程序； （5）審查總分包是否合法；,2、審查合同內(nèi)容是否違反國家利益和社會公共利益；,合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個方面，在建設(shè)工程承包合同中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效

25、的較少見，即使有也可能是某一個或幾個具體的條款無效，屬于部分無效，這里不祥敘。,建設(shè)工程施工合同效力的確認(rèn)；,（1）審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與 承包施工的主體資格 ； （2）審查合同內(nèi)容是否違反國家利益和社會公共利益； （3）審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實 （4）審查合同是否經(jīng)過了必要的程序； （5）審查總分包是否合法；,3、審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實；,審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。,建設(shè)工程施工合同效力的確認(rèn)；,（1）審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與 承包施工的主體資格 ； （2）審查合同內(nèi)容是否違反國家利益和

26、社會公共利益； （3）審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實 （4）審查合同是否經(jīng)過了必要的程序； （5）審查總分包是否合法；,4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序；,審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程項目未經(jīng)招投標(biāo)或者中標(biāo)無效的，所簽合同無效。任何將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)所簽合同均應(yīng)認(rèn)定為無效合同。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計變更合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。,建設(shè)工程施工合同效力的確認(rèn)；,（1）審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與

27、承包施工的主體資格 ； （2）審查合同內(nèi)容是否違反國家利益和社會公共利益； （3）審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實 （4）審查合同是否經(jīng)過了必要的程序； （5）審查總分包是否合法；,5、審查總分包是否合法；,對于非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及倒賣合同者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。,這里需要注意一點，,以前對于總承包方或?qū)I(yè)承包方為規(guī)避轉(zhuǎn)包的規(guī)定，將其所承接的建設(shè)工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包者，按以前的作法是一律認(rèn)定合同無效。高法有關(guān)建設(shè)工程承包合同糾紛案件的司法解釋對此未予以明確，其原因在于，隨著建設(shè)工程施工的專業(yè)分工越來越精細(xì)化，對于單項工程由不同的專業(yè)施工部門聯(lián)合來完成已越來越普遍，同時也是為了從另一向度保

28、證工程質(zhì)量的需要，并且建筑法的修訂也正在考慮將土木工程等原房屋建筑工程以外的專業(yè)性較強建設(shè)工程一并納入建筑法調(diào)整的范圍，對于這些專業(yè)性較強的建設(shè)工程如一律禁止肢解分包與行業(yè)慣例不任，也會限制這些建筑行業(yè)的發(fā)展。因此，對于肢解分包的問題我們的意見是以無效為原則，以有效為例外。關(guān)健考慮是否因?qū)I(yè)施工所必須。,總結(jié)：建設(shè)工程施工合同效力的確認(rèn),（1）審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與 承包施工的主體資格 ； （2）審查合同內(nèi)容是否違反國家利益和社會公共利益； （3）審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實 （4）審查合同是否經(jīng)過了必要的程序； （5）審查總分包是否合法；,四、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的問題,1、關(guān)于

29、工程價款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)； 2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提； 3、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)行使的期限和起算點 ； 4、關(guān)于承包人行使工程價款優(yōu)先權(quán)的條件； 5、實踐中工程價款優(yōu)先權(quán)不予支持的若干情形。,法律依據(jù),合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?四、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的問題,1、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)； 2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提； 3、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)行使的

30、期限和起算點 ； 4、關(guān)于承包人行使工程價款優(yōu)先權(quán)的條件； 5、實踐中工程價款優(yōu)先權(quán)不予支持的若干情形。,1、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì),學(xué)者觀點 最高人民法院的觀點,學(xué)者觀點指法定抵押權(quán),中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的梁慧星研究員認(rèn)為，合同法第二百八十六條從設(shè)計、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。其主要理由有四： 一是法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)利； 二是從法律政策上考慮，法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)中相當(dāng)部分是建筑工人的工資，應(yīng)予優(yōu)先確保； 三是建設(shè)工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第

