電子商務(wù)法律案例分析.ppt

1、第9章 電子商務(wù)法律案例分析,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù) 9.2 電子合同的法律問題 9.3 網(wǎng)絡(luò)游戲的法律問題 9.4 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,9.1.1 域名保護(hù)案例“寶潔”域名糾紛案評(píng)析 1.案情 原告（美國(guó)）寶潔公司。被告北京國(guó)網(wǎng)信息有限責(zé)任公司。原告寶潔公司訴稱：我公司是始建于一九零五年的跨國(guó)公司，是 “WHISPER”注冊(cè)商標(biāo)的所有人。我公司在全世界一百多個(gè)國(guó)家和地區(qū)注冊(cè)了一百七十個(gè)“WHISPER”和“WHISPER圖形”商標(biāo)。一九九五年，我公司獲準(zhǔn)在中國(guó)注冊(cè)“WHISPER”商標(biāo)，核定使用商品為衛(wèi)生巾、衛(wèi)生毛巾止血塞等衛(wèi)生用品，同年，我公司在中國(guó)又注冊(cè)了“

2、WHISPER”的對(duì)應(yīng)中文商標(biāo)“護(hù)舒寶”，核定使用商品為衛(wèi)生巾、月經(jīng)墊、月經(jīng)棉塞等衛(wèi)生用品。我公司在中國(guó)投資組建的廣州寶潔紙制品有限公司獨(dú)家享有在中國(guó)大陸使用 “WHISPER”及其圖形商標(biāo)和“護(hù)舒寶”中文商標(biāo)的權(quán)利。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,當(dāng)我公司準(zhǔn)備在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)上以“WHISPER”為標(biāo)志注冊(cè)域名時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)被告國(guó)網(wǎng)公司已搶先注冊(cè)了“”域名，該域名一直閑置未開通使用。而以我公司的注冊(cè)商標(biāo)“WHISPER”為標(biāo)識(shí)的婦女衛(wèi)生巾是世界最大的婦女衛(wèi)生巾品牌之一，“WHISPER/護(hù)舒寶”衛(wèi)生巾在中國(guó)同類產(chǎn)品中的市場(chǎng)占有率、銷售量均位前列，“WHISPER/護(hù)舒寶”衛(wèi)生巾在中國(guó)

3、各地電視及報(bào)刊上所作的大量廣告早已為中國(guó)公眾熟知，中國(guó)工商行政管理局商標(biāo)局已將“WHISPER/護(hù)舒寶”商標(biāo)作為全國(guó)重點(diǎn)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)?！癢HISPER/護(hù)舒寶”商標(biāo)已經(jīng)在中國(guó)及國(guó)際市場(chǎng)上享有較高知名度和較高信譽(yù)，成為馳名商標(biāo)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,被告國(guó)網(wǎng)公司注冊(cè)的“”域名與我公司的馳名商標(biāo)在讀音、字母組合上均完全相同，該域名是對(duì)我公司的馳名商標(biāo)的抄襲與模仿，被告國(guó)網(wǎng)公司的此種行為旨在搭乘和利用我公司的馳名商標(biāo)所附屬的商譽(yù)而行銷自己，使我公司無法在網(wǎng)絡(luò)媒體上利用自己的馳名商標(biāo)創(chuàng)造商機(jī)，降低了該馳名商標(biāo)的廣告價(jià)值，且導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，淡化了該馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)上表現(xiàn)與區(qū)別商

4、品的能力，損害了我公司的合法權(quán)益。被告國(guó)網(wǎng)公司的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)并侵害了我公司的商標(biāo)權(quán)，故請(qǐng)求法院依據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法及其實(shí)施細(xì)則和中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、中華人民共和國(guó)商標(biāo)法及保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的有關(guān)規(guī)定，判令被告國(guó)網(wǎng)公司：第一，立即停止商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，立即停止使用并撤銷“”域名；第二，承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)等費(fèi)用二萬元人民幣。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,被告國(guó)網(wǎng)公司辯稱：本公司申請(qǐng)注冊(cè)的“”域名系經(jīng)中國(guó)政府授權(quán)管理域名注冊(cè)的中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心審查批準(zhǔn)注冊(cè)的，應(yīng)受法律保護(hù)。本公司不同意原告寶潔公司的訴訟請(qǐng)求，理由如下

5、：第一，本案不屬于適用民事訴訟法審理的案件。本案所涉及的“”域名的注冊(cè)申請(qǐng)與批準(zhǔn)，屬于域名主管部門與申請(qǐng)人之間發(fā)生的行政法律關(guān)系，如行政許可行為侵害了原告的合法權(quán)益，原告應(yīng)提起行政訴訟；第二，域名不是商標(biāo)，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名的注冊(cè)及使用不在中華人民共和國(guó)商標(biāo)法調(diào)整的范圍內(nèi)。本公司是在網(wǎng)絡(luò)上注冊(cè)“”域名，因此不構(gòu)成對(duì)原告寶潔公司商標(biāo)權(quán)的侵害；第三，本公司注冊(cè)域名的行為沒有違反保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約和中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,在上述公約和法律中，關(guān)于認(rèn)定不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的規(guī)定，并未包括將他人注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名的行為，原告寶潔公司指責(zé)本公司注冊(cè)域名的

6、行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是不能成立的；第四，本公司注冊(cè) “”域名不構(gòu)成惡意搶注。原告寶潔公司的“WHISPER”商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)，應(yīng)由中國(guó)工商行政管理局根據(jù)馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定來認(rèn)定，且本公司從未向任何企業(yè)或個(gè)人有償或無償轉(zhuǎn)讓，域名未開通使用與惡意搶注并沒有必然聯(lián)系，既然本公司注冊(cè)的域名沒有開通使用，也談不到“搭便車”或者導(dǎo)致消費(fèi)者混淆，原告寶潔公司可以在與本公司不同的二級(jí)域名上以自己的商標(biāo)注冊(cè)域名，是可以在中國(guó)網(wǎng)絡(luò)媒體上實(shí)現(xiàn)自己商品的廣告價(jià)值。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,法院經(jīng)審理查明，原告寶潔公司為“WHISPER”及中文對(duì)應(yīng)商標(biāo)“護(hù)舒寶”的商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人。一九九二年

7、，中國(guó)國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局獲準(zhǔn)寶潔公司在國(guó)際分類五類注冊(cè)了“WHISPER”商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為584633號(hào)，核定使用商品為衛(wèi)生用品，即：衛(wèi)生棉、止血塞、三角褲和襯墊及緊身內(nèi)褲襯里商品，有效期自一九九二年二月二十八日至二零零二年二月二十七日止。同年，寶潔公司經(jīng)中國(guó)國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局獲準(zhǔn)注冊(cè)中英對(duì)應(yīng)商標(biāo) “護(hù)舒寶/WHISPER”，商標(biāo)注冊(cè)證號(hào)為580646號(hào)，核定使用商品與“WHISPER”注冊(cè)商標(biāo)的相同，有效期自一九九二年一月三十日至二零零二年一月二十九日止。此外，寶潔公司還分別在中國(guó)注冊(cè)了“WHISPER及圖形商標(biāo)”和“WHISPER”對(duì)應(yīng)中文商標(biāo)“護(hù)舒寶”等商標(biāo)。,下一頁,9

