專題五 契約的不履.ppt

1、主題五：不履行合同，一、履行障礙的一般理論是，債務(wù)人的行為不能滿足債務(wù)關(guān)系本身的要求，從而導(dǎo)致債務(wù)關(guān)系妨礙目的的完成，債務(wù)人的行為就成為侵犯義務(wù)(Pflichtverletzung )。 債務(wù)人的這樣的義務(wù)侵害可以表現(xiàn)為對(duì)存在于債務(wù)關(guān)系的支付義務(wù)的侵害，也可以表現(xiàn)為對(duì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過債務(wù)關(guān)系的支付義務(wù)的侵害。 德民是以不能支付和債務(wù)人延遲為履行障礙的類型，不能支付是核心。 1902年，柏林執(zhí)業(yè)律師赫爾曼施萊普(Hermann Staub )提出了積極的侵權(quán)合同說，挑戰(zhàn)了原來的履行障礙體系。履行殘疾法統(tǒng)一概念的模式考慮(1)不履行(Nichterfllung，non-performan

2、ce ) :國(guó)際商事合同原則第7.1.1條歐洲合同法原則第1:301條第4項(xiàng)聯(lián)合國(guó)統(tǒng)一買賣法第45條第1項(xiàng)對(duì)德民不履行的狹義理解(2) 侵犯義務(wù)：聯(lián)合國(guó)統(tǒng)一買賣法第二十五條德國(guó)民法典第二百八十條第一款規(guī)定，債務(wù)人侵犯?jìng)鶆?wù)關(guān)系造成的義務(wù)的，債權(quán)人可以要求賠償由此產(chǎn)生的損害，但侵犯義務(wù)不能歸咎于債務(wù)人的，即債務(wù)人不應(yīng)對(duì)侵犯義務(wù)負(fù)責(zé)的，不適用本規(guī)定“侵犯義務(wù)”和“違反義務(wù)”，二、不履行的常見形式是：1.不能支付(1)的意思：不能支付是指?jìng)鶆?wù)關(guān)系上的支付不能(主觀上不能)給債務(wù)人，或者誰也不能(客觀上不能)。 不能克服的所謂真正不可能，除此之外，現(xiàn)代債務(wù)關(guān)系立法也不能視為只有超越債務(wù)范圍的努力才能克服

3、的所謂事實(shí)和人身也不能支付(德民第275條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)) (2)分類及其意義和價(jià)值。 (3)不能支付的效力： a .一開始就不能支付的合同效力。 以前德民第306條和臺(tái)民第246條第1款的前段為代表，一開始就認(rèn)為未能達(dá)成的合同無效。 這個(gè)結(jié)論來源于羅馬法中的“不可能的東西不產(chǎn)生任何借款”的教義。 另外，法律民第1128條規(guī)定：“合同的目標(biāo)，以允許交易為限”。 法民第1601條第1項(xiàng)：“買賣當(dāng)時(shí)，出售的全部損失，買賣無效”。 奧地利民法典第878條第1句說：“正當(dāng)不能做的事，不能成為有效合同的目標(biāo)?！?關(guān)于在德國(guó)債法修改后不能支付的法律結(jié)果作了新的規(guī)定，其第311條第1項(xiàng)的規(guī)定如果債務(wù)人不需要

4、按照新債務(wù)法第275條第1項(xiàng)到第3項(xiàng)支付，并且在合同時(shí)已經(jīng)存在支付障礙，不妨礙合同的效力。 b .后來無法實(shí)現(xiàn)的效力。 根據(jù)一般的見解，雖然之后不能影響合同的效力，但可以發(fā)生債務(wù)不履行的問題，不會(huì)因?yàn)榭陀^上不能主觀而有所不同。 c .我國(guó)的立場(chǎng)。 在學(xué)說上，有可能把目標(biāo)作為法律行為的生效要件，但是在立法上沒有采用可能理論的明確性。 由于各立法例，特別是國(guó)際條約大多放棄了以不能理論為無效原因的理論，我國(guó)沒有必要把不能理論作為無效原因。 相關(guān)判例也支持履行合同有效，不能承擔(dān)違約責(zé)任處理的見解。 d .代償請(qǐng)求權(quán)問題。 2 .付款延遲(1)期限的確定認(rèn)定延遲的實(shí)質(zhì)要求和形式要求： a .實(shí)質(zhì)要求：期

5、間日期和期間的確定。 b .形式要件：經(jīng)“催告”。 在德國(guó)、法國(guó)等受羅馬法系影響的國(guó)家的法律傳統(tǒng)中，為了從根本上轉(zhuǎn)換債務(wù)人的命運(yùn)，正式進(jìn)入下一階段，債權(quán)人原則上必須催告?zhèn)鶆?wù)人支付，以此促使債務(wù)人完成本來應(yīng)該完成的支付。 必須首先完成從“延遲”(Verzoegerung )到“延遲”(Verzug )的過渡。 法民第1146條前段：“損害賠償僅在債務(wù)人經(jīng)催告履行債務(wù)時(shí)發(fā)生”。(2)無需催告的延遲期代人催告：德民第286條第1項(xiàng)的規(guī)定中，支付延遲原則上需要催告，而第2項(xiàng)的規(guī)定中，有4個(gè)無需催告的情況，第二，某事件必須在支付前發(fā)生， 支付的適當(dāng)期限由日歷決定，從該事件發(fā)生時(shí)開始可按日歷糾正；債務(wù)人認(rèn)

