從轉(zhuǎn)型中的日本司法考試制度看我國(guó)司法考試制度的完善

1、從轉(zhuǎn)型中的日本司法考試制度看我國(guó)司法考試制度的完善肖 萍內(nèi)容提要:日本的司法考試制度正處于轉(zhuǎn)型期中,新司法考試自2006年度實(shí)施,而舊司法考試制度將到2011年才廢除。新司法考試通過(guò)與法學(xué)教育和司法研習(xí)改革的有機(jī)結(jié)合,形成新的培養(yǎng)法曹體系。作為法曹培養(yǎng)制度的一個(gè)組成部分,新司法考試由原來(lái)的選拔型考試轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y格考試,注重確保職業(yè)法律人才的素質(zhì)。在幾年的實(shí)踐中,新司法考試制度暴露出了許多制度本身存在的問(wèn)題,同時(shí)也為我國(guó)司法考試制度提供了許多嶄新的視角。關(guān)鍵詞:日本司法考試法學(xué)教育一、轉(zhuǎn)型期的日本司法考試制度根據(jù)日本司法考試法第1條第1款的規(guī)定:“司法考試是以判定要成為法官、檢察官和律師的人是否具有

2、必要的學(xué)識(shí)及對(duì)知識(shí)的應(yīng)用能力為目的的國(guó)家考試。”從2006年起,司法考試實(shí)行舊司法考試與新司法考試并行的作法。所謂舊司法考試是指到2005年為止以“司法考試”的名義實(shí)施的,從2006年起依照司法考試法附則的規(guī)定,作為特例實(shí)施的考試。舊司法考試將于2011年廢止。新司法考試是指2006年開(kāi)始實(shí)施的新的司法考試。2011年舊司法考試廢止后,將只保留新司法考試。在日本,要成為法曹的人,只通過(guò)司法考試是不夠的,還必須參加司法研修所的司法研習(xí),并通過(guò)最后司法研修所的考試,方能取得成為法曹的資格。新舊司法考試合格者參加的司法研習(xí)也不盡相同。(一)舊司法考試制度的狀況日本的舊司法考試制度是從1949年開(kāi)始實(shí)

3、行的。舊司法考試每年舉行一次,考場(chǎng)分設(shè)在東京、大阪和名古屋等11個(gè)城市?？荚嚪譃閮纱巍⑺膫€(gè)階段,即第一次考試的一個(gè)階段和第二次考試的三個(gè)階段。大學(xué)畢業(yè)生均可以免除作為基礎(chǔ)科目的教養(yǎng)水平測(cè)試的第一次考試,直接取得參加第二次法律考試的資格。對(duì)于考生參加舊司法考試的次數(shù)沒(méi)有限制。在通過(guò)舊司法考試后取得成為司法研習(xí)生的資格。作為司法研習(xí)生學(xué)習(xí)兩年后,通過(guò)司法研習(xí)所最后的考試,就可以被授予律師、檢察官或者法官的資格。司法研習(xí)的時(shí)間從1999年起縮短為18個(gè)月。2004年有42, 357人參加了舊司法考試的第二次法律考試,其中1, 483人合格,合格率只有3. 4%左右。舊司法考試的合格人數(shù)雖然從2000

4、年起得到了快速增長(zhǎng),但是合格率仍然很低。第二次考試是對(duì)于法律知識(shí)的考核,分為短答題筆試、論文筆試和口試三個(gè)階段。通常所說(shuō)的舊司法考試就是指第二次考試。第一階段短答題筆試的考試安排在每年5月份的第二個(gè)星期天(即日本的母親節(jié))?？荚嚨膬?nèi)容為憲法、民法和刑法。題目形式是有五個(gè)選項(xiàng)的選擇題,亦被稱(chēng)為“擇一式考試”。短答題筆試沒(méi)有規(guī)定合格分?jǐn)?shù)線,而是出于控制論文筆試人數(shù)考慮的一種競(jìng)爭(zhēng)考試。因此,每年考試的難易程度差別很大,一般將合格者的答題正確率控制在百分之七十到百分之八十左右。短答題筆試的合格只當(dāng)年有效。第二階段的論文筆試共進(jìn)行兩天,考試時(shí)間為每年7月的第三個(gè)星期一(即日本的海洋節(jié))及其前一天舉行?？?/p>