8、.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,在國(guó)際上，寶潔公司在許多國(guó)家分別注冊(cè)了“WHISPER”商標(biāo)，使用于多種衛(wèi)生用品。自一九九二年起，寶潔公司許可其在中國(guó)組建的廣州寶潔紙品有限公司在中國(guó)大陸使用 “WHISPER”、“WHISPER及圖形”和“護(hù)舒寶”商標(biāo)，用于衛(wèi)生巾、衛(wèi)生毛巾、止血塞等衛(wèi)生用品。一九九四年一月，“護(hù)舒寶”牌衛(wèi)生巾被中國(guó)婦女報(bào)、消費(fèi)時(shí)報(bào)和中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)調(diào)查研究中心聯(lián)合評(píng)選為“全國(guó)婦女最喜愛商品（衛(wèi)生巾類）第一名”，一九九八年三月，中國(guó)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局貿(mào)易外經(jīng)司發(fā)布“97全國(guó)百家億元商場(chǎng)暢銷商品及品牌資料”，顯示“護(hù)舒寶”衛(wèi)生巾位于一九九七年度全國(guó)百家億元商場(chǎng)衛(wèi)生巾品牌銷售量、銷售額、市

9、場(chǎng)占有率第一。一九九九年，中國(guó)國(guó)內(nèi)貿(mào)易局發(fā)布年度全國(guó)食品日用品五百領(lǐng)先品牌，“護(hù)舒寶”品牌位列第七名，為全國(guó)十大品牌之一。寶潔公司自一九九六年至一九九九年在中國(guó)投入 “WHISPER/護(hù)舒寶”品牌的廣告費(fèi)用累計(jì)人民幣三億零五百一十八萬元。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,一九九九年九月，寶潔公司委托廣東大通市場(chǎng)研究有限公司在廣州、北京、上海等九個(gè)城市進(jìn)行婦女護(hù)理用品項(xiàng)目研究，結(jié)果表明對(duì)“護(hù)舒寶”衛(wèi)生巾的認(rèn)知度為百分之九十九。同年，中國(guó)國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局發(fā)布“關(guān)于印發(fā)全國(guó)重點(diǎn)商標(biāo)保護(hù)名錄的通知”商標(biāo)（1999）13號(hào)文件，“護(hù)舒寶/WHISPER”位列其中。 被告國(guó)網(wǎng)公司成立

10、于一九九六年三月，經(jīng)營(yíng)范圍為：計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息咨詢服務(wù)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)；電子計(jì)算機(jī)軟硬件的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。一九九八年八月三日，國(guó)網(wǎng)公司向中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心申請(qǐng)注冊(cè)了“”域名，現(xiàn)該域名空置未開通使用。 法院另查明，被告國(guó)網(wǎng)公司除注冊(cè)了上述域名外，還注冊(cè)了“”、“”、“”等與其他在先注冊(cè)的著名商標(biāo)相同的大量域名。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,2.處理結(jié)果 法院經(jīng)審理認(rèn)為：法律提倡和保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中應(yīng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，并應(yīng)遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。寶潔公司是“WHISPER”、和“護(hù)舒寶 /WHISPER”等注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人。“WHISP

11、ER”、“WHISPER圖形”商標(biāo)在世界多個(gè)國(guó)家進(jìn)行了注冊(cè)，“WHISPER”、“護(hù)舒寶 /WHISPER”在中國(guó)進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)，上述商標(biāo)長(zhǎng)期持續(xù)使用，法律狀態(tài)有效。寶潔公司為宣傳“護(hù)舒寶/WHISPER”商標(biāo)的產(chǎn)品，投入了大量的廣告費(fèi)用，其市場(chǎng)占有率、銷售量居同類商品的前列，“護(hù)舒寶/WHISPER”在中國(guó)是知名品牌，在消費(fèi)者中享有較高信譽(yù)，為公眾所知悉，并被中國(guó)國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局列為重點(diǎn)保護(hù)的商標(biāo)。故應(yīng)認(rèn)定“WHISPER”商標(biāo)為馳名商標(biāo)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,網(wǎng)絡(luò)是人類社會(huì)活動(dòng)的空間在新技術(shù)上的表現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)空間的行為應(yīng)受到人類社會(huì)行為規(guī)范的調(diào)整。隨著網(wǎng)絡(luò)上商

12、務(wù)活動(dòng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)域名已不僅僅是簡(jiǎn)單的網(wǎng)址號(hào)碼，其已具有重要的識(shí)別功能，無論域名的注冊(cè)者在該域名內(nèi)是開展網(wǎng)上商務(wù)活動(dòng)，還是提供信息服務(wù)，該域名均具有較大的商業(yè)價(jià)值，成為其自身重要的商業(yè)標(biāo)識(shí)。馳名商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人可以通過域名體現(xiàn)其商標(biāo)的巨大價(jià)值，并憑借其商標(biāo)良好的商業(yè)信譽(yù)在網(wǎng)絡(luò)上獲取商業(yè)利益。在上述的特定條件下，依附于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律所保護(hù)的客體的網(wǎng)絡(luò)域名，應(yīng)受相關(guān)法律的調(diào)整。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,根據(jù)保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約關(guān)于馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的規(guī)定，鑒于域名所具有類似商標(biāo)識(shí)別的功能及域名在同一級(jí)別上注冊(cè)的唯一性，域名如與在先注冊(cè)的馳名商標(biāo)相同，那么，既使該域名的注冊(cè)者與馳名商標(biāo)

13、的注冊(cè)權(quán)人經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)類別不同，或者該域名的注冊(cè)者尚未對(duì)域名開通使用，該域名也已與在先的馳名商標(biāo)權(quán)益產(chǎn)生了沖突，降低了該馳名商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值，妨礙了馳名商標(biāo)權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)上行使其相應(yīng)的權(quán)利。故應(yīng)認(rèn)定注冊(cè)與馳名商標(biāo)相同的域名的行為是侵犯該馳名商標(biāo)專用權(quán)的行為，被告國(guó)網(wǎng)公司的行為侵害了原告寶潔公司的商標(biāo)專用權(quán)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,被告國(guó)網(wǎng)公司注冊(cè)了與原告寶潔公司的馳名商標(biāo)相同的域名，易使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，誤認(rèn)為該域名的注冊(cè)人為馳名商標(biāo)的注冊(cè)權(quán)人或與其存在某種必然的聯(lián)系，并在客觀上利用了附屬于該馳名商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)，以有益于本公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！癢HISPER” 作為馳名商標(biāo)，具

14、有較高的認(rèn)知度，被告國(guó)網(wǎng)公司明知或者應(yīng)知該商標(biāo)是帶有較高價(jià)值的馳名商標(biāo)，且經(jīng)查證，國(guó)網(wǎng)公司還注冊(cè)了大量與其他在先注冊(cè)的知名商標(biāo)相同的域名，并均未開通使用，其待價(jià)而沽的非善意注冊(cè)的主觀動(dòng)機(jī)是十分明顯的，故被告國(guó)網(wǎng)公司將與自己沒有任何合理性關(guān)聯(lián)的“WHISPER”馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名，有悖誠(chéng)實(shí)信用的基本原則，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,原告寶潔公司請(qǐng)求法院依法保護(hù)其注冊(cè)商標(biāo)的實(shí)體民事權(quán)利，要求被告停止民事侵權(quán)行為，與提供域名注冊(cè)服務(wù)的機(jī)構(gòu)無涉，與之相關(guān)的民事權(quán)利和義務(wù)應(yīng)受中國(guó)的民事法律規(guī)范調(diào)整。被告國(guó)網(wǎng)公司辯稱其申請(qǐng)域名注冊(cè)并得到域名注冊(cè)管理機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)許，本案屬行

15、政法律關(guān)系，原告應(yīng)向域名注冊(cè)管理機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求的主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。對(duì)于被告國(guó)網(wǎng)公司辯稱其注冊(cè) “”域名的行為，并未侵害原告的商標(biāo)專用權(quán)，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的主張，本院亦不予支持。原告寶潔公司請(qǐng)求被告國(guó)網(wǎng)公司賠償其因訴訟所造成的部分經(jīng)濟(jì)損失兩萬元，理由正當(dāng)。原告寶潔公司未向被告國(guó)網(wǎng)公司提出賠禮道歉的請(qǐng)求，本院對(duì)此沒有異議。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,綜上，被告國(guó)網(wǎng)公司注冊(cè)“”域名的行為，違反了中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)暫行管理辦法及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，有悖保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約的有關(guān)規(guī)定及精神和中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的基本原則，對(duì)原告寶潔公司馳名商標(biāo)的專用權(quán)造成了

