建設(shè)工程法規(guī)課件（7） （1）

第六章建設(shè)工程合同法規(guī),第二節(jié)  建設(shè)工程合同的訂立,合同法13條規(guī)定： 當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式。根據(jù)合同法規(guī)定，當(dāng)事人采取要約、承諾方式訂立合同。當(dāng)事人對(duì)合同的內(nèi)容經(jīng)過協(xié)商、達(dá)成一致意見的過程，就是通過要約和承諾完成的過程。,合同簽訂的一般程序,一,要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約人：發(fā)出要約的當(dāng)事人受要約人：要約所指向的對(duì)方當(dāng)事人,要約,1,1）要約應(yīng)具備的條件。內(nèi)容具體確定。要約的內(nèi)容必須具有足以使合同成立的主要條件，一經(jīng)受要約人承諾，合同即可成立。表明受要約人一旦承諾，要約人即受該要約約束。2）要約生效時(shí)間。要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。要約到達(dá)受要約人，并不是指要約一定實(shí)際送達(dá)到受要約人或者其代理人手中，要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱等）即為送達(dá)。反之，即使在要約送達(dá)要約人之前要約人已經(jīng)知道其內(nèi)容，要約也不生效。,3）要約的撤回、撤銷與失效。要約撤回。    要約撤回是指要約在發(fā)出后、生效前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的意思表示。法律規(guī)定要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。要約撤銷。    要約撤銷是指要約人在要約生效后、受要約人承諾前，使要約喪失法律效力的意思表示。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。由于撤銷要約可能會(huì)給受要約人帶來不利的影響，損害受要約人的利益，法律規(guī)定了兩種不得撤銷要約的情形：即有下列情形之一者，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤消；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤消的，并已經(jīng)為履行要約作出了準(zhǔn)備工作。,要約失效。拒絕要約的通知到達(dá)要約人；要約人依法撤銷要約；承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。發(fā)生以上某種情況即為反要約，反要約是一個(gè)新的要約，使原要約失去效力，原要約人不再受要約的約束。,例題：,甲向乙2月6日發(fā)出要約要50噸泥沙的信件，2月7日，甲不準(zhǔn)備要了，所以發(fā)了一封快件寄給乙，信件在2月8日到達(dá)的，快件是2月9日到達(dá)的，而乙2月6日就去外去出差了，到2月10日才回來。 題目：要約文件是否可以撤回？為什么？,要約可以撤回，但必須在要約生效前撤回，也就是說撤回要約的通知應(yīng)在要約到達(dá)之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人；  要約也可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。    如果甲發(fā)出的是撤回通知，由于撤回通知遲于要約到達(dá)受要約人，所以該撤回通知無效；    如果甲發(fā)出的是撤銷要約，由于該撤銷要約在受要約人發(fā)出承諾之前到達(dá)受要約人，該撤銷通知有效，原要約失效。    符合法定條件的撤回或撤銷都可阻止乙發(fā)出承諾通知而使合同成立。,4）要約邀請(qǐng)。要約邀請(qǐng)，又稱為引誘要約，根據(jù)合同法第15條之規(guī)定：要約邀請(qǐng)是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。要約邀請(qǐng)只是作出希望別人向自己發(fā)出要約的意思表示，因此，要約邀請(qǐng)可以向不特定的任何人發(fā)出，也不需要在要約邀請(qǐng)中詳細(xì)表示，無論對(duì)于發(fā)出邀請(qǐng)人還是接受邀請(qǐng)人，都沒有約束力。,要約與要約邀請(qǐng)的比較：要約是當(dāng)事人主動(dòng)愿意締結(jié)合同的意思表示，而要約邀請(qǐng)（要約引誘）是當(dāng)事人表達(dá)某種意愿的事實(shí)行為，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約中含有當(dāng)事人愿意承受拘束的意旨；要約邀請(qǐng)本身無任何法律意義。