5、試科目為憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法。論文筆試以文章的形式作答。考試形式一般為先考查基礎(chǔ)知識(shí),在此基礎(chǔ)上就具體案例考查應(yīng)用能力。第三階段的口試是在論文筆試合格者名單公布后的兩周,即在10月下旬連續(xù)進(jìn)行3天。口試的考場(chǎng)設(shè)在位于日本千葉縣浦安市的“法務(wù)省浦安綜合中心”?？荚嚳颇繛閼椃?、民事法(民法和民事訴訟法)和刑事法(刑法和刑事訴訟法)三門(mén)。由被稱(chēng)為“主查”和“副查”的兩位考官對(duì)單個(gè)考生進(jìn)行面試。提問(wèn)的內(nèi)容一般先從法律條文、定義和其他的基礎(chǔ)知識(shí)開(kāi)始,然后就具體的案例解釋進(jìn)行提問(wèn)。有時(shí)也會(huì)問(wèn)到一些書(shū)本和學(xué)術(shù)論文中尚未論及的問(wèn)題,考生需從法律層面進(jìn)行思考,回答問(wèn)題。論文筆試的合格者

6、在當(dāng)年沒(méi)有通過(guò)口試的,第二年還可以直接參加一次口試。最終合格者的公布是在每年11月上旬到中旬之間。舊司法考試的合格者要從第二年的4月開(kāi)始,作為司法研習(xí)生參加司法研習(xí)。舊司法考試雖然是很難的考試,但是很多人還是認(rèn)為,作為選拔未來(lái)法曹的考試,舊司法考試并沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這種主張概括起來(lái),只要是出于以下的原因:一是,對(duì)于合格人數(shù)上的不滿。通過(guò)舊司法考試產(chǎn)生的法曹人數(shù)太少,不能滿足社會(huì)對(duì)于法律工作者的需要。二是,對(duì)于法曹質(zhì)量的不滿。法律工作者只掌握狹窄的法律層面的知識(shí)和能力,無(wú)法適應(yīng)多種多樣的需求。三是,對(duì)于舊司法考試制度的效果不滿。司法考試的出題和評(píng)判方對(duì)于舊司法考試現(xiàn)狀不滿,認(rèn)為考生通過(guò)司法

7、考試補(bǔ)習(xí)班學(xué)習(xí)考試技巧,使得舊司法考試雖然很難,但是無(wú)法選拔出真正具有優(yōu)秀素質(zhì)的法律工作者。(二)新司法考試制度的實(shí)施2001年,日本司法制度改革審議會(huì)為了消除人們對(duì)于舊司法考試的不滿,提案規(guī)劃新的培養(yǎng)法曹的制度。也就是設(shè)立法科大學(xué)院,只有法科大學(xué)院的畢業(yè)生才能取得新司法考試的考試資格。與此相適應(yīng),司法研習(xí)的時(shí)間縮短為一年。根據(jù)此提案, 2004年創(chuàng)設(shè)了法科大學(xué)院。新司法考試制度從2006年開(kāi)始實(shí)施。第一批法科大學(xué)院的畢業(yè)生參加了第一次新司法考試。在制度轉(zhuǎn)型期間內(nèi),法科大學(xué)院畢業(yè)是參加新司法考試的前提條件。法科大學(xué)院的畢業(yè)生在畢業(yè)后的五年內(nèi)能夠參加三次新司法考試。制度轉(zhuǎn)型期結(jié)束后,舊司法考試將

8、被廢止,非法科大學(xué)院的畢業(yè)者可以通過(guò)2011年開(kāi)始實(shí)施的司法考試預(yù)備考試取得新司法考試的考試資格。新司法考試由短答題筆試和論文筆試組成。較之舊司法考試,新司法考試廢除了口試。短答題筆試和論文筆試在每年5月中下旬連續(xù)進(jìn)行四天。短答題筆試主要是考察考生是否具有必要的、專(zhuān)業(yè)的法律知識(shí)及法律上的推理能力的考試?？荚噧?nèi)容包括:公法科目(憲法和行政法)、民事法科目(民法、商法和民事訴訟法)和刑事法科目(刑法和刑事訴訟法)三門(mén)。與舊司法考試不同的是,新司法考試的短答題筆試以絕對(duì)評(píng)價(jià)的方式?jīng)Q定短答題筆試的合格與否。論文筆試是判斷考生是否具有必需的專(zhuān)業(yè)學(xué)識(shí)以及法律上的分析、思考及論述能力的考試。全體考生都要參加