16、侵害，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)此，被告國(guó)網(wǎng)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。故依據(jù)中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條第一款的規(guī)定，判決如下：第一、被告北京國(guó)網(wǎng)信息有限責(zé)任公司注冊(cè)的 “”域名無效，北京國(guó)網(wǎng)信息有限責(zé)任公司立即停止使用并于本判決生效后十日內(nèi)撤銷該域名；第二、被告北京國(guó)網(wǎng)信息有限責(zé)任公司賠償原告（美國(guó)）寶潔公司經(jīng)濟(jì)損失兩萬元人民幣（于本判決生效后十日內(nèi)給付）。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,3.評(píng)點(diǎn) 第一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)域名的司法保護(hù)問題。 目前，網(wǎng)絡(luò)作為新生事物，從技術(shù)角度講，是虛擬的形態(tài)，但它終不是夢(mèng)幻，它是客觀實(shí)在的。它只是拓展了人類社會(huì)活動(dòng)的空間，改變了人類社會(huì)某些傳統(tǒng)的行為方

17、式，并相應(yīng)地產(chǎn)生了一些新的權(quán)益，這些新產(chǎn)生的權(quán)益不能擺脫現(xiàn)有的權(quán)益，并在很大的程度上依賴于現(xiàn)有的權(quán)益。在網(wǎng)絡(luò)空間中只要存在人類社會(huì)的行為表現(xiàn)，存在權(quán)益之間的沖突，就意味著法律必然要規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中所發(fā)生的行為以及出現(xiàn)的利益沖突。這是我們依據(jù)現(xiàn)行法律和法律原則精神作出判決的客觀依據(jù)。當(dāng)然，對(duì)于解決網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的問題，現(xiàn)行法律的規(guī)定尚有不完備的地方，還需盡快的完善立法，但決不能認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中出現(xiàn)的問題沒有法律調(diào)整。而法律規(guī)范是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和信息傳遞的發(fā)展的有利保障。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,關(guān)于域名，從技術(shù)角度講，是上網(wǎng)用戶在網(wǎng)絡(luò)中的地址。因它是用符號(hào)來表示，所以有人說它是門牌號(hào)碼或

18、電話號(hào)碼。從功能上講，域名具有識(shí)別功能，它是用戶選擇用來在因特網(wǎng)上代表自己的標(biāo)志，因此很多用戶以自己的商號(hào)、商標(biāo)作為標(biāo)志，以便他人識(shí)別，現(xiàn)在中文也已經(jīng)可作為域名使用。這里我們要特別注意，域名在功能上的識(shí)別性。在我們現(xiàn)實(shí)的生活中，商號(hào)和商標(biāo)的最主要的功能就是識(shí)別性，這是人們所熟知的，它給消費(fèi)者提供了方便，給經(jīng)營(yíng)者帶來了利益，所以法律要保護(hù)和規(guī)范它。然而當(dāng)這些商號(hào)、商標(biāo)與網(wǎng)絡(luò)域名緊密的聯(lián)系起來及與消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的利益聯(lián)系起來的時(shí)候，法律是否加以規(guī)范并又如何規(guī)范呢？,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,域名能否成為一個(gè)權(quán)利？是不是所有與商標(biāo)、商號(hào)聯(lián)系的域名，法律都要保護(hù)？這是一個(gè)目前非常有

19、爭(zhēng)議的值得深思的問題。但對(duì)馳名商標(biāo)，世界各國(guó)和有關(guān)國(guó)際條約和組織都認(rèn)為應(yīng)給予特別保護(hù)。因此，我們認(rèn)為，對(duì)涉及馳名商標(biāo)的域名爭(zhēng)議，法律應(yīng)予規(guī)范。如前所述，網(wǎng)絡(luò)空間是人類社會(huì)活動(dòng)在新技術(shù)上的再現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)空間的行為應(yīng)受到人類社會(huì)行為規(guī)范的調(diào)整。隨著網(wǎng)絡(luò)上商務(wù)活動(dòng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)域名已不僅僅是簡(jiǎn)單的網(wǎng)址號(hào)碼，其已具有重要的識(shí)別功能，無論域名的注冊(cè)者在該域名內(nèi)是開展網(wǎng)上商務(wù)活動(dòng)，還是提供信息服務(wù)，該域名均帶有較大的商業(yè)價(jià)值，成為其自身重要的商業(yè)標(biāo)識(shí)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,馳名商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人可以通過域名體現(xiàn)其商標(biāo)的巨大價(jià)值，并憑借其商標(biāo)良好的商業(yè)信譽(yù)在網(wǎng)絡(luò)上獲取商業(yè)利益。域名依附于知識(shí)產(chǎn)

20、權(quán)所保護(hù)的客體，應(yīng)受知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律的調(diào)整。根據(jù)保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約關(guān)于馳名商標(biāo)特殊保護(hù)的規(guī)定，鑒于域名所具有商標(biāo)識(shí)別的功能及域名在同一級(jí)別上注冊(cè)的唯一性，域名如與在先注冊(cè)的馳名商標(biāo)相同，那么，既使該域名的注冊(cè)者與馳名商標(biāo)的注冊(cè)權(quán)人經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)類別不同，或者該域名的注冊(cè)者尚未對(duì)域名開通使用，該域名也已與在先的馳名商標(biāo)權(quán)益產(chǎn)生了沖突，降低了該馳名商標(biāo)的商業(yè)價(jià)值，妨礙了馳名商標(biāo)權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)上行使其相應(yīng)的權(quán)利。故應(yīng)認(rèn)定注冊(cè)與馳名商標(biāo)相同的域名的行為是侵犯該馳名商標(biāo)專用權(quán)的行為，被告國(guó)網(wǎng)公司的行為侵害了原告寶潔公司的商標(biāo)專用權(quán)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,第二，關(guān)于人民法院認(rèn)定馳

21、名商標(biāo)的問題。 本案是一件由人民法院在具體案件審判中作出馳名商標(biāo)認(rèn)定并依法對(duì)馳名商標(biāo)權(quán)人權(quán)益給予保護(hù)的案件。對(duì)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定，國(guó)際上比較通行的做法包括以下幾種：一是由法官在案件審判中直接判定；二是由民間機(jī)構(gòu)評(píng)估認(rèn)定；也有由政府主管機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。我們國(guó)家一般是由國(guó)家商標(biāo)局作出認(rèn)定，根據(jù)有關(guān)規(guī)定國(guó)家商標(biāo)局是唯一有權(quán)作出這種認(rèn)定的行政機(jī)關(guān)，但它并不能排除人民法院在審判活動(dòng)中有對(duì)馳名商標(biāo)個(gè)案予以認(rèn)定的權(quán)利。從理論上講，司法權(quán)高于行政權(quán)，只要法律沒有明確的禁止性規(guī)定，人民法院就有權(quán)作出這樣的判定，目前，這樣的做法在國(guó)際上比較通行。況且法院對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定，是針對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)作出的判斷，而不取決于當(dāng)事人雙

