招投標(biāo)理論和實(shí)踐—11月14日何紅鋒教授講座.ppt

1、招標(biāo)投標(biāo)理論和實(shí)踐的最新發(fā)展,何紅鋒 南開大學(xué)教授 森宇律師事務(wù)所律師,一、關(guān)于我國目前加入政府采購協(xié)議的談判情況以及對我國招標(biāo)投標(biāo)制度的影響,1.GPA概況,1994年政府采購協(xié)議（Agreement on Government ProcurementGPA，以下簡稱GPA）于1994年4月15日在馬拉喀什簽署。與此同時(shí)，馬拉喀什協(xié)議建立了世界貿(mào)易組織。GPA于1996年1月1日正式生效。GPA屬于建立WTO協(xié)議附件四中諸邊協(xié)議之一，其特征是并非所有的世界貿(mào)易組織成員都要受其約束。,2006年的修訂,2006年12月，世界貿(mào)易組織政府采購委會員通過了對GPA進(jìn)行的修訂，官方公布的最新版本是年

2、版的。修改主要包括以下內(nèi)容：（1）通過澄清義務(wù)和去除模糊，使得GPA的文字更為透明和易讀；（2）重排條款次序，使其更加吻合采購程序的實(shí)際操作順序；（3）修改規(guī)定以適應(yīng)在政府采購實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況，例如縮短了采購商品和服務(wù)的招標(biāo)期限，由原先的40天縮短為13天；（4）擴(kuò)大并澄清了發(fā)展中國家適用的過渡措施，主要包括抵償范圍收窄、價(jià)格優(yōu)惠、漸進(jìn)式涵蓋特定的采購實(shí)體或行業(yè)，在過渡期內(nèi)采用更高的門檻價(jià)；（5）改善了修改涵養(yǎng)范圍的流程，以配合新內(nèi)容的制訂，如一成員方意欲從附錄一撤出某采購實(shí)體，而各方對該實(shí)體所受的政府控制或影響是否已經(jīng)消除出現(xiàn)分歧，可通過仲裁程序解決；（6）鼓勵(lì)政府采購制度電子化；（7）將

3、政府采購過程中避免利益沖突和打擊腐敗行為納入序言當(dāng)中，并且作為立法宗旨。,成員國,目前，GPA的成員國共有41個(gè)，主要是發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，即加拿大、歐盟以及歐盟27國、中國香港、冰島、以色列、日本、韓國、列支敦士登、荷蘭、挪威、新加坡、瑞士、美國、以及最近完成加入程序的中國臺北。,2.我國的加入申請和談判,我國在2001年加入WTO協(xié)定時(shí)，我國就對WTO諸邊協(xié)定之一的GPA協(xié)定表明了原則立場，并在中國加入工作組報(bào)告中正式承諾：中國有意成為GPA協(xié)定的參加方；并自加入WTO協(xié)定之日起成為GPA協(xié)定觀察員，同時(shí)將盡快通過提交附錄，開始加入該協(xié)定的談判。1我國政府在2002年成為GPA的觀察員。200

4、3年我國政府采購法開始實(shí)施，其中要求政府采購“國貨”。我國政府于2007年12月28日向世貿(mào)組織提交了加入其政府采購協(xié)定的申請以及首次出價(jià)清單，從而啟動了我國加入GPA談判的工作。 1外經(jīng)貿(mào)部譯：中國加入世界貿(mào)易組織法律文件，法律出版社2002版，第845頁。,3.談判對我國的影響,（1）政府采購的對象 （2）政府采購的主體 （3）對我國的管理體制,二、政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法的關(guān)系,這兩部法都是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動的基本法律。,1.政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法的區(qū)別,目前兩法的實(shí)然情況： 第一，規(guī)范的主體不同 第二，規(guī)范的行為不同 第三，強(qiáng)調(diào)的法律責(zé)任不同,第一，規(guī)范的主體不同,政府采購法規(guī)范的主體是各