9、短答題筆試和論文筆試。但是,對(duì)于短答題筆試不合格考生的論文筆試將不予評(píng)分。論文筆試包括公法科目、民事法科目、刑事法科目和選擇科目。新司法考試的論文筆試的題目是給出大段的案例,讓考生分析法律問(wèn)題。與舊司法考試相比,所給的案例更長(zhǎng),更注重考查考生篩選法律上的重要事實(shí)和結(jié)合案例具體事實(shí)解決法律問(wèn)題的能力。論文筆試設(shè)有最低合格點(diǎn),只要有一個(gè)科目沒(méi)有達(dá)到滿分的百分之二十五就不能合格。最終是否合格要在短答題筆試和論文筆試都合格的基礎(chǔ)上,進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。具體來(lái)說(shuō),短答題筆試與論文筆試的分?jǐn)?shù)計(jì)算比例是1比4,在論文筆試得分乘以1. 75倍后,加上短答題筆試的得分即為考生的最后得分。合格者名單在9月下旬公布。合格

10、者被錄取為司法研習(xí)生后,從11月下旬開(kāi)始參加司法研習(xí)。二、日本司法考試制度改革的特點(diǎn)與面臨的問(wèn)題(一)日本司法考試制度改革的特點(diǎn)日本的新司法考試是一種“資格考試”。日本司法改革審議會(huì)認(rèn)為,只要考生達(dá)到一定的水準(zhǔn)就應(yīng)該自動(dòng)合格,而不應(yīng)該作為調(diào)節(jié)新法曹人數(shù)的手段。但是,由于要考慮司法研習(xí)的預(yù)算和可容納學(xué)生等因素,每年司法考試合格人數(shù)必須要有一定的規(guī)劃。在日本,很多從事法曹培養(yǎng)的人均認(rèn)為新司法考試的內(nèi)容與舊司法考試相比更好。更有學(xué)者認(rèn)為,較之舊司法考試是寫(xiě)出“背下來(lái)的東西”的考試,新司法考試則是寫(xiě)出“思考出來(lái)的東西”的考試。從司法考試是測(cè)試作為法律工作者所需能力的這一目的看,新司法考試的內(nèi)容比舊司法

11、考試要優(yōu)秀。1.日本司法考試制度改革是與法學(xué)教育改革相伴而行的。司法考試作為法學(xué)教育與法律職業(yè)的中間環(huán)節(jié),其改革勢(shì)必要與法學(xué)教育相協(xié)調(diào),為法律職業(yè)服務(wù)。因此,法學(xué)教育與司法考試的配套改革,使法律執(zhí)業(yè)人員的培養(yǎng)和選拔更加有的放矢。日本法科大學(xué)院設(shè)置以前,由于法學(xué)本科教育與司法職業(yè)的脫節(jié),為了能夠通過(guò)難度極大的司法考試,絕大多數(shù)考生不得不選擇講授司法考試技巧的補(bǔ)習(xí)班學(xué)習(xí)。司法考試補(bǔ)習(xí)班的教育只是一種使學(xué)生在短時(shí)間內(nèi)記牢司法考試重點(diǎn)及要點(diǎn)的應(yīng)試教育。較之思考能力,更重視培養(yǎng)學(xué)生的記憶能力。在舊司法考試中往往是掌握了考試技巧的學(xué)生更容易通過(guò)考試。但是,面對(duì)越來(lái)越復(fù)雜化、越來(lái)越專(zhuān)業(yè)化的社會(huì),單純擁有好的