要約的內(nèi)容要具備訂立合同的必要條款；而要約邀請(qǐng)則不必具備。,1、寄送的價(jià)目表 價(jià)目表僅指明什么商品、什么價(jià)格，并沒有指明數(shù)量，對(duì)方不能以“是”、“對(duì)”或者“同意”等肯定詞語答復(fù)成立合同，自然不符合作為要約的構(gòu)成要件，只能視作要約邀請(qǐng)。商品價(jià)目表的發(fā)送，是商品產(chǎn)生者或者銷售者推銷商品的一種方式。這種方式當(dāng)然表達(dá)行為人希望訂立合同的意思，但并不表明他人表示承諾就立即達(dá)成一個(gè)合同。,2、 拍賣公告 拍賣是一種特殊買賣方式。一般認(rèn)為，在拍賣活動(dòng)中，競買人的出價(jià)為要約，拍賣人擊錘（或者以其他方式）拍定為承諾。拍賣人在拍賣的刊登或者以其他形式發(fā)出拍賣公告、對(duì)拍賣物的宣傳介紹或者宣布拍賣物的價(jià)格等，都屬于要約邀請(qǐng)。,3、招標(biāo)公告  所謂招標(biāo)是指招標(biāo)人采取招標(biāo)通知或者招標(biāo)公告的方式，向不特定的人發(fā)出，以吸引投標(biāo)人投標(biāo)的意思表示。所謂投標(biāo)是指投標(biāo)人按照招標(biāo)人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標(biāo)人發(fā)出的包括合同全部條款的意思表示。對(duì)于招標(biāo)公告或者招標(biāo)通知，一般都認(rèn)為屬于要約邀請(qǐng)，不是要約。而投標(biāo)是要約，招標(biāo)人選定中標(biāo)人，為承諾。,4、招股說明書 招股說明書是股份有限公司在公司設(shè)立時(shí)由公司發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份時(shí)或者公司經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)公開發(fā)行新股時(shí)，向社會(huì)公眾公開的說明義書。按照我國公司法的規(guī)定，公司成立時(shí)，發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份時(shí)，必須向國務(wù)院證券管理部門遞交募股申請(qǐng)，并報(bào)送有關(guān)文件，招股說明書是其中之一。  招股說明書是向社會(huì)發(fā)出的要約邀請(qǐng)，邀請(qǐng)公眾向公司發(fā)出要約，購買公司的股份。認(rèn)股人認(rèn)購股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。但是，如果發(fā)起人逾期未募足股份的情況下，則依法失去承諾的權(quán)利，認(rèn)股人撤回所認(rèn)購的股份，招股說明書是要約邀請(qǐng)，但并非一般的要約邀請(qǐng)，是具有法律意義的文件。這一點(diǎn)與一般的要約邀請(qǐng)不同。,5、商業(yè)廣告  商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用、通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的廣告。    商業(yè)廣告的目的在于宣傳商品或者服務(wù)的優(yōu)越性，并以此引誘顧客購買商品或者接受服務(wù)。對(duì)于商業(yè)廣告，均認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。    但法律并不排除商業(yè)廣告如果符合要約的要件也可以成為要約。如廣告中稱：“我公司現(xiàn)有某型號(hào)的水泥1O00噸，每噸價(jià)格200元，先來先買，欲購從速?！?懸賞廣告是要約還是要約邀請(qǐng)？,“如有拾到包者，愿酬謝人民幣1萬元；有提供線索者，愿酬謝人民幣3000元。" 懸賞廣告，是不同于一般廣告的一種特殊廣告形式。它是廣告人以廣告的形式聲明對(duì)完成懸賞廣告中規(guī)定的行為的任何人，給予廣告中約定的報(bào)酬的意思表示行為。對(duì)于懸賞廣告的性質(zhì)，我國理論和司法實(shí)踐多數(shù)意見都把懸賞廣告作為要約看待。因此，只要有人完成了約定的行為，合同即告成立，廣告人應(yīng)依廣告支付報(bào)酬，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任及相應(yīng)責(zé)任。,你來分析：,正在興建某住宅小區(qū)的工程公司突然接到河沙供應(yīng)商的加急電報(bào)，該電報(bào)稱：因連降大雨，致使洪水泛濫，運(yùn)送河沙的鐵路被洪水沖毀，故無法再按時(shí)運(yùn)送河沙，請(qǐng)工程公司另想良策購買河沙。