22、方的意見。對(duì)于認(rèn)定馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，主要是參照國(guó)際上和我國(guó)一致認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,第三有關(guān)法律適用問題。 本案規(guī)范的是被告將原告的馳名商標(biāo)注冊(cè)為自己的域名的行為。依據(jù)我國(guó)參加的巴黎公約規(guī)定，對(duì)于馳名商標(biāo)應(yīng)予以特別的保護(hù)，在國(guó)外，對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)還適用“反淡化原則”。我國(guó)未有“反淡化”的相應(yīng)規(guī)定，但基于巴黎公約規(guī)定的精神及基于上述所闡述的對(duì)于域名識(shí)別功能的認(rèn)定，本案將特定條件下的域名納入到馳名商標(biāo)的特別保護(hù)中，并認(rèn)定被告的行為對(duì)原告作為馳名商標(biāo)權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)上行使商標(biāo)專用權(quán)造成妨礙。由于原告為美國(guó)的公司，其“WHISPER”商標(biāo)是馳名商標(biāo)，因此本案在判決時(shí)將巴黎

23、公約對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的原則精神作為判決的一個(gè)依據(jù)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,對(duì)于被告注冊(cè)“WHISPER”域名，應(yīng)視為是一種待價(jià)而沽、非善意注冊(cè)的行為。主要依據(jù)有：（1）被告注冊(cè)域名后，一直長(zhǎng)期空置未予使用；（2）被告至今為止，在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)上共注冊(cè)了數(shù)千個(gè)域名，其中約有兩百個(gè)使用了世界知名商標(biāo)；（3）被告注冊(cè)WHISPER等世界知名商標(biāo)為域名的行為，違反了我國(guó)域名注冊(cè)的管理規(guī)定；（4）客觀上，被告的域名注冊(cè)行為，造成了消費(fèi)者誤認(rèn)的后果。被告的上述行為顯系違反誠(chéng)實(shí)信用原則的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。故本案的判決還適用了我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用的基本原則，同時(shí)也參照了WIPO制定

24、的有關(guān)文件的精神。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,本案原告未能提供證據(jù)證明被告有轉(zhuǎn)讓、倒賣域名的行為，故法院未認(rèn)定本案被告轉(zhuǎn)讓所注冊(cè)的域名牟利，但，不能因?yàn)闆]有轉(zhuǎn)讓、倒賣域名的行為，就不能判斷被告注冊(cè)大量與他人在先注冊(cè)的著名商標(biāo)相同域名的主觀動(dòng)機(jī)，綜合本案的事實(shí)，被告國(guó)網(wǎng)公司這種行為的目的，在于“先占”、“搶占”域名，利用所注冊(cè)的大量域名，抬高其公司的身價(jià)，牟取經(jīng)濟(jì)利益，其行為的主觀惡意是十分明顯的。對(duì)本案原告向被告提出賠償其為本訴訟所花費(fèi)的合理費(fèi)用的請(qǐng)求，法院認(rèn)為，原告為進(jìn)行訴訟而花費(fèi)的證據(jù)調(diào)查費(fèi)、公證費(fèi)、律師費(fèi)等合理費(fèi)用，被告應(yīng)予以賠償。本案原告未提出要求被告賠禮道歉、賠償

25、損害的請(qǐng)求，我們認(rèn)為此類案件中，如果原告有賠禮道歉、賠償損失的訴訟請(qǐng)求，法院可以在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，在對(duì)原告合法權(quán)益給予保護(hù)的前提下，也可以依法對(duì)原告的上述請(qǐng)求予以支持。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,9.1.2 網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹鳈?quán)保護(hù)案例 1999年12月14日，北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)王蒙等六位作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案做出終審判決，為這一備受各方關(guān)注的案件畫上了句號(hào)。該案的審理對(duì)于現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸作品的著作權(quán)司法保護(hù)、對(duì)盡早完善著作權(quán)相關(guān)法律、法規(guī)以及規(guī)范這一領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)等方面都將產(chǎn)生重大而積極的影響。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁

26、,1.一、二審當(dāng)事人的訴辯主張及法院的判決結(jié)果 原告王蒙、畢淑敏、張承志、張潔、張抗抗、劉震云訴稱，他們分別是堅(jiān)硬的稀粥、預(yù)約死亡、黑駿馬、北方的河、漫長(zhǎng)的路、白罌粟、一地雞毛的作者，分別對(duì)上述作品享有著作權(quán)，被告世紀(jì)互聯(lián)公司未經(jīng)許可，將上述作品搭載到其開辦的網(wǎng)站北京在線（網(wǎng)址為：）上傳播，侵犯了他們對(duì)各自作品享有的使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。故原告請(qǐng)求法院判令被告：第一，停止使用作品；第二，向原告公開賠禮道歉；第三，承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)及調(diào)查取證費(fèi)；第四，賠償經(jīng)濟(jì)損失及精神損失。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,被告辯稱，因我國(guó)法律對(duì)在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播他人作品是否需要取得作品著作權(quán)人的同意

27、，怎樣向著作權(quán)人支付作品使用費(fèi)等問題都沒有任何規(guī)定，在其公司網(wǎng)站所載的原告作品是“靈波小組”從互聯(lián)網(wǎng)上下載的，不是其公司首先將原告作品刊載到互聯(lián)網(wǎng)上的，因此他們不知道在網(wǎng)上刊載原告作品還需征得原告同意。他們刊載原告作品的行為僅屬于“使用他人作品未支付報(bào)酬”的問題，況且訪問其公司“小說一族”欄目的用戶很少，沒有任何經(jīng)濟(jì)效益。公司在刊載原告作品時(shí)，沒有侵害原告的著作人身權(quán)，原告主張的精神損失不能成立?？傊涔究d原告的作品無侵權(quán)故意，出現(xiàn)上述問題是由于法律和實(shí)踐原因所致，希望法院查明事實(shí)，依法公斷。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告是其文學(xué)作品的著作權(quán)人。

28、根據(jù)著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)人對(duì)其創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品在法律規(guī)定的期限內(nèi)依法享有專有權(quán)。這種專有權(quán)體現(xiàn)在作品的著作權(quán)人對(duì)其作品享有支配的權(quán)利，其有權(quán)使用自己的作品和許可他人以任何方式和形式使用自己的作品。一部作品經(jīng)數(shù)字化轉(zhuǎn)換，以數(shù)字化方式使用，只是作品載體形式和使用手段的變化，并沒有產(chǎn)生新的作品。作品的著作權(quán)人對(duì)其創(chuàng)作的作品仍享有著作權(quán)。因此，在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，原告作為作品的著作權(quán)人，享有著作權(quán)法規(guī)定的對(duì)其作品的使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。我國(guó)著作權(quán)法第10條第（5）款所明確的作品使用方式中，并沒有窮盡使用作品的其他方式的可能。作品在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行傳播，與著作權(quán)法意義上對(duì)作品的出版、發(fā)行、公開表

29、演、播放等方式雖然有不同之處，但本質(zhì)上都是為實(shí)現(xiàn)作品向社會(huì)公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內(nèi)容。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,作品傳播方式的不同，并不影響著作權(quán)人對(duì)其作品傳播的控制權(quán)利。因此，被告作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商，其在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上對(duì)原告的作品進(jìn)行傳播，是一種未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)行為。就本案而言，雖然在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的其他網(wǎng)站上亦有涉及本案原告的作品傳播，但這與被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)無關(guān)。同時(shí)，被告作為國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供服務(wù)商，其豐富網(wǎng)站內(nèi)容的目的是吸引用戶訪問其網(wǎng)站，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否贏利，只是衡量其經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的標(biāo)準(zhǔn)之一，并不影響被告侵權(quán)行為的成立。對(duì)原告的損失賠償將

30、綜合被告侵權(quán)的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)的持續(xù)時(shí)間、侵權(quán)的程度進(jìn)行考慮。原告要求賠償精神損失的請(qǐng)求，不予支持。法院依據(jù)中華人民共和國(guó)著作權(quán)法第10條，第45條第（6）款、第（8）款的規(guī)定，判決：第一，被告停止使用原告的作品；第二，被告在其網(wǎng)站的主頁上刊登聲明，向原告公開致歉；第三，賠償原告720元至13080元不等的經(jīng)濟(jì)損失，因訴訟支出的合理費(fèi)用1096元；第四，駁回原告賠償精神損失的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)由被告承擔(dān)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,一審判決后，被告不服，上訴至北京市第一中級(jí)人民法院。 上訴理由為：（1）原審原被告提交的證據(jù)顯示兩點(diǎn)內(nèi)容，一是世紀(jì)互聯(lián)公司的“小說一族”欄目主頁