31、三人的承包人，違背公平及誠實信用原則； 四是承包人法定抵押權(quán)，是法律保護(hù)承包人利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護(hù)勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的目的。,最高人民法院的觀點 -法定優(yōu)先權(quán),（1）特定種類債權(quán)的保護(hù)； （2）擔(dān)保債權(quán)； （3）債務(wù)人本人全部或特定財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保； （4）無須公示的擔(dān)保； （5）價值權(quán)、變價權(quán) ；,（1）特定種類債權(quán)的保護(hù),優(yōu)先權(quán)是法律根據(jù)立法政策為維護(hù)社會公平和社會秩序而賦予特種債權(quán)的債權(quán)人的一項權(quán)利，其作用是對個別的特殊種類的債權(quán)加以特別保護(hù)，而不是在當(dāng)事人平等的基礎(chǔ)上成立的對某一特定債權(quán)的特別保護(hù)。根據(jù)各國法律規(guī)定，優(yōu)先權(quán)主要有公益費用優(yōu)先權(quán)、受雇人用勞工薪金優(yōu)先

32、權(quán)、勞工意外死傷補償費用優(yōu)先權(quán)、送葬費用優(yōu)先權(quán)、最后醫(yī)療費用優(yōu)先權(quán)和債務(wù)人及其家屬生活費用優(yōu)先權(quán)等。建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)是特定種類的債權(quán)而非特定的具體債權(quán)的保護(hù)等。,（2）擔(dān)保債權(quán),優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。優(yōu)先權(quán)不能由當(dāng)事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當(dāng)事人約定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，而類似于留置權(quán)。但優(yōu)先權(quán)不以占有債務(wù)人的財產(chǎn)為前提。,（3）債務(wù)人本人全部或特定財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保,優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財產(chǎn)和特定財產(chǎn)擔(dān)保特種債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物既可能是債務(wù)人的全部財產(chǎn)，也可能是債務(wù)人的特定財產(chǎn)，但不能是第三人的財產(chǎn)。這是有別于抵押權(quán)的最明顯的區(qū)別。,（4）無

33、須公示的擔(dān)保,優(yōu)先權(quán)多是無須公示的擔(dān)保物權(quán)。民法上擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，原則上需要以公示為要件，否則，擔(dān)保物權(quán)不能成立或者不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。而優(yōu)先權(quán)基于其權(quán)利的法定性，大多數(shù)國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務(wù)人的財產(chǎn)為公示要件。,（5）價值權(quán)、變價權(quán),優(yōu)先權(quán)以其擔(dān)保物價值為擔(dān)保，以擔(dān)保物變價為實現(xiàn)途徑。,四、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的問題,1、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)； 2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提； 3、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)行使的期限和起算點 ； 4、關(guān)于承包人行使工程價款優(yōu)先權(quán)的條件； 5、實踐中工程價款優(yōu)先權(quán)不予支持的若干情形。,2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提,主要包括法定優(yōu)先權(quán)是否需要登記，以及

34、法定優(yōu)先權(quán)的行使是否在工程竣工驗收合格以后兩個問題,（1）關(guān)于是否需要登記的問題,法定優(yōu)先權(quán)無需登記，理由有二： 一是合同法第二百八十六條沒有作出工程價款優(yōu)先權(quán)必須進(jìn)行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權(quán)區(qū)別于一般抵押權(quán)的一個重大方面；一般抵押權(quán)只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因為優(yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記。 二是如要求承包人進(jìn)行登記也有一定困難，因為承包人在建筑工程合同成立時不可能知道發(fā)包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價款的，

35、承包人才能行使法定抵押權(quán)。,（2）行使是否以工程竣工驗收合格為前提 ？,高法有關(guān)建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的批復(fù)雖未對此作正面規(guī)定，但從其優(yōu)先權(quán)行使期限的規(guī)定來看，其事實上也認(rèn)為建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)并不以工程竣工驗收合格為前提。前述批復(fù)規(guī)定建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月，起算點為：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。顯然其規(guī)定的第二種起算點系指未完工工程，即建設(shè)工程施工合同中途終止履行的情況，這時建設(shè)工程并未竣工驗收。對于該種情形下承包方已施工工程的價款沒有任何特別的理由應(yīng)將其排除在外。,四、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的問題,1、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)； 2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提； 3、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)行使的期限和起算點 ； 4、關(guān)于承包人行使工程價款優(yōu)先權(quán)的條件； 5、實踐中工程價款優(yōu)先權(quán)不予支持的若干情形。,3、關(guān)于工程價款優(yōu)先權(quán)行使的期限和起算點,規(guī)定工程價款優(yōu)先權(quán)行使的期限，其目的在于促使承包人盡快行使優(yōu)先權(quán)，以維護(hù)交易秩序安全，保護(hù)銀行和其他第三人的利益。 我國海商法和民用航空法都對行使優(yōu)先權(quán)規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權(quán)為1年，民用航空器優(yōu)先權(quán)為3個月。 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先