5、級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。政府采購法規(guī)范的主體主要是政府機(jī)關(guān)，如果事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財(cái)政性資金則也應(yīng)受該法規(guī)范。 而招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)范的主體則無限制，任何主體在進(jìn)行貨物、工程、服務(wù)采購時(shí)都可以采用招標(biāo)投標(biāo)的方式。依照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，“招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項(xiàng)目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織?！?第二，規(guī)范的行為不同,（1）行為的性質(zhì)不同 關(guān)于招標(biāo)的概念，是從民事行為的角度考察的；政府采購則有行使行政權(quán)力的方面，關(guān)于政府采購合同。 （2）行為的范圍不同 政府采購法只規(guī)范國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織使用財(cái)政性資金的采購行為；而招標(biāo)投標(biāo)法則規(guī)范所有的招標(biāo)投標(biāo)行為，包括政府的招標(biāo)采購行為，

6、也包括投標(biāo)的銷售行為。政府采購法規(guī)范的采購行為，也包括采取其他的采購方式，如詢價(jià)采購、競爭性談判采購、單一來源采購等。,（3）行為的運(yùn)行過程不同,招標(biāo)行為的起點(diǎn)是發(fā)出招標(biāo)公告（或者投標(biāo)邀請書），通過投標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)，授予合同標(biāo)志著中標(biāo)過程的結(jié)束。而政府采購行為從管理采購計(jì)劃開始，通過規(guī)范采購計(jì)劃的審批，合同條件的審查，采購方式的確定和采購程序的操作，簽署合同，履行合同，最終到采購結(jié)果的審查。 第三，強(qiáng)調(diào)的法律責(zé)任不同：行政、民事,政府采購應(yīng)當(dāng)包括工程,政府采購法的規(guī)定： 第2條：本法所稱政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)

7、準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。 本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建、裝修、拆除、修繕等。,工程應(yīng)當(dāng)包括在政府采購中：,第一，雖然大多數(shù)國家并不存在并行的政府采購法與招標(biāo)投標(biāo)法，但我國采取了兩法并立的立法模式，并不能導(dǎo)致兩法內(nèi)容的互相排斥，否則，貨物和服務(wù)的采購在政府采購法中進(jìn)行調(diào)整也會存在問題；第二，是否納入政府采購的范圍關(guān)鍵要看資金的來源而不是采購的對象；第三，在實(shí)踐中，政府采購資金的支出中，工程款所占的比重相當(dāng)高，如果將工程排除在政府采購范圍之外，將使政府采購制度的意義大為降低。,2.我國兩法并存理由之否定,第一，我國這樣的規(guī)定在邏輯上存在嚴(yán)重的問題 ：權(quán)利

8、沖突；招標(biāo)投標(biāo)法第2條與政府采購法第4條的沖突 。,第二，招標(biāo)投標(biāo)能否保證項(xiàng)目質(zhì)量？,第一條為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量，制定本法。,第三，加入WTO的GPA問題,目前推動這一趨勢的還有我國加入WTO政府采購協(xié)議（Agreement Government Procurement-GPA）談判的壓力。政府采購協(xié)議是WTO的諸邊貿(mào)易協(xié)議（Alurilateral Trade Agreements）之一，于1996年1月1日正式生效實(shí)施，僅對簽字成員國有約束力，許多發(fā)達(dá)國家先后簽署了協(xié)議。,我國兩法發(fā)展趨勢,方案一，廢除招

9、標(biāo)投標(biāo)法，將招標(biāo)投標(biāo)法的主要內(nèi)容作為政府采購法的組成部分；方案二，將招標(biāo)投標(biāo)法作為政府采購法的特別法處理，但招標(biāo)投標(biāo)法的調(diào)整范圍僅限于財(cái)政性投資項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)。,三、民商事法律在政府采購中的特殊性以合同撤銷權(quán)為例,1.問題的提出 第七十一條采購人、采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報(bào)：（一）應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購的；（二）擅自提高采購標(biāo)準(zhǔn)的；（三）委托不具備政府采購業(yè)務(wù)代理資格的機(jī)構(gòu)辦理采購事務(wù)的；（四）以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇的；（五