12、記憶力的法曹是不夠的,需要既掌握法學(xué)理論知識(shí)及分析能力,又具有司法實(shí)際操作能力的法曹。此外,舊司法考試太低的合格率,也直接導(dǎo)致日本法曹人數(shù)的不足,甚至出現(xiàn)一些偏遠(yuǎn)地區(qū)沒(méi)有律師的狀況。因此,設(shè)立了法科大學(xué)院改革培養(yǎng)法曹的教育體系。從目前的狀況看,法曹培養(yǎng)與司法考試方向保持一致的努力得到了肯定。2.日本司法考試制度改革設(shè)置了長(zhǎng)達(dá)五年的轉(zhuǎn)型過(guò)渡期。這樣做,一方面,是為了配合法學(xué)教育改革的需要。另一方面,也給司法考試的各方提供了適應(yīng)和應(yīng)對(duì)新制度的時(shí)間。使司法考試制度改革平穩(wěn)過(guò)渡,不斷完善。3.新司法考試改革了考查方式。一方面,新司法考試取消了口試的考試形式。從而減少了人為因素對(duì)考試結(jié)果的影響,使考試更

13、加客觀、公正。另一方面,將原來(lái)每年分三次進(jìn)行的司法考試,集中在一次進(jìn)行。在減少了學(xué)生負(fù)累的同時(shí),也減少了很多行政的支出與投入。4.新司法考試擴(kuò)大了考查內(nèi)容的范圍,加大了題量。短答題筆試的專(zhuān)業(yè)考查范圍由原來(lái)的三門(mén)擴(kuò)展到七門(mén),即在原有的憲法、民法和刑法的基礎(chǔ)上,增加了行政法、商法、民事訴訟法和刑事訴訟法的考查。這就要求考生扎實(shí)地掌握更廣泛的法律知識(shí),并且能夠熟練地運(yùn)用專(zhuān)業(yè)知識(shí)。論文筆試增加了選擇科目,使考生在共同的基本科目以外,能夠根據(jù)自己的情況及特長(zhǎng)選擇一門(mén)專(zhuān)業(yè)深入學(xué)習(xí),形成自己的專(zhuān)長(zhǎng)。5.新司法考試的題目更加注重通過(guò)現(xiàn)實(shí)資料分析問(wèn)題。新司法考試不再像舊司法考試只是評(píng)說(shuō)學(xué)說(shuō)的優(yōu)劣,而是分析非常詳

14、細(xì)的事例,并回答一些諸如法律上應(yīng)如何處理等的具體問(wèn)題,更加重視對(duì)于司法實(shí)踐能力和法學(xué)理論研究能力的考察。6.新司法考試的合格率與舊司法考試相比有顯著的提高。通過(guò)法科大學(xué)院與新司法考試制度,使很多以前沒(méi)有以進(jìn)入法曹界為目標(biāo)的、具有多種經(jīng)驗(yàn)的人取得了法曹的資格。實(shí)現(xiàn)了讓復(fù)合型人才進(jìn)入法曹隊(duì)伍的目標(biāo)。例如,2007年新司法考試中綜合排名第一的考生就是本科理科專(zhuān)業(yè)畢業(yè)后,進(jìn)入公司工作后,作為法學(xué)未修者進(jìn)入法科大學(xué)院學(xué)習(xí)的。(二)司法考試制度改革所面臨的問(wèn)題1.新司法考試的合格率低下。法科大學(xué)院當(dāng)初設(shè)置的構(gòu)想是,參照醫(yī)科大學(xué)的醫(yī)師合格率,法科大學(xué)院畢業(yè)生的新司法考試合格率定在70%到80%。而實(shí)際上,2

15、006年第一次新司法考試的合格率為48. 3%。此后,2007年的合格率是40. 2%, 2008年是33. 0%, 2009年是27.6%。低合格率背離了司法考試是資格考試的性質(zhì)。新司法考試的合格率較之預(yù)期要低,直接影響了法科大學(xué)院的定位。法科大學(xué)院的定位是培養(yǎng)法曹的教育機(jī)關(guān),它的畢業(yè)生原則上都應(yīng)該授予法曹資格。但是,現(xiàn)實(shí)是司法考試的合格人數(shù)較之法科大學(xué)院的畢業(yè)生人數(shù)要低很多。這就導(dǎo)致法科大學(xué)院成為僅僅是授予司法考試資格的機(jī)關(guān)。法科大學(xué)院的教育也就有可能變?yōu)椴皇菫榱伺囵B(yǎng)優(yōu)秀的法曹人員,而是以司法考試合格為目的的教育。這將直接影響整個(gè)法曹培養(yǎng)制度和考核效果。使培養(yǎng)更多的優(yōu)秀法曹的法曹培養(yǎng)制度的