31、上載明了“本站點(diǎn)內(nèi)容皆從網(wǎng)上所得，如有不妥之處，望來信告之”，二是幾乎所有其他小說網(wǎng)站，均無權(quán)利人授權(quán)聲明或侵權(quán)警告一類的告示。這兩點(diǎn)事實(shí)對(duì)于認(rèn)定世紀(jì)互聯(lián)公司無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任有很重要的意義，一審判決漏列不妥。（2）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等法律問題，應(yīng)當(dāng)通過著作權(quán)法的修正或詞法解釋來加以明確或規(guī)范，一審判決是對(duì)法律的擴(kuò)大化解釋，過分支持了著作權(quán)人的權(quán)利擴(kuò)張，過重加大了網(wǎng)絡(luò)傳播者的責(zé)任。（3）世紀(jì)互聯(lián)的行為是轉(zhuǎn)載行為，著作權(quán)法第10條第（5）款所列舉的作品使用方式是指?jìng)鹘y(tǒng)的作品使用方式，不包括第四媒體國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，對(duì)網(wǎng)上海量信息要一一取得許可無法做到；網(wǎng)上使用作品報(bào)酬如按文字報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)支付將使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)

32、行不堪重負(fù)，故請(qǐng)求二審法院改判世紀(jì)互聯(lián)不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)于作品的使用方式采取的是概括式及列舉式并用的模式，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，對(duì)作品的使用方式將不斷增多。雖然我國(guó)著作權(quán)法未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)上作品的使用問題，但并不意味著對(duì)在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品的行為不進(jìn)行規(guī)范。依法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)上的著作權(quán)關(guān)系，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展是必要的，也是有益的。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法的核心在于保護(hù)作者對(duì)其作品享有的專有使用權(quán)。若著作權(quán)人對(duì)作品在網(wǎng)絡(luò)上的使用行為無權(quán)控制，那么其享有的著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下將形同虛設(shè)。在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者

33、都應(yīng)征得著作權(quán)人的許可。世紀(jì)互聯(lián)公司作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商（ICP），對(duì)其在網(wǎng)站上向社會(huì)公眾提供的內(nèi)容是否侵犯他人著作權(quán)應(yīng)負(fù)有注意義務(wù)。就本案涉及的被上訴人的作品而言，不存在上訴人在上訴中所稱的“海量”信息的問題。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,上訴人在使用這些作品前，征得被上訴人的許可，是完全可以做到的。上訴人雖然在其網(wǎng)站上刊登了“本站點(diǎn)內(nèi)容皆從網(wǎng)上所得，如有不妥，望來信告之”的告示，但這并不能成為其不構(gòu)成侵權(quán)或免責(zé)的合法理由。同樣，其他小說網(wǎng)站刊登被上訴人的作品，是否獲得被上訴人的授權(quán)，是否載有侵權(quán)警告，與上訴人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)無關(guān)，亦不應(yīng)作為其行為不構(gòu)成侵權(quán)的合法抗辯理

34、由。上訴人認(rèn)為“一審判決是對(duì)法律的擴(kuò)大化解釋”，于法無據(jù)。上訴人在其網(wǎng)站上使用被上訴人的作品不屬于我國(guó)著作權(quán)法所規(guī)定的合理使用行為或法定許可行為。原審法院依據(jù)上訴人侵權(quán)的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)的持續(xù)時(shí)間、侵權(quán)的程度等因素所確定的賠償數(shù)額，并無不當(dāng)之處。上訴人的上訴理由不能成立，故二審法院依照中華人民共和國(guó)民事訴訟法第153條第（1）款第（1）項(xiàng)，中華人民共和國(guó)著作權(quán)法第10條第（5）款、第45條第（5）款、第（8）款之規(guī)定判決：駁回上訴，維持原判。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,2.評(píng)點(diǎn) 第一、案件涉及解決的主要問題 網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)現(xiàn)有著作權(quán)保護(hù)制度提出的挑戰(zhàn)和帶來的沖擊是多方面的，不能寄

35、希望通過一個(gè)案件的審理解決所有網(wǎng)上著作權(quán)問題，況且，現(xiàn)有的法律對(duì)此沒有明確規(guī)定又是一個(gè)不爭(zhēng)的客觀事實(shí)，運(yùn)用現(xiàn)行法律尋求網(wǎng)絡(luò)傳輸作品的著作權(quán)有效司法保護(hù)是本案的目的所在。在這種情況下，如何將案件的事實(shí)做得簡(jiǎn)潔明了，成為原告訴前所有準(zhǔn)備工作的指導(dǎo)思想。比如被告人類型的確定，訴前證據(jù)公證等工作均是圍繞著這一主題展開。案件審理過程及結(jié)果表明，當(dāng)事人雙方對(duì)案件所涉事實(shí)均不存在爭(zhēng)議，如世紀(jì)互聯(lián)公司在本案中是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商（ICP），而非網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商（ISP），是其直接實(shí)施了將六作家作品上載并加以傳播的行為。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,第二、關(guān)于本案的法律適用 本案中，關(guān)于作品數(shù)字

36、化及數(shù)字化作品、被告登載原告作品的來源（網(wǎng)友通過e-mail方式提供、靈波小組從其它網(wǎng)站下載等）、被告的行為是否屬于“使用他人作品，未按規(guī)定支付報(bào)酬”、被告是否通過登載原告作品而從中贏利及其在法律上產(chǎn)生的后果、被告的行為是否為現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的使用方式，即“復(fù)制”、“發(fā)行”、區(qū)分直接責(zé)任與間接責(zé)任、被告的行為是否是轉(zhuǎn)載（法定許可）等問題，雙方當(dāng)事人對(duì)此進(jìn)行過激烈的辯論，但隨著審理的推進(jìn)，這些問題還是較易達(dá)成共識(shí)，甚至不存爭(zhēng)議。而關(guān)于本案的法律適用問題，一直是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。對(duì)本案的法律適用，我們認(rèn)為：,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,首先，有時(shí)法律不僅限于肯定現(xiàn)實(shí)，而是或多或少地對(duì)現(xiàn)

37、實(shí)的未來和發(fā)展作出概念性或概括性的規(guī)定，以便從法律上把握現(xiàn)實(shí)中的一些帶有普遍性、規(guī)律性的東西。在某種意義上，這就是我們經(jīng)常說到的法律的前瞻性和超前性。有些規(guī)定甚至不預(yù)先設(shè)定具體的事實(shí)狀態(tài)，但它卻能夠指導(dǎo)和協(xié)調(diào)某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系，這也就是我們通常講的法律原則，它使法律保持一種穩(wěn)定性、協(xié)調(diào)性，是一部法律的“神經(jīng)中樞”，它是進(jìn)行法律推理的重要保障，特別是遇到新型案件或疑難案件，欲為案件尋求合法解決之途時(shí)，這點(diǎn)就顯得更為重要。具體到著作權(quán)法律領(lǐng)域，一般而言作者對(duì)其作品享有的是一種專有權(quán)、絕對(duì)權(quán)，除非法律有特別規(guī)定，他人無權(quán)對(duì)其作品進(jìn)行任何方式的使用。可見，不能依據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法沒明確規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)”或“網(wǎng)絡(luò)