10、）在招標(biāo)采購過程中與投標(biāo)人進(jìn)行協(xié)商談判的；（六）中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的；（七）拒絕有關(guān)部門依法實(shí)施監(jiān)督檢查的。第七十二條采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，處以罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得，屬于國家機(jī)關(guān)工作人員的，依法給予行政處分：（一）與供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；（二）在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益的；（三）在有關(guān)部門依法實(shí)施的監(jiān)督檢查中提供虛假情況的；（四）開標(biāo)前泄露標(biāo)底的。,73條,第七十三條有前兩條違法行為之一影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，按下列情況

11、分別處理：（一）未確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商的，終止采購活動；（二）中標(biāo)、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商；（三）采購合同已經(jīng)履行的，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。,合同法的規(guī)定,由于我國政府采購法第43條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法”，因此，我們首先從合同法尋找政府采購合同撤銷的依據(jù)。我國合同法中規(guī)定的撤銷權(quán)概括起來有三種，即效力待定合同撤銷權(quán)、可撤銷權(quán)合同撤銷權(quán)和保全撤銷權(quán)。,不能適用,效力待定合同的撤銷權(quán)針對的是限制民事行為人或者無權(quán)代理人訂立的合同，善意相對人享有撤銷的權(quán)利。保全撤銷權(quán)也被稱為債權(quán)人撤銷

12、權(quán)，是基于債務(wù)人放棄債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以行使的一項(xiàng)權(quán)利。政府采購法第71、72條列舉的違法行為顯然不包括上述兩種情況，因此，政府采購合同撤銷權(quán)不能適用待定合同撤銷權(quán)和保全撤銷權(quán)。,比較類似于,政府采購合同的撤銷權(quán)比較類似于合同法中可撤銷合同的撤銷權(quán)。一般認(rèn)為合同法中可撤銷合同的撤銷權(quán)所撤銷的是“意識表示不真實(shí)的合同”1，但政府采購法第73條規(guī)定可能被撤銷的合同，既包括了當(dāng)事人意識表示不真實(shí)的合同，如在招標(biāo)采購過程中與投標(biāo)人進(jìn)行協(xié)商談判的2；也包括違反法律強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)無效的合同，如應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式而擅自采用其他方式采購的3?？梢?，政府采購合同的撤銷權(quán)可撤銷的

13、合同范圍明顯比合同法中可撤銷合同明顯寬泛，政府采購合同的撤銷權(quán)不能直接適用合同法中可撤銷合同的規(guī)定，政府采購法也沒有對無效合同作出規(guī)定。 1楊立新：合同法總則（上），法律出版社1999年版，第174頁。 2 按照招標(biāo)投標(biāo)的理論，談判、特別是開標(biāo)后的談判，有可能給投標(biāo)人造成壓力，使其報(bào)價(jià)不能反應(yīng)投標(biāo)人的真實(shí)意思。 3 從學(xué)理上說，政府采購法中的招標(biāo)采購與建設(shè)工程適用招標(biāo)投標(biāo)法是一樣的，按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條的規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)訂立的合同無效。,2.界定,因此，政府采購合同的撤銷權(quán)可以作如下界定：由于采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員的違法行

14、為，或者由于當(dāng)事人意識表示不真實(shí)，使已經(jīng)成立的政府采購合同歸于無效的權(quán)利（力）。,3.政府采購合同撤銷權(quán)的歸屬,我國政府采購法沒有規(guī)定政府采購合同的撤銷權(quán)的歸屬，但按照“政府采購合同適用合同法”的原則，則應(yīng)當(dāng)與其他民事合同一樣，基于合同當(dāng)事人一方的請求，由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷。對于意識表示不真實(shí)的政府采購合同，適用合同法的規(guī)定當(dāng)然沒有問題。但對于由于采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員的違法行為而需要撤銷的政府采購合同，顯然無法適用合同法的規(guī)定。如：采購人與供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通訂立的政府采購合同（并且這是政府采購實(shí)踐中大量發(fā)生的），合同當(dāng)事人不可能向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請撤銷合同。