因正值施工旺季，工地大量需要河沙，而沖毀的鐵路又難以在短期內(nèi)通車，工程公司為不影響施工進(jìn)度，遂向河沙廠和河沙廠發(fā)出電報(bào)，電報(bào)稱：“我工程公司急需建筑用河沙噸，如貴廠一有河沙，請(qǐng)于見電報(bào)之日起日內(nèi)電報(bào)通知我公司，我公司將派技術(shù)員前往驗(yàn)貨并購買。”    河沙廠和河沙廠收到電報(bào)后，均向工程公司拍發(fā)了電報(bào)，并向工程公司提供了河沙的型號(hào)及價(jià)格，而河沙廠在拍發(fā)電報(bào)的同時(shí)，又通過關(guān)系向鐵路車站報(bào)領(lǐng)了車皮，用火車將噸河沙運(yùn)往工程公司所在地車站。,此時(shí)，工程公司已派技術(shù)員丁某到河沙廠驗(yàn)貨并簽訂了購銷合同，合同簽訂后的第二天上午，河沙廠和技術(shù)員丁某一起給工程公司拍電報(bào)，稱貨已發(fā)出。下午，b河沙廠的河沙運(yùn)到，工程公司告訴河沙廠，他們已購買了河沙廠的河沙并已經(jīng)支付了貨款，因此無資金再購買沙廠的河沙，河沙廠則認(rèn)為工程公司既然發(fā)出了要約，而自己又在要約約定的有效期內(nèi)作了承諾，工程公司應(yīng)受要約的約束，據(jù)此，河沙廠堅(jiān)持要求工程公司收貨并付款，工程公司則以自己發(fā)出的僅是購買河沙的意向書而非要約為由拒絕收貨并支付貨款，雙方協(xié)商不成，b河沙廠遂向人民法院起訴。,根據(jù)合同法第14條和15條的規(guī)定，在本案中，被告發(fā)出的是要約邀請(qǐng)而非要約。理由如下：（1）被告向原告發(fā)出的電報(bào)稱：“我工程公司急需建筑用河沙 200噸，如貴廠有河沙，請(qǐng)于見電報(bào)之日起兩日內(nèi)電報(bào)通知我公司，我公司將派技術(shù)員前往驗(yàn)貨并購買?！边@表明被告希望在原告向自己發(fā)出欲賣河沙的要約后，自己派人“驗(yàn)貨并購買”，只有當(dāng)原告提供的河沙符合要求時(shí)，被告才會(huì)予以承諾。所以，以上說明被告并沒有確定的與原告訂立合同的意思。（2）被告在電報(bào)中稱，“我公司派技術(shù)員前往驗(yàn)貨并購買”，表明被告希望將自己置于靈活的境地，不希望受自己意思表示的約束。（3）電報(bào)中并未包含合同有效成立所必需的基本條件，如價(jià)格。綜上所述，被告發(fā)出的是要約邀請(qǐng)，不具備法律拘束力，它與原告之間并沒有形成合同關(guān)系，所以也無所謂違約責(zé)任，原告的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以駁回。,承諾,承諾是受要約人同意要約的意思表示。1）承諾的條件。承諾應(yīng)當(dāng)具備以下條件：承諾必須由受要約人作出；承諾必須向要約人作出；承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致；承諾必須在有效期限內(nèi)作出。2）承諾的方式。承諾方式是指受要約人將其承諾的意思表示傳達(dá)給要約人所采用的方式。一般來說，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，并且與要約方式采用同樣的通知方式。但是根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的，也可以作為承諾的方式。,2,3）承諾的期限。    承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外。要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效外，為新要約。受約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。,4）承諾的生效。承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間同上述要約到達(dá)時(shí)間的規(guī)定相同，承諾也可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。,思考：,在建筑工程招投標(biāo)活動(dòng)中，如何完成合同的訂立過程？誰是要約人？誰是被要約人？招投標(biāo)中的哪一行為可視為要約？哪一行為可視為承諾？,二、建設(shè)工程合同的訂立,建設(shè)工程合同的訂立程序：,招標(biāo)公告,投標(biāo),中標(biāo)通知書,簽訂合同,要約,承諾,要約邀請(qǐng),投標(biāo)人,招標(biāo)人,三、締約過失責(zé)任,例：某甲欺騙某乙說：“我有工程需要向外分包，你是否希望自己來承包這個(gè)分包工程？” 某乙說：“當(dāng)然愿意”。 某甲說：“那好，你回去購買機(jī)械、材料然后回來與我簽訂合同” 當(dāng)某乙購買了機(jī)械設(shè)備、材料后來找某甲簽訂合同，某甲告訴某乙自己根本沒有工程要分包。由于某甲與某乙還沒有簽訂合同，某乙不能要求某甲承擔(dān)違約責(zé)任，但是他可以要求某甲承擔(dān)締約過失責(zé)任。