16、目標(biāo)面臨危機(jī)。2.隨著新司法考試題量的加大,面臨如何控制好題量及題目?jī)?nèi)容的問(wèn)題?，F(xiàn)在新司法考試的題量和考試時(shí)間的比率是平均2分鐘一個(gè)選擇題。加大題量的本意是使學(xué)生熟練、扎實(shí)的掌握法律基礎(chǔ)知識(shí)。這就需要題目的考查內(nèi)容必須是以法律基礎(chǔ)知識(shí)為主。即使是對(duì)法律基礎(chǔ)知識(shí)的考查,兩分鐘一道題的速度是不是也太快。這些還需要通過(guò)實(shí)證調(diào)查得出科學(xué)、合理的數(shù)據(jù)。3.各個(gè)法科大學(xué)院之間的新司法考試合格率的差距很大。例如,2008年合格率最高的法科大學(xué)院的合格率是61.4%,而合格率為0的法科大學(xué)院有3所。法科大學(xué)院之間是存在競(jìng)爭(zhēng)的,出現(xiàn)一定程度的合格率的差距也是理所當(dāng)然的。但是,如果司法考試合格率一直持續(xù)太低,其本

17、身的存續(xù)就會(huì)變得很困難。4.關(guān)于應(yīng)否設(shè)置司法考試預(yù)備考試存在不同的看法。支持設(shè)立司法考試預(yù)備考試的人認(rèn)為,如果只有法科大學(xué)院畢業(yè)才能取得司法考試資格的話,會(huì)使沒(méi)有經(jīng)濟(jì)條件上法科大學(xué)院的人失去參考資格,有失公平。但是,反對(duì)者則擔(dān)心設(shè)置司法考試預(yù)備考試會(huì)使法科大學(xué)院和司法考試等一系列司法改革失去意義。如日本公明黨就對(duì)于設(shè)置司法考試預(yù)備考試持懷疑態(tài)度。他們提出,如果設(shè)置了司法考試預(yù)備考試這樣的迂回道路,將喪失設(shè)置法科大學(xué)院的意義。很多法科大學(xué)院也擔(dān)心設(shè)置司法考試預(yù)備考試將會(huì)直接影響法科大學(xué)院的發(fā)展,使司法考試制度又回復(fù)原有的狀況。針對(duì)這些問(wèn)題,改善法科大學(xué)院的教育方法,提高其教育效果是非常必要的。更

18、為根本的是應(yīng)該停止對(duì)于司法考試合格人數(shù)的預(yù)先設(shè)定,回復(fù)司法考試是資格考試的性質(zhì)。但是,如果新司法考試變?yōu)榧兇獾馁Y格考試,必然會(huì)受到現(xiàn)在法曹人員的強(qiáng)烈反對(duì)。這主要是出于不愿加大同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的想法。而且,考慮到司法考試合格者參加司法研習(xí)的容量問(wèn)題,司法考試在近期實(shí)現(xiàn)純粹的資格考試還是有很多實(shí)際的困難的。因此,作為現(xiàn)實(shí)的對(duì)策,通過(guò)減少法科大學(xué)院入學(xué)定員,提高新司法考試合格率的對(duì)策被提上了日程。日本文部科學(xué)省已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施該政策。三、我國(guó)司法考試制度的完善(一)頒布國(guó)家司法考試法完善司法考試管理制度目前,我國(guó)規(guī)范司法考試管理制度的主要是2008年8月14日司法部頒布的國(guó)家司法考試實(shí)施辦法。該辦法對(duì)司法考試的