15、顯然，政府采購合同在適用合同法問題中出現(xiàn)了無法克服的困難。,主流民法學(xué)家的觀點(diǎn),在我國合同法起草過程中，就有專家分析政府合同與民事合同的區(qū)別，認(rèn)為“從爭議處理和救濟(jì)的手段看，政府合同主要通過行政隸屬關(guān)系和行政措施來解決，民事合同主要由司法審判和商事仲裁來解決?！?也有學(xué)者對行政合同持否定態(tài)度，如梁慧星教授認(rèn)為：“什么是行政契約，中國現(xiàn)實(shí)中沒有行政契約，哪些是行政契約？”2 1 孫禮海主編：立法資料選，法律出版社1999年版，第171頁。 2 梁慧星：討論合同法草案征求意見稿專家會上的爭論，法學(xué)前沿，法律出版社1998年版，第55頁。,政府采購法起草過程中,在政府采購法起草過程中，對于政府采購合

16、同是否應(yīng)當(dāng)完全適用合同法，爭論更為激烈?！坝嘘P(guān)方面起初對此所持立場比較客觀，兼顧兩方面的優(yōu)點(diǎn)。政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同，需要在明確適用合同法的前提下，對政府采購合同的有關(guān)問題作出規(guī)定。但是，后來這一立場發(fā)生重大變化，規(guī)定政府采購合同適用合同法，對其他特殊規(guī)定也作了改變，這可以理解為政府采購合同被認(rèn)為完全是民事合同。”1 1 于安：我國政府采購法的合同問題，法學(xué)2002年第3期。,沒有結(jié)束,這一爭論并沒有隨著政府采購法的頒布而結(jié)束，民事合同論1、行政合同論2都可以見到不少論述。筆者認(rèn)為有必要從一個(gè)新的視角來重新審視政府采購合同的性質(zhì)，政府采購合同更符合經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向，應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)

17、法的角度界定政府采購合同的性質(zhì)。政府采購合同既不完全屬于民事合同也不完全屬于行政合同,而是同時(shí)具有這兩種屬性的一類特殊合同,但其具有行政合同屬性也是毫無疑問的。3 1 如：付冷冷：試析政府采購合同的性質(zhì)，廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)2003年第4期；楊漢平：政府采購法律制度理論與實(shí)務(wù)，西苑出版社2002年，第153頁；李振華：論政府采購合同，成都行政學(xué)院學(xué)報(bào)2002第3期。 2如：王周歡：政府采購合同的性質(zhì)及其法律適用，中國政府采購2002年第5期；王亞琴：質(zhì)疑政府采購合同適用合同法，行政法學(xué)研究，2004年第3期；王叢虎：我國政府采購問題研究，中國戲劇出版社2006年版，第88頁。 3 何紅鋒，湯煬：從

18、另一個(gè)角度分析政府采購合同的性質(zhì)，內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)2004年第6期。,4.結(jié)論,分為兩種情況： 政府采購監(jiān)督機(jī)構(gòu) 當(dāng)事人,四、評標(biāo)委員會制度的完善,評標(biāo)委員會目前存在的問題 ： （一）權(quán)利范圍太大 （二）權(quán)利的內(nèi)容太大 （三）專家自由裁量權(quán)太大 （四）評標(biāo)專家容易被誤導(dǎo) （五）評標(biāo)專家總體看責(zé)任承擔(dān)太少,（一）應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制專家的自由裁量權(quán),可以采取以下措施嚴(yán)格限制專家的自由裁量權(quán)：第一，盡可能將評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)定量化。如警用手套采購招標(biāo)，公安部發(fā)布過警用手套的標(biāo)準(zhǔn)，采購時(shí)對于質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)細(xì)化，盡可能采用客觀、量化的標(biāo)準(zhǔn)，如性能標(biāo)準(zhǔn)，完全可以采用公安部的標(biāo)準(zhǔn)。這部分內(nèi)容不需要專家主觀評判，在招標(biāo)文件中直接