38、傳輸”的字樣就推導(dǎo)出網(wǎng)絡(luò)傳輸作品的行為不受現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)范的結(jié)論。司法審判機(jī)關(guān)完全可以依據(jù)案件的事實(shí)及著作權(quán)法的精神和基本原則來處理本案。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,其次，我國(guó)著作權(quán)法第10條第（5）款列舉了作品的使用方式，作者依據(jù)這些使用方式而對(duì)作品享有的使用權(quán)的權(quán)利種類與著作權(quán)法第45條第（5）款的未經(jīng)著作權(quán)人許可，以各種方式使用作品而應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定是統(tǒng)一且相互呼應(yīng)的。而且最為重要的是這些規(guī)定中的列舉并沒有窮盡使用作品的其他方式及作者享有其他權(quán)利種類存在的可能。此外，著作權(quán)法第45條第（8）款（其他侵犯著作權(quán)及著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為）的原則概括規(guī)定，也為兩審法院在

39、現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳輸沒有明確規(guī)定的情況下，正確適用法律處理本案提供了依據(jù)和準(zhǔn)繩。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,再次，在一些法律規(guī)定中，使用“等”字以表示下位概念的省略，這在語言學(xué)和法學(xué)上都并非鮮見。比如著作權(quán)法實(shí)施條例第4條第（1）款“文字作品，指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品”。顯而易見，文字作品決非僅限于該項(xiàng)所列的4種形式，誰也不會(huì)否認(rèn)一些諸如產(chǎn)品說明書之類的作品不是文字作品。在現(xiàn)行著作權(quán)法及實(shí)施條例中還有多處采用此種立法模式。故世紀(jì)互聯(lián)公司關(guān)于“著作權(quán)法第10條第（5）款所列舉的作品使用方式，是指?jìng)鹘y(tǒng)的作品使用方式，不包括網(wǎng)絡(luò)傳輸”的說法是沒有根據(jù)，不能

40、成立的。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,第三、關(guān)于世紀(jì)互聯(lián)的過錯(cuò)責(zé)任問題 前文提到，世紀(jì)互聯(lián)公司認(rèn)為其網(wǎng)上使用的作品是網(wǎng)友通過E-mail方式提供的，或從其他網(wǎng)站上下載而來，這些作品的數(shù)字化不是其直接完成的。此外，其欄目主頁載明了“本站點(diǎn)內(nèi)容皆從網(wǎng)上所得，如有不妥之處，望來信告之”。再者，“所有其他小說網(wǎng)站，均無權(quán)利人授權(quán)聲明或侵權(quán)警告一類的告示”，故而認(rèn)為其無過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)看到，關(guān)于在著作權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)歸責(zé)原則的適用是存在爭(zhēng)議的。即使實(shí)行嚴(yán)格的“過錯(cuò)責(zé)任”原則，世紀(jì)互聯(lián)公司的主觀過錯(cuò)也是明顯和容易認(rèn)定的，首先，不管來源如何將六作家的作品上載到“北京在線”網(wǎng)站并加以傳

41、播的正是世紀(jì)互聯(lián)公司本身，它是上述行為的直接實(shí)施者，其行為不是“鏈接”而是將作品上載和傳播。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,第四、關(guān)于本案的賠償數(shù)額問題 眾所周知，目前我國(guó)關(guān)于數(shù)字化方式使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，參考現(xiàn)已明確的紙介質(zhì)使用作品付酬標(biāo)準(zhǔn)來加以適用亦有不妥之處。本案中原告方采用了國(guó)內(nèi)有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)來支持自己這方面的訴訟主張，即在沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定情況下，應(yīng)采用契約自由的原則，即在這種使用情況下的議價(jià)原則來確定支付報(bào)酬。我們認(rèn)為在目前狀況下采用這種做法比較合理。當(dāng)然還應(yīng)考慮到案件的具體情況及適用著作權(quán)侵權(quán)成立情況下懲罰性賠償?shù)脑瓌t。本案兩審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對(duì)侵

42、權(quán)一方獲利情況及權(quán)利人因此受到的損失均未提供確切的證據(jù)，故依據(jù)侵權(quán)方的主觀過錯(cuò)、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、侵權(quán)的程度等綜合因素來確定賠償數(shù)額。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的情況下，如何計(jì)算損失及賠償數(shù)額問題是一個(gè)非常困難和棘手的問題。盡快制定出數(shù)字化使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范數(shù)字化著作權(quán)授權(quán)許可使用及減少數(shù)字環(huán)境下（包括網(wǎng)絡(luò)）著作權(quán)糾紛的迫切需要。當(dāng)然，這些規(guī)定的出臺(tái)是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，需要從實(shí)踐中提取經(jīng)驗(yàn)，綜合各種因素，以期達(dá)到既有效地保護(hù)了著作權(quán)人的合法權(quán)益，又不至于阻礙、限制作品傳輸?shù)哪康?，真正起到平衡著作?quán)人、作品傳輸使用者和公共利益的效果

43、。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給版權(quán)保護(hù)提出了許多新的問題。雖然依據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法的精神和原則也能夠解決諸如網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹鳈?quán)問題，但從法律要素角度來看，制定法律的直接目的是通過規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及違法侵權(quán)行為的法律責(zé)任，具體而明確地指引人們的行為，使其符合法律的價(jià)值取向和立法的直接目的，使行為主體明確所能為和不能為。同時(shí)，明確的規(guī)定還可增加法律的可操作性，減少法律解釋可能發(fā)生的誤解，提高執(zhí)法和司法的效率。一些規(guī)定是應(yīng)當(dāng)量化或能夠量化的。雖然在短時(shí)間內(nèi)無法制定一套完善的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)法律規(guī)定，但將一些國(guó)內(nèi)外已經(jīng)取得共識(shí)的問題做以明確的原則規(guī)定卻是可行的。我們不能僅在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)

44、展上與國(guó)際同步，而在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法及保護(hù)上與國(guó)際脫軌。離開著作權(quán)保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)必將是無源之水、無本之木。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,9.1.3 計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)案例 1.案情 1991年10月，原告北京市海淀區(qū)微宏電腦軟件研究所（下稱微宏研究所）開發(fā)完成了unfox軟件，并于1992年6月15日取得計(jì)算機(jī)軟件登記證書，登記號(hào)為920009.登記證書載明：著作權(quán)人系微宏研究所，推定自1991年10月21日起享有該軟件著作權(quán)。該軟件登記情況已于1992年6月16日在中國(guó)計(jì)算機(jī)報(bào)上向社會(huì)公告。微宏研究所自1991年10月起向社會(huì)銷售編有加密程序的unfox軟件。1992年9月間，被告北

45、京中科遠(yuǎn)望技術(shù)公司（下稱遠(yuǎn)望公司）下屬的黑馬產(chǎn)品部未經(jīng)微宏研究所許可，將unfox軟件列入其軟件產(chǎn)品目錄，在全國(guó)計(jì)算機(jī)產(chǎn)品展銷會(huì)上向外報(bào)價(jià)推銷，又于9月28日、11月9日現(xiàn)場(chǎng)復(fù)制已經(jīng)解密的unfox軟件，并以380元、340元的價(jià)格向外銷售兩盤，銷售貨款入遠(yuǎn)望公司帳戶，出具的發(fā)票加蓋了遠(yuǎn)望公司財(cái)務(wù)專用章。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,1992年11月9日，微宏研究所起訴至北京市海淀區(qū)人民法院，認(rèn)為遠(yuǎn)望公司未經(jīng)其許可，將unfox軟件列入自己的產(chǎn)品對(duì)社會(huì)宣傳，并且自行銷售不加密的unfox軟件，影響了其銷售市場(chǎng)，故請(qǐng)求判令遠(yuǎn)望公司停止侵害、公開賠禮道歉、賠償已發(fā)生的銷售損失及將