6、真且最終拒絕履行支付；第四，由于特殊原因，測(cè)量雙方利益時(shí)，證明立即發(fā)生延遲是合法的。 3 .不完全供給(積極侵害債權(quán)) (1)的意思：債務(wù)人履行債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本意，在我國(guó)立法上稱為“合同義務(wù)的履行不符合約定”(民通第111條、合同法第107條)。 在德國(guó)被稱為積極侵害債權(quán)，在臺(tái)灣被稱為不完全給付，在日本被稱為不完全履行。 從狹義上理解積極的侵害債權(quán)，將其限定為加害給付，加害給付意外的不完全給付也稱為瑕疵給付。 (2) a型.付款義務(wù)的不完全履行：權(quán)利瑕疵、物品瑕疵。 對(duì)于物品的瑕疵，有必要區(qū)分類別和特定物嗎？ 以及瑕疵擔(dān)保責(zé)任和違約責(zé)任的關(guān)系問題。 b .違反附帶義務(wù)。 三、不履行

7、法律的結(jié)果，1 .繼續(xù)履行(1)繼續(xù)探討合理性：是否有強(qiáng)制或行動(dòng)強(qiáng)制的嫌疑，是否違反私法自治的嫌疑，有必要區(qū)別“給與的債務(wù)”和“為的債務(wù)”嗎？ (2)具體形態(tài)： a .直接強(qiáng)制。 不管債務(wù)人的意愿，依照國(guó)家公共權(quán)力直接實(shí)現(xiàn)債權(quán)內(nèi)容的強(qiáng)制辦法。 b .代替執(zhí)行。 債務(wù)人對(duì)判決、裁定及其他法律文書指定的行為，未按照?qǐng)?zhí)行通知履行的，人民法院可以委托有關(guān)機(jī)關(guān)或者其他人完成，費(fèi)用可以執(zhí)行和承擔(dān)(民訴法第二百三十一條)。 c .間接強(qiáng)制。 對(duì)債務(wù)人施加心理壓力，采取促使債務(wù)履行的強(qiáng)制方法。 民訴法第232條。 d .要求繼續(xù)履行。 債務(wù)人不履行合同義務(wù)，無論拒絕履行、延遲履行還是不完全履行，守約人都可以提

8、出新的履行期限，即寬限期或延長(zhǎng)期限，要求違約人在該履行期限內(nèi)履行合同債務(wù)。 e .要求采取糾正措施。 修理、更換、重做等。 合同法第107、111條。 2 .損害賠償(1)損害的認(rèn)定： a .損害差額說b .現(xiàn)實(shí)的損害說(統(tǒng)一的損害概念)。 (2)損害分類： a .履行利益，信賴?yán)妫S持利益。 b .損失和損失的利益。 c .直接損害和間接損害。 (3)損害賠償范圍的確定： a .基本原則：完全賠償原則(合同法第112條第1項(xiàng)和113條第1項(xiàng))、可預(yù)見性原則(合同法第113條第1項(xiàng)后段)。 有b .和過失。 當(dāng)事人之間衡量的是過失還是原因力？ 過失和雙方違反合同有區(qū)別嗎？ c .減輕損失。

9、合同法第114條、合同法第119條第1項(xiàng)的規(guī)定缺陷規(guī)則。 “適當(dāng)措施”的類型化：停止工作、安排替代、變更合同、繼續(xù)履行。 d .損益相抵。 也稱為損益，是指賠償權(quán)利人基于損害發(fā)生的同一原因獲得利益時(shí)，應(yīng)從所受利益損害中扣除的規(guī)則。 重要的是因果關(guān)系的理解和證明。 應(yīng)扣除利益的類型化：中間利率、稅務(wù)、保險(xiǎn)金、目標(biāo)物剩馀價(jià)值、由第三方支付。 3、合同解除(1)合同失效：合同解除后，必須視為沒有一開始就簽訂，所以清算終止應(yīng)按照不當(dāng)利益法的規(guī)則或物權(quán)法的規(guī)則進(jìn)行。 (法國(guó)法) (2)合同的存續(xù)，合同解除權(quán)不是像撤銷權(quán)或無效那樣使合同消失，而是從當(dāng)事人沒有履行的合同義務(wù)中解放出來，并在持續(xù)存在的合同框架

10、下，將“重新控制”(Umsteuerung )所履行的支付周轉(zhuǎn)變成清算結(jié)束關(guān)系一句話說，合同持續(xù)到清算結(jié)束，對(duì)于已經(jīng)完成的支付，支付義務(wù)通過改變方向而成為“對(duì)向”關(guān)系，對(duì)于尚未完成的支付，支付義務(wù)通過解除而消失。 4 .退貨和減價(jià)(1)退貨。 合同是解除還是拒絕接受？ (2)減價(jià)。 減價(jià)問題在我國(guó)合同法第111條中有規(guī)定，作為違約責(zé)任的一種形式，不是特別的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 另外，合同法第262條(加工的減額報(bào)酬)和最高院建設(shè)工程合同糾紛解釋第11條(工程費(fèi)的減額)的規(guī)定中也包含該制度。 減價(jià)權(quán)的性質(zhì)：請(qǐng)求權(quán)還是形成權(quán)？ 形成權(quán)說是德、日、臺(tái)的通說。 德民在學(xué)說上取得了形成權(quán)，日民也要求削減價(jià)格金，解釋為合同的一部分解除。 但是，是解除了一部分還是變更了合同？ 期末案例考核報(bào)告，張某在家請(qǐng)幾個(gè)朋友吃飯。 張某在附近的零售店買了一箱啤酒。 零售商店當(dāng)時(shí)只剩下一半啤酒，所以雙方同意張某先拿這一半啤酒。 零售店隨后把剩下的一半啤酒送到張某家