19、提出要求，要求供應(yīng)商投標(biāo)時(shí)提供達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)要求的檢測依據(jù)即可，驗(yàn)收時(shí)由采購人組織檢測。將不能客觀定量的因素減少到最低程度。如警用手套，可以將外觀是否美觀作為質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的一部分，這部分內(nèi)容只能由專家主觀評判。這樣操作并不增加工作量，因?yàn)榧词雇耆蓪＜腋鶕?jù)手套樣品作出主觀評判的質(zhì)量得分，采購人在驗(yàn)收時(shí)仍然要進(jìn)行檢測。,第二，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守和執(zhí)行招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行評標(biāo)。目前的評標(biāo)中，專家經(jīng)常會突破招標(biāo)文件的規(guī)定進(jìn)行評標(biāo)。我曾經(jīng)作為評標(biāo)專家參加了國家機(jī)關(guān)工作人員出差和會議定點(diǎn)飯店招標(biāo)的評標(biāo)，評標(biāo)時(shí)，有專家提出應(yīng)當(dāng)對投標(biāo)供應(yīng)商的飯店進(jìn)行現(xiàn)場考察（招標(biāo)文件并無現(xiàn)場考察的規(guī)定），不能按照照片評判飯店好

20、壞，這一提議得到多位專家的贊成，并認(rèn)為這才是對評標(biāo)負(fù)責(zé)。我馬上提出異議：先不說現(xiàn)場考察的工作量，如果我們看了幾個(gè)房間，如果發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不好，是否就可以否定飯店質(zhì)量呢？我們根本沒有依據(jù)，反之亦然，我們無法因?yàn)榭戳藥组g房間質(zhì)量好，就得出飯店好的結(jié)論。再好的飯店往往也會有不好的房間。雖然最后沒有現(xiàn)場考察，但評標(biāo)專家棄招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)方法于不顧，給我留下了深刻印象。,（二）應(yīng)當(dāng)實(shí)施評標(biāo)專家聲明制度,可以考慮建立兩項(xiàng)評標(biāo)專家聲明制度：第一項(xiàng)，專家應(yīng)當(dāng)聲明是否熟悉評標(biāo)項(xiàng)目專業(yè)。這是為了解決評標(biāo)專家不熟悉評標(biāo)項(xiàng)目專業(yè)的問題，這項(xiàng)聲明可以在通知評標(biāo)專家參加評標(biāo)時(shí)，告知其采購的產(chǎn)品或者服務(wù)，要求其聲明是否熟悉該專

21、業(yè)。有些情況的評標(biāo)，評標(biāo)專家不熟悉相關(guān)專業(yè)知識，但人已經(jīng)到了評標(biāo)現(xiàn)場，感覺再說不熟悉，不但自己白來一趟，還害得評標(biāo)沒有辦法進(jìn)行，只能勉為其難。第二項(xiàng)，專家應(yīng)該在開標(biāo)后聲明是否與投標(biāo)供應(yīng)商存在利害關(guān)系。在目前的專家?guī)旃芾碇校€無法做到直接在抽取專家時(shí)即避免與投標(biāo)供應(yīng)商有利害關(guān)系的專家參加評標(biāo)。雖然這么做，評標(biāo)專家需要回避時(shí)，會導(dǎo)致需要重新組織評標(biāo)委員會，但即使出現(xiàn)這樣的情況，也比評標(biāo)結(jié)束后接到質(zhì)疑或者投訴，再重新組織評標(biāo)甚至重新招標(biāo)要好得多。,（三）推廣電子化評標(biāo),電子化評標(biāo)的其他好處在這里不討論。我想說的是，電子化評標(biāo)對解決評標(biāo)委員會評標(biāo)時(shí)容易被誤導(dǎo)的問題的作用。從理論上講，評標(biāo)專家在評標(biāo)時(shí)都

22、應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的專業(yè)知識作出獨(dú)立評判，但目前的“合議制”評標(biāo)無法解決評標(biāo)的誤導(dǎo)問題。而電子化評標(biāo)能夠在物理上對評標(biāo)專家進(jìn)行隔離，從而有效解決“合議”時(shí)的誤導(dǎo)問題。,2020/10/14,五、“囚徒困境”案例招標(biāo)投標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),局中人A 坦白 抵賴 坦白 局中人B 抵賴,六、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例（征求意見稿）涉及的問題,1.關(guān)于行政監(jiān)督 招投標(biāo)工作涉及面廣、專業(yè)性強(qiáng)、行業(yè)跨度大，國務(wù)院確定了國家發(fā)展改革委總體指導(dǎo)協(xié)調(diào)，各有關(guān)行政監(jiān)督部門分工協(xié)作的行政監(jiān)督體制?？偟目?，這一監(jiān)督體制符合我國現(xiàn)階段國情，有利于發(fā)揮各部門行業(yè)管理優(yōu)勢。為了保證工作的連續(xù)性，條例維持了現(xiàn)行部門職責(zé)分工。 第5條：國務(wù)院發(fā)展