46、發(fā)生的銷售損失共186057.99元。 遠(yuǎn)望公司辯稱：我公司與黑馬產(chǎn)品部是合作關(guān)系，侵犯微宏研究所權(quán)利的是黑馬產(chǎn)品部，應(yīng)由黑馬產(chǎn)品部承擔(dān)責(zé)任。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,2.審判 訴訟中，法院委托機(jī)械電子工業(yè)部計(jì)算機(jī)與微電子發(fā)展研究中心對(duì)遠(yuǎn)望公司銷售的unfox軟件進(jìn)行技術(shù)鑒定，結(jié)論為：樣本中的兩個(gè)執(zhí)行程序除了約10左右的目標(biāo)碼之外，無論是程序的名稱、執(zhí)行結(jié)論、目標(biāo)碼的大部分、說明文件的名稱和內(nèi)容均與微宏研究所unfox軟件相同。審理中，海淀區(qū)人民法院委托審計(jì)事務(wù)所對(duì)微宏研究所unfox軟件的銷售進(jìn)行了審計(jì)鑒定，結(jié)果表明，微宏研究所自1991年10月將unfox軟件投放市場(chǎng)

47、后銷量呈上升趨勢(shì)，其中1992年9月當(dāng)月銷售達(dá)33盤，1992年10月銷量銳減，1993年2月銷量為0，整個(gè)銷售期間共銷售105盤，平均每盤售價(jià)為412元。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,根據(jù)上述審計(jì)結(jié)果，以微宏研究所1992年9月銷售的33盤為月銷量的標(biāo)準(zhǔn)，計(jì)算出微宏研究所1992年10月至判決作出日可銷售的總盤數(shù)，減去實(shí)際銷售數(shù)，即為微宏研究所因遠(yuǎn)望公司侵權(quán)而少銷售的盤數(shù)，再乘以每盤的平均利潤(rùn)，同時(shí)酌情扣除影響微宏研究所銷量的其他因素（如過節(jié)放假），計(jì)算出微宏研究所的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失為46000元。 海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：微宏研究所對(duì)其開發(fā)并已登記注冊(cè)的unfox軟件享有著

48、作權(quán)。遠(yuǎn)望公司未經(jīng)微宏研究所許可，公開把unfox軟件列入其軟件產(chǎn)品目錄向外報(bào)價(jià)推銷，并且采取現(xiàn)場(chǎng)直接復(fù)制方法對(duì)外銷售解密的unfox軟件，該行為違反了計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例的規(guī)定，侵犯了微宏研究所對(duì)unfox軟件享有的著作權(quán)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,微宏研究所起訴主張判令遠(yuǎn)望公司停止侵害，公開賠禮道歉，賠償損失，應(yīng)予支持，賠償數(shù)額可根據(jù)微宏研究所的銷售損失情況酌定。遠(yuǎn)望公司辯稱應(yīng)由黑馬產(chǎn)品部獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任一節(jié)，因黑馬產(chǎn)品部直接以遠(yuǎn)望公司名義對(duì)外銷售unfox軟件，并使用其發(fā)票，故該侵權(quán)行為應(yīng)視為遠(yuǎn)望公司所為，由此而產(chǎn)生的侵權(quán)民事責(zé)任亦應(yīng)由遠(yuǎn)望公司承擔(dān)，遠(yuǎn)望公司的理由不成立。

49、1993年2月23日，海淀區(qū)人民法院依照計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第二十四條第一款、第三十條第（六）項(xiàng)、第（八）項(xiàng)之規(guī)定。判決：一、遠(yuǎn)望公司自判決生效之日起停止復(fù)制、銷售“unfox2.1反編譯博士V2.1”計(jì)算機(jī)軟件；二、遠(yuǎn)望公司賠償微宏研究所經(jīng)濟(jì)損失費(fèi)46000元，判決生效后十日內(nèi)付清，逾期支付，按每日萬分之三支付滯納金；三、遠(yuǎn)望公司于判決生效后三十日內(nèi)，在中國(guó)計(jì)算機(jī)報(bào)一版位置，刊登經(jīng)本院審核的啟事，向微宏研究所賠禮道歉。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,3.評(píng)點(diǎn) 此案是我國(guó)法院審理的首例計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案。計(jì)算機(jī)軟件是我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)的作品之一著作權(quán)法第三條第（八）項(xiàng)，它包

50、括計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。由于計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)和使用的特殊性，著作權(quán)法規(guī)定其保護(hù)辦法另行規(guī)定。因此，處理計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛，在適用法律上，主要應(yīng)當(dāng)適用國(guó)務(wù)院1991年5月24日第83次常務(wù)會(huì)議通過、同年10月1日起施行的計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第五條的規(guī)定，受該條例保護(hù)的軟件必須由開發(fā)者獨(dú)立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上；根據(jù)條例第六條的規(guī)定，中國(guó)公民和單位對(duì)其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，不論在何地發(fā)表，均依照本條例享有著作權(quán)。本案由微宏研究所開發(fā)的unfox軟件，不但早在1991年10月開發(fā)完成，并于1992年6月15日取得了

51、計(jì)算機(jī)軟件登記證書，其對(duì)該軟件享有著作權(quán)是沒有疑問的，并且應(yīng)依法自1991年10月起享有著作權(quán)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第九條的規(guī)定，軟件著作權(quán)人對(duì)其開發(fā)的軟件享有發(fā)表權(quán)、開發(fā)者身份權(quán)、使用權(quán)、使用許可權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)以及轉(zhuǎn)讓權(quán)。其中使用許可權(quán)是指許可他人以復(fù)制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權(quán)利。本案遠(yuǎn)望公司未經(jīng)unfox軟件著作權(quán)人微宏研究所許可，擅自復(fù)制、銷售其軟件，就侵犯了微宏研究所的軟件使用許可權(quán)，構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例第三十條第（六）、（七）項(xiàng)所指的侵權(quán)行為，遠(yuǎn)望公司應(yīng)依法承擔(dān)停止侵害、公開賠禮道歉和賠償損失的民事責(zé)任。海

52、淀區(qū)人民法院對(duì)遠(yuǎn)望公司侵權(quán)行為的認(rèn)定和確定的民事責(zé)任，是符合事實(shí)和法律規(guī)定的；其對(duì)微宏研究所所受到的經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算方式也是可行的。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,這里要說明的一點(diǎn)是，計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例在“計(jì)算機(jī)軟件的登記管理”一章的第二十四條規(guī)定：“向軟件登記管理機(jī)構(gòu)辦理軟件著作權(quán)的登記，是根據(jù)本條例提出軟件權(quán)利糾紛行政處理或者訴訟的前提。軟件登記管理機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件，是軟件著作權(quán)有效或者登記申請(qǐng)文件中所述事實(shí)確實(shí)的初步證明?！北景阜ㄔ涸谂袥Q中也引用了此條第一款的規(guī)定。這是否表明凡就計(jì)算機(jī)軟件糾紛向法院提起訴訟，都必須先進(jìn)行軟件登記，也即軟件登記是法院受理此類糾紛的必要條

53、件？是對(duì)當(dāng)事人起訴權(quán)的限制？我們認(rèn)為，不能作這樣的理解，理由如下：其一，根據(jù)條例第二十三條的規(guī)定，軟件登記采取的是當(dāng)事人自愿的原則，屬于任意性規(guī)定，不是強(qiáng)制性規(guī)定，因而不可能因未登記而限制其訴權(quán)。,下一頁,9.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),返回,上一頁,其二，根據(jù)條例第五條、第六條的規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)自開發(fā)完成時(shí)起即產(chǎn)生，到登記還有一段過程，在登記之前，著作權(quán)人如發(fā)現(xiàn)其權(quán)利受到侵犯，因還未登記而不能起訴，是和立法保護(hù)權(quán)利的宗旨不符的。其三，計(jì)算機(jī)軟件登記和專利申請(qǐng)的性質(zhì)不一樣，先后登記的軟件不發(fā)生排斥，只要是一個(gè)獨(dú)立開發(fā)并能夠獨(dú)立運(yùn)行的軟件即可。故軟件登記實(shí)際上是登記申請(qǐng)文件中所述事實(shí)確實(shí)的初步證明