,1.締約過失責(zé)任的概念,所謂締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，因當(dāng)事人一方的過錯(cuò)給對(duì)方造成損害時(shí)，有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任是區(qū)別于違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任而獨(dú)立存在的一種民事責(zé)任。它是一種在締結(jié)合同中產(chǎn)生的、以誠信原則為法律基礎(chǔ)的、以補(bǔ)償對(duì)方損失為后果的民事責(zé)任。,案情分析,李某經(jīng)營的飯館準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓，其價(jià)格比較優(yōu)惠。劉某有購買的想法，并與李某進(jìn)行了商談。此時(shí)，陳某也有一飯館要轉(zhuǎn)讓。他得知此事后，想讓劉某買自己開辦的飯館，于是故意以商家購買李某的飯館為由向李某做出意思表示，并進(jìn)行了長時(shí)間的談判。而陳某則暗地里與劉某簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。隨后，陳某找借口不與李某簽訂購買飯館合同，造成李某飯館賣不出去，最終不得不以更低的價(jià)格賣給別人。此后，當(dāng)李某得知陳某的所作所為之后，認(rèn)為自己在飯館的轉(zhuǎn)讓過程中所遭受的損失完全是由于陳某的行為造成的，要求陳某賠償損失，陳某不同意。在遭到陳某的拒絕后，李某向法院提起訴訟。,本案中，陳某在沒有訂立合同的真實(shí)意思的情況下，假借訂立合同的名義與李某進(jìn)行了長時(shí)間談判，致使李某與第三方協(xié)商未獲成功，遭受了不應(yīng)有的損失，違背了誠實(shí)信用原則。根據(jù)合同法第四十二條的規(guī)定，陳某要承擔(dān)締約過失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)就李某所遭受的損失進(jìn)行賠償。,2.締約過失行為的表現(xiàn)形態(tài),根據(jù)合同法第42條、第43條的規(guī)定，締約過失責(zé)任主要適用以下情況：當(dāng)事人一方在訂立合同過程中，假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，給對(duì)方造成損失的；當(dāng)事人一方故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，給對(duì)方造成損失的；泄露或者不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密給對(duì)方造成損失的；其他違背誠實(shí)信用原則給對(duì)方造成損失的行為。,下面的行為中當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的是（   ） （A）承包商沒有按照合同約定的時(shí)間完成工程 （B）業(yè)主沒有按照合同約定的時(shí)間支付工程款 （C）承包商在投標(biāo)時(shí)借用了其他企業(yè)的資質(zhì)，在資格預(yù)審時(shí)沒有通過審查 （D）發(fā)出中標(biāo)通知書后業(yè)主改變了中標(biāo)人,3.建筑工程招投標(biāo)中的締約過失責(zé)任,了解締約過失的有關(guān)法律規(guī)定和它在建筑工程招投標(biāo)中的表現(xiàn)形式,對(duì)于防范招投標(biāo)過程中締約過失行為,保護(hù)招投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益具有十分重要的意義。 在建筑工程招投標(biāo)過程中，各方的締約過失責(zé)任主要有哪些表現(xiàn)形式？,（1）招標(biāo)方締約過失責(zé)任主要表現(xiàn)形式 ： 招標(biāo)人變更或者修改招標(biāo)文件后未履行通知義務(wù)。 招標(biāo)人與投標(biāo)人惡意串通。 招標(biāo)人泄漏或者不正當(dāng)使用非中標(biāo)人的技術(shù)成果和經(jīng)營信息。 招標(biāo)人違反隨附義務(wù)(合同當(dāng)事人依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的)。 招標(biāo)人違反公平、公正和誠實(shí)信用原則拒絕所有投標(biāo)。 招標(biāo)人采用不公平合理的招標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)。,招標(biāo)人違反隨附義務(wù)。    根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求,在合