23、改革部門指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國招標(biāo)投標(biāo)工作，對國家重大建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)過程中的工程招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行監(jiān)督檢查。國務(wù)院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、鐵道、水利、商務(wù)等行政主管部門，按照規(guī)定的職責(zé)分工，分別負(fù)責(zé)有關(guān)行業(yè)和產(chǎn)業(yè)招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督執(zhí)法。,2.關(guān)于招投標(biāo)從業(yè)人員職業(yè)資格制度,隨著我國招投標(biāo)的迅速發(fā)展，招投標(biāo)從業(yè)人員 數(shù)量急劇增加。長期以來，由于缺乏統(tǒng)一的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)范，從業(yè)人員隊(duì)伍職業(yè)道德水平和專業(yè)素質(zhì)參差不齊，已成為制約招投標(biāo)市場健康發(fā)展的重要因素之 一，亟需建立規(guī)范的招投標(biāo)從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格制度，嚴(yán)格招投標(biāo)從業(yè)人員市場準(zhǔn)入。條例第62條規(guī)定，“國家建立招標(biāo)投標(biāo)專業(yè)人員職業(yè)準(zhǔn)入制度，具體辦

24、法 由國務(wù)院人力資源社會保障部門、發(fā)展改革部門負(fù)責(zé)制定并組織實(shí)施?！?。為使職業(yè)資格制度真正發(fā)揮作用，條例第10條規(guī)定，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)擁有一定數(shù) 量獲得招標(biāo)投標(biāo)職業(yè)資格證書的專業(yè)人員。,3.關(guān)于投標(biāo)保證金,為了規(guī)范投標(biāo)保證金的提交和退還，在總結(jié)實(shí) 踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，條例第19條規(guī)定：“招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金，否則應(yīng)當(dāng)作廢標(biāo) 處理?！薄巴稑?biāo)保證金可以是銀行保函、轉(zhuǎn)賬支票、銀行匯票等。投標(biāo)保證金不得超過投標(biāo)總價(jià)的2%。投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致?！薄俺惩馔稑?biāo) 人外，采用轉(zhuǎn)賬支票、匯款等方式的，投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從投標(biāo)人的基本賬

25、戶轉(zhuǎn)出；采用銀行保函、銀行匯票等方式的，應(yīng)由投標(biāo)人開立基本賬戶的銀行出具?！?4.關(guān)于資格審查,招標(biāo)投標(biāo)法對資格審查作了原則性規(guī)定。 為進(jìn)一步規(guī)范資格審查制度，防止以資格審查之名限制、排斥潛在投標(biāo)人，條例作了以下規(guī)定：首先，規(guī)定資格預(yù)審和履約能力審查兩個(gè)資格審查環(huán)節(jié)，明確履 約能力審查應(yīng)在確定中標(biāo)候選人之后、發(fā)出中標(biāo)通知書之前進(jìn)行（第13條、第53條）；其次，將資格審查方法分為合格制和有限數(shù)量制，并規(guī)定一般情況下應(yīng)當(dāng) 采用合格制（第15條）；第三，嚴(yán)格資格預(yù)審程序，對發(fā)布資格預(yù)審公告、編制資格預(yù)審文件、組建資格預(yù)審委員會及預(yù)審結(jié)果通知等各環(huán)節(jié),作了明確規(guī)定（第 13條至第16條）；第四，明確招