54、，其證明力大于其它證據(jù)。據(jù)此，法院受理計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案，不應(yīng)以是否登記為受理?xiàng)l件。,9.2 電子合同的法律問題,返回,9.2.1 電子郵件訂單效力爭(zhēng)議案例 1.案情 目前，在國(guó)內(nèi)貿(mào)易乃至國(guó)際貿(mào)易中，電子郵件正成為企業(yè)間的重要交流工具，一些協(xié)議、訂單甚至采購(gòu)行為都可以通過電子郵件確認(rèn)并完成。但是，電子郵件相對(duì)于紙張這類傳統(tǒng)的有形載體而言，某種程度上仍屬于“虛擬”載體。電子郵件的法律效力，電子郵件的安全已成為電子商務(wù)時(shí)代的一個(gè)重要話題。最近，深圳羅湖區(qū)法院受理了一宗罕見的牽涉電子郵件訂單法律效力的案件，當(dāng)即引起廣泛關(guān)注。,下一頁,9.2 電子合同的法律問題,返回,該案的原告是上海亞肯企業(yè)形象

55、設(shè)計(jì)有限公司深圳分公司，被告則是世界連鎖商業(yè)巨頭沃爾瑪（中國(guó)）投資有限公司。2005年9月29日，該案在深圳市羅湖區(qū)人民法院正式開庭審理。爭(zhēng)議的起因并不復(fù)雜，2004年，雙方簽約由亞肯公司為沃爾瑪設(shè)計(jì)制作商場(chǎng)標(biāo)牌，沃爾瑪拖欠了原告大量貨款；此外由于沃爾瑪通過電子郵件指示亞肯公司制作標(biāo)牌，之后無故違約，致使大量標(biāo)牌庫(kù)存和半成品成為廢品。在庭審中，沃爾瑪最終承認(rèn)欠款119萬元，但認(rèn)為，原告提供的電子郵件證據(jù)并不具備法律效力。,下一頁,上一頁,9.2 電子合同的法律問題,返回,據(jù)亞肯公司訴稱，其2004年4月就開始為沃爾瑪（中國(guó)）投資有限公司設(shè)計(jì)、制作或安裝商場(chǎng)標(biāo)牌。2004年7月20日，雙方簽訂了

56、標(biāo)牌制作、安裝合同，合同規(guī)定，由沃爾瑪（中國(guó)）投資有限公司為它在中國(guó)各地區(qū)投資的連鎖店向亞肯訂制各類標(biāo)牌，雙方合作期間，沃爾瑪承諾收到原告發(fā)票后60日內(nèi)付款。而亞肯則將設(shè)計(jì)、制作完成的標(biāo)牌發(fā)貨至沃爾瑪指定的地點(diǎn)或直接安裝。2004年4月至2005年6月間，沃爾瑪共向亞肯下達(dá)定單485 萬余元，而實(shí)際付款350萬余元，仍拖欠137萬余元，部分欠款時(shí)間達(dá)一年之久。亞肯公司雖經(jīng)多次追帳，均未果。,下一頁,上一頁,9.2 電子合同的法律問題,返回,合同簽訂后，雙方合作較為順利，亞肯一直按照沃爾瑪?shù)闹甘就瓿芍谱靼惭b義務(wù)。2005年1月，雙方召開工作評(píng)估會(huì)議，沃爾瑪向亞肯提出，應(yīng)根據(jù)沃爾瑪年度市場(chǎng)計(jì)劃，做

57、好標(biāo)牌備貨安排，制作兩間店的標(biāo)牌庫(kù)存。于是，亞肯依照約定制作了相應(yīng)的庫(kù)存和人力及物力資源的儲(chǔ)備。2005年4月和 5月，沃爾瑪以電子郵件形式向亞肯下達(dá)了上海、武漢兩家標(biāo)準(zhǔn)連鎖店的標(biāo)牌制作定單，并要求亞肯盡快制作，亞肯依照約定進(jìn)行了實(shí)際制作。但是，2005年6 月，沃爾瑪突然中止合同，改為向他人定作。導(dǎo)致亞肯為沃爾瑪制作的兩家標(biāo)準(zhǔn)連鎖店的庫(kù)存標(biāo)牌和即將完成的武漢、上海兩家連鎖店標(biāo)牌成品和半成品全部成為廢品。目前，沃爾瑪武漢和上海的連鎖店均已開業(yè)，但未使用向亞肯訂制的標(biāo)牌。亞肯公司深圳分公司負(fù)責(zé)人全中雨認(rèn)為，此舉給亞肯造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，于是，亞肯除了訴請(qǐng)法院判令沃爾瑪支付欠款外，還請(qǐng)求法院判令

58、沃爾瑪支付庫(kù)存標(biāo)牌的制作費(fèi)和中途廢止合同的經(jīng)濟(jì)損失以及違約金，總額達(dá)290萬元。,下一頁,上一頁,9.2 電子合同的法律問題,返回,法庭上，雙方針鋒相對(duì)。沃爾瑪認(rèn)為，實(shí)際金額難以確定，亞肯公司提供的電子郵件證據(jù)不具備法律效力。沃爾瑪有嚴(yán)格的訂貨規(guī)范程序，都是先向客戶發(fā)出正式訂貨單，不會(huì)通過電子郵件來訂貨。 同時(shí)，沃爾瑪辯稱，沃爾瑪與亞肯簽訂的合同有效期是1年，沃爾瑪并沒有口頭通知中止合同，合同是到期自動(dòng)終止。中途廢止的指控不能成立，因此，沃爾瑪不應(yīng)承擔(dān)廢止合同和違約的責(zé)任。亞肯公司指出合同期內(nèi)正在執(zhí)行的項(xiàng)目和已通知執(zhí)行項(xiàng)目不能隨意終止。,下一頁,上一頁,9.2 電子合同的法律問題,返回,法庭上

59、，亞肯公司則當(dāng)場(chǎng)出示兩份電子郵件打印件，一份發(fā)送日期為2005年5月13日，郵件后綴為“wal-”并有電子簽名的郵件上稱“這個(gè)是武漢店的鮮食和非鮮食的部門牌清單，請(qǐng)盡快制作?！庇浾呖吹剑谶@份郵件附加的清單部分，不僅明確標(biāo)示了部門牌的尺寸和數(shù)量，還標(biāo)示了內(nèi)容。而另一份郵件上，也有“這個(gè)是部門牌的清單，請(qǐng)仔細(xì)核對(duì)后盡快制作”字樣。 看來，發(fā)自沃爾瑪網(wǎng)址的電子郵件訂單是否具有證據(jù)效力，成為此案中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一。如果確認(rèn)有效，那么亞肯公司之后的制作行為就是依據(jù)沃爾瑪?shù)闹甘荆譅柆攧t要依據(jù)合同向亞肯支付貨款；如果確認(rèn)無效，沃爾瑪似乎就無需承擔(dān)這一部分的違約責(zé)任。鑒于案情復(fù)雜，審判長(zhǎng)宣布暫時(shí)休庭。,下一頁,上一頁,9.2 電子合同的法律問題,返回,2.評(píng)點(diǎn) 那么，電子郵件訂單是否具有法律效力呢？中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)常務(wù)理事，法學(xué)博士詹禮愿認(rèn)為，電子郵件訂單的法律效力在法律上并沒有任何障礙，但確認(rèn)的過程卻有許多技術(shù)難題，企業(yè)一有不慎，可能就會(huì)陷入舉證不能的窘境。 我國(guó)合同法第10條明確規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。而第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等