19、考試方式、考試組織、報(bào)名條件、資格授予和違紀(jì)處理等進(jìn)行了規(guī)定。司法考試由全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)委托司法部管理和實(shí)施。司法部與最高人民檢察院、最高人民法院聯(lián)合成立了國(guó)家司法考試協(xié)調(diào)委員確定、調(diào)整國(guó)家司法考試的有關(guān)政策和原則。該委員會(huì)并不行使具體的管理和實(shí)施職能,而是由司法部及地方各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)建立相應(yīng)的職能機(jī)構(gòu),具體負(fù)責(zé)國(guó)家司法考試的管理工作。應(yīng)當(dāng)早日通過(guò)頒布國(guó)家司法考試法的立法措施,對(duì)司法考試所涉及的方方面面進(jìn)行更加具體、可操作的規(guī)定,完善司法考試制度。具體來(lái)說(shuō),應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法,明確司法考試的目的,對(duì)考試方法、考試科目、考試組織和實(shí)施機(jī)構(gòu)等進(jìn)行具體規(guī)定。對(duì)于司法考試的管理,我國(guó)現(xiàn)有的協(xié)調(diào)委員會(huì)只是

20、一個(gè)內(nèi)部的高層次協(xié)商、協(xié)調(diào)和咨詢機(jī)構(gòu),既不是決策機(jī)構(gòu),也不能行使具體的管理和實(shí)施職能,無(wú)法進(jìn)行權(quán)威的領(lǐng)導(dǎo)。可以參考日本的做法。日本的司法考試管理由法務(wù)省次長(zhǎng)、最高裁判所事務(wù)總長(zhǎng)和日本全國(guó)律師協(xié)會(huì)推薦的律師組成的司法考試管理委員會(huì)負(fù)責(zé),日常具體的司法考試管理事務(wù)則由法務(wù)省進(jìn)行。我國(guó)也可以設(shè)立一個(gè)由司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、律師等各方人士組成的國(guó)家司法考試管理委員會(huì)對(duì)司法考試進(jìn)行管理。(二)司法考試改革需要法學(xué)教育改革的配合司法考試在選拔優(yōu)秀的法律職業(yè)人員方面具有一定的局限性。通過(guò)建立司法考試與法學(xué)教育的直接銜接來(lái)克服司法考試應(yīng)試性的缺陷,從而確保司法考試合格者的法學(xué)專(zhuān)業(yè)素質(zhì)和能力是非

21、常必要的。日本的司法考試改革通過(guò)設(shè)立法科大學(xué)院,對(duì)法曹的職業(yè)教育培養(yǎng)過(guò)程來(lái)實(shí)現(xiàn)的思維是值得我們借鑒的。從我國(guó)實(shí)施的司法考試情況來(lái)看,存在大學(xué)的本科法律教育無(wú)法滿足司法考試所要求的法律知識(shí)和司法實(shí)務(wù)需要的問(wèn)題。為了通過(guò)司法考試,很多考生依賴(lài)于司法考試補(bǔ)習(xí)班。有學(xué)者提出有必要對(duì)大學(xué)的本科法律教育進(jìn)行再定位,以適應(yīng)司法考試制度。在大學(xué)的法律教育中,很多教師也將授課方式進(jìn)行改變,以迎合司法考試的需要,使法學(xué)高等教育面臨成為應(yīng)試教育的危險(xiǎn)。這與司法制度改革前的日本所面臨的問(wèn)題非常相似。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到,法律本科教育是為了培養(yǎng)國(guó)家所必需的法律通識(shí)人才,而非僅僅為了培養(yǎng)法律專(zhuān)業(yè)人員而進(jìn)行的單純的職業(yè)教育。從日本的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看,似乎沒(méi)有必要過(guò)分的強(qiáng)調(diào)大學(xué)的法律職業(yè)教育。法律職業(yè)的培養(yǎng)任務(wù)完全可以在學(xué)生完成本科教育以后,由相當(dāng)于研究生院的法科大學(xué)院(Law School)來(lái)完成。其實(shí),我國(guó)在研究生階段開(kāi)設(shè)的法律碩士學(xué)位課程就是一種很好的思路。但是,由于缺少司法部和教育部的統(tǒng)一制度規(guī)劃和與司法考試的有機(jī)結(jié)合,造成現(xiàn)在法律碩士課程并沒(méi)有達(dá)到培養(yǎng)復(fù)合型司法實(shí)務(wù)人才的目的?？梢酝ㄟ^(guò)對(duì)法律碩士學(xué)位課程與司法考試的