26、標(biāo)人義務(wù)和資格預(yù)審申請人的權(quán)利，禁止各種損害資格預(yù)審申請人權(quán)利的行為。例如，規(guī)定“自資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起至 遞交資格預(yù)審申請文件截止之日止，不得少于5個(gè)工作日”（第14條），“資格預(yù)審結(jié)束后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向通過資格預(yù)審的申請人發(fā)出資格預(yù)審?fù)ㄟ^通知書”，“ 并同時(shí)向未通過資格預(yù)審的申請人告知其資格預(yù)審結(jié)果”（第16條）。,5.關(guān)于成本問題,有人建議條例應(yīng)當(dāng)規(guī)定成本的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 46條中：（九）報(bào)價(jià)明顯低于其他投標(biāo)報(bào)價(jià)或者在設(shè)有標(biāo)底時(shí)明顯低于標(biāo)底，且投標(biāo)人不能合理說明或者提供相關(guān)證明材料，評標(biāo)委員會認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本報(bào)價(jià)競標(biāo)的,低于成本報(bào)價(jià)【分析】,隨著政府采購市場中供應(yīng)商競爭的激烈，

27、低價(jià)格是供應(yīng)商重要的競爭手段，因?yàn)檎少彽氖滓饔迷谟谔岣呓?jīng)濟(jì)效益，節(jié)省財(cái)政資金i，政府采購法第17條也規(guī)定：“集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行政府采購活動，應(yīng)當(dāng)符合采購價(jià)格低于市場平均價(jià)格、采購效率更高、采購質(zhì)量優(yōu)良和服務(wù)良好的要求?！钡?，正常的交易價(jià)格是不能低于成本的。反不正當(dāng)競爭法第11條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價(jià)格銷售商品?！保ǚ床徽?dāng)競爭法所稱“商品”包括服務(wù)） i 參見何紅鋒主編：政府采購法詳解，知識產(chǎn)權(quán)出版社2002年出版，第1314頁。,招標(biāo)投標(biāo)法第33條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)?！钡?1條：“中標(biāo)

28、人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（2）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外?！币虼?，本案中的分歧，并不是招標(biāo)文件規(guī)定了“報(bào)價(jià)不得低于成本價(jià)”而產(chǎn)生的，即使招標(biāo)文件沒有規(guī)定“報(bào)價(jià)不得低于成本價(jià)”，這一問題仍然存在。,（1）評判成本是評標(biāo)委員會的權(quán)利而非義務(wù),如上所述，所有低于成本的價(jià)格銷售商品（包括服務(wù)）都是違法的，在政府采購中也是如此。因此，評標(biāo)委員會有權(quán)利評判成本，如果供應(yīng)商的報(bào)價(jià)低于成本，評標(biāo)委員會有權(quán)淘汰該供應(yīng)商。財(cái)政部發(fā)布的政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法第54條第（四）款規(guī)定：“評

29、標(biāo)委員會認(rèn)為，排在前面的中標(biāo)候選供應(yīng)商的最低投標(biāo)價(jià)或者某些分項(xiàng)報(bào)價(jià)明顯不合理或者低于成本，有可能影響商品質(zhì)量和不能誠信履約的，應(yīng)當(dāng)要求其在規(guī)定的期限內(nèi)提供書面文件予以解釋說明，并提交相關(guān)證明材料；否則，評標(biāo)委員會可以取消該投標(biāo)人的中標(biāo)候選資格，按順序排在后面的中標(biāo)候選供應(yīng)商遞補(bǔ)，以此類推?！?國家發(fā)改委等七部委發(fā)布的評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定第21條也規(guī)定：“在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報(bào)價(jià)明顯低于其他投標(biāo)報(bào)價(jià)或者在設(shè)有標(biāo)底時(shí)明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報(bào)價(jià)可能低于其個(gè)別成本的，應(yīng)當(dāng)要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)證明材料。投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料的，由評標(biāo)委員會認(rèn)定

30、該投標(biāo)人以低于成本報(bào)價(jià)競標(biāo)，其投標(biāo)應(yīng)作廢標(biāo)處理?！?但是，筆者認(rèn)為：評判成本只是評標(biāo)委員會的權(quán)利，不是評標(biāo)委員會的義務(wù)。我國政府采購制度給予評標(biāo)委員會評判成本權(quán)利的原因在于：第一，我國目前市場的誠信狀況較差，供應(yīng)商低于成本報(bào)價(jià)，往往會偷工減料或者無法履行合同，在我國目前合同違約追究制度和企業(yè)破產(chǎn)制度不夠健全的情況下，采購人可能將承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。第二，在采購活動中，供應(yīng)商的投標(biāo)或者報(bào)價(jià)行為是要約，但是否接受的權(quán)利在采購人手中，即采購人有廢標(biāo)權(quán)i。這與我們作為消費(fèi)者到市場上采購商品，經(jīng)營者報(bào)價(jià)后，消費(fèi)者有權(quán)不買，其學(xué)理是一樣的。采購人的這一權(quán)利將轉(zhuǎn)化為評標(biāo)委員會評判成本的權(quán)利。 i 參見何紅鋒：招

31、標(biāo)投標(biāo)法研究，南開大學(xué)出版社2004年出版，第147149頁。,因此，評判成本的目的是為了避免影響商品質(zhì)量和不能誠信履約。在采購活動中，評判成本不可能成為采購人的義務(wù)。因?yàn)榉床徽?dāng)競爭法的理論認(rèn)為，消費(fèi)者一般不了解商家的進(jìn)貨價(jià)格i，事實(shí)上，商品或者服務(wù)的成本判斷是非常困難的，因此，任何國家的反不正當(dāng)競爭法都不對低于成本交易中的采購人一方進(jìn)行處罰，只是處罰供應(yīng)商，我國反不正當(dāng)競爭法也是如此。這意味著采購人在采購中沒有評判成本的義務(wù)，如果采購人有此義務(wù)，則采購人也是這種不正當(dāng)競爭行為的行為人，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。政府采購法在低于成本交易的規(guī)定上是源出反不正當(dāng)競爭法的，因此，采購人也沒有評判成本的義

32、務(wù)。因此，評標(biāo)委員會也沒有評判成本的義務(wù)。 i 參見邵建東：競爭法教材，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年出版，第151頁。,（2）有權(quán)對低于成本報(bào)價(jià)的供應(yīng)商進(jìn)行追究的主體,如上所述，如果低于成本報(bào)價(jià)的合同能夠順利履行，質(zhì)量、履行期限都能夠得到保障，采購人實(shí)際是低于成本報(bào)價(jià)合同的獲益人，評判成本是其權(quán)利而非義務(wù)，因此，一般不會追究供應(yīng)商低于成本報(bào)價(jià)的責(zé)任。事實(shí)上反不正當(dāng)競爭法是不考慮低于成本報(bào)價(jià)合同不能履行的情況的。但是，低于成本報(bào)價(jià)既然是一種違法行為，應(yīng)當(dāng)由誰對其進(jìn)行追究呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由以下兩個(gè)主體對低于成本報(bào)價(jià)的供應(yīng)商進(jìn)行追究：,第一，參與競爭的其他供應(yīng)商。反不正當(dāng)競爭法的理論認(rèn)為，低于成本報(bào)價(jià)

33、的“實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的經(jīng)營者為了霸占市場，濫用競爭優(yōu)勢，故意暫時(shí)將某類商品的價(jià)格壓低到成本以下拋售，以此手段搞垮競爭對手”i。因此，這種行為的受害者首先是參與政府采購競爭的其他供應(yīng)商。其他供應(yīng)商首先可以通過質(zhì)疑、投訴等手段，由采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、采購監(jiān)督機(jī)構(gòu)維護(hù)自己的合法權(quán)益。也可以通過民事訴訟，直接向人民法院起訴低于成本報(bào)價(jià)的供應(yīng)商，要求民事賠償。 i 種明釗主編：競爭法，法律出版社2002年出版，第190頁。,第二，行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)。由于這種不正當(dāng)競爭行為有社會危害性，行政機(jī)關(guān)可以追究其行政責(zé)任。按照政府采購法第77條的規(guī)定，供應(yīng)商“采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的”，政府采購監(jiān)督機(jī)構(gòu)和工商行政管理可以追究該供應(yīng)商的行政責(zé)任。低于成本報(bào)價(jià)可以理解為采取不正當(dāng)手段排擠其他供應(yīng)商，政府采購監(jiān)督機(jī)構(gòu)和工商行政管理機(jī)關(guān)都可以追究該供應(yīng)商的行政責(zé)任。,但筆者傾向于由工商行政管理都機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任，理由