企業(yè)研究論文-試論企業(yè)兼并與債權人利益之保護.doc

企業(yè)研究論文-試論企業(yè)兼并與債權人利益之保護在當今經(jīng)濟全球化、市場競爭日趨激烈的背景下，企業(yè)兼并是企業(yè)為實現(xiàn)經(jīng)營專業(yè)化、對生產(chǎn)要素重新配置和整合，以實現(xiàn)資源互補、取得市場控制地位以規(guī)避及有效降低競爭風險，從而實現(xiàn)經(jīng)營協(xié)同效應與財務協(xié)同效應的最佳策略。由于我國社會保障體系尚不健全，而企業(yè)兼并通常必須考慮被兼并企業(yè)員工的安排，從而避免在企業(yè)出售或資產(chǎn)收購等狀形下所導致的企業(yè)雇員被大量裁減甚至全體失業(yè)的后果出現(xiàn)，故而在我國企業(yè)改制中企業(yè)兼并這種形式較為普遍。對兼并方而言，除可獲得規(guī)模經(jīng)濟優(yōu)勢及享受稅收優(yōu)惠政策、資產(chǎn)收益等諸多財務利益外，往往還可獲得地方政府的特殊政策支持和保護；對被兼并方而言，縱然可能遭遇企業(yè)法律人格之消滅，但其資產(chǎn)仍然得以正常維系和運作，亦增強和提升了應對市場風險之能力；對地方政府而言，企業(yè)兼并改制不會輕易造成失業(yè)人員激增乃至社會動蕩，甚至在短期內還能在一定程度上扭轉兼并企業(yè)的劣勢和頑疾，令其起死回生?？梢?，我國企業(yè)兼并改制對于地方政府和兼并各方來說，能夠較大化地滿足和符合各方的利益偏好。然而企業(yè)兼并是要支付兼并成本和對價的，如何防止兼并各方利用兼并之機將成本和風險轉嫁給企業(yè)的債權人，甚至惡意逃廢債務，應成為制度設計的重中之重。最高人民法院（以下簡稱“高院”）為了規(guī)范企業(yè)兼并改制行為，于2003年1月發(fā)布了關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（以下簡稱“規(guī)定”）。規(guī)定針對企業(yè)兼并改制從司法層面作出了規(guī)范解釋，對充分保護債權人的合法權益以及規(guī)范企業(yè)改制行為有著重要的意義。筆者擬結合規(guī)定及修訂后的公司法（2005年10月27日修訂通過，自2006年1月1日起施行）等相關規(guī)范性文件，對企業(yè)兼并與債權人利益之保護問題進行深入分析和探討。一、兼并的法律含義嚴格地說，兼并（Merger）并非是個規(guī)范的法律術語，其法律含義較為模糊和寬泛，在不同的場合和語境下，其內涵和外延并不完全相同。在經(jīng)濟學中，兼并可泛指一切能夠導致企業(yè)相結合或者相關聯(lián)的行為，如公司新設合并（Consolidation）、吸收合并（Merger）、收購（Acquisition）、接管（TakeOver）等，故人們有時亦稱其為企業(yè)并購（MergersandAcquisitions)。其實，兼并一詞原本含有“吸收、吞并”之意，即兼并方在經(jīng)濟控制力與市場價值上要強于被兼并方，所以在西方實行市場經(jīng)濟國家的公司法或民商法中多將公司兼并界定為公司吸收合并，亦即狹義上的兼并。我國1989年原國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)布的關于企業(yè)兼并的暫行辦法是第一次采用“兼并”一詞的規(guī)范性文件，該辦法將企業(yè)兼并定義為一個企業(yè)購買其他企業(yè)的產(chǎn)權，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實體的一種行為；其后國務院1991年發(fā)布的國有資產(chǎn)評估管理辦法及其實施細則進一步規(guī)定，企業(yè)兼并是指一個企業(yè)以承擔債務、購買、股份化和控股等形式有償接受其他企業(yè)的產(chǎn)權，使被兼并方喪失法人資格或改變法人實體。顯然，我國現(xiàn)行規(guī)范性文件所定義的“兼并”并不限于企業(yè)吸收合并，還包括企業(yè)收購。而規(guī)定則明確將企業(yè)兼并作為企業(yè)合并、企業(yè)吸收、企業(yè)股權收購的上位概念，可謂廣義上的企業(yè)并購行為?？梢?，就我國企業(yè)兼并的相關規(guī)定而言，收購是兼并的途徑之一。從過程與目的上考察，購買其他企業(yè)資產(chǎn)或股權的行為，屬于收購的范疇；從結果上分析，只要通過收購使目標公司失去法人資格或者改變法人實體，即可稱之為兼并。亦即收購強調的是行為，而兼并強調的是結果。我國修訂后的公司法將公司合并分為新設合并（ConsolidationofCorporations）和吸收合并（MergerofCorporations）,前者是指兩個或者兩個以上的公司合并重新設立一個新公司，合并各方解散，由新設公司承擔解散各方的債務并接管各方的財產(chǎn)；后者是指一個公司吸收其他公司從而導致被吸收公司喪失法律人格，由吸收方承受被吸收方債務并取得被吸收方的資產(chǎn)和各種權力。由此可見，若被兼并企業(yè)喪失其法律人格，即為我國公司法的吸收合并。需要指出的是，狹義的兼并與收購在法律關系與效果上是有根本區(qū)別的。就兼并而言，被兼并企業(yè)作為法人實體將不復存在，兼并企業(yè)享有被兼并企業(yè)權益并承受所有負債；就收購而言，被收購企業(yè)仍然得以法人實體存在，而收購方并不當然承受被收購企業(yè)的所有負債，即只以收購對價為限承擔被收購企業(yè)的債務責任和風險。由于兼并將導致兼并方所有者權益的重大變化和調整，故而除了簡易合并（如母子公司間合并）外原則上需要經(jīng)過股東大會批準；但收購則不同，收購純粹只是收購方與目標公司（或其股東）之間的法律行為，并無需經(jīng)由股東大會批準和認可。從這個角度說，現(xiàn)行規(guī)范性文件將企業(yè)兼并混同于企業(yè)并購的制度設計欠妥當，容易導致企業(yè)兼并中出現(xiàn)兼并程序不當、法律關系混淆、責任歸屬錯位現(xiàn)象。二、企業(yè)兼并與債權人利益之保護（一）企業(yè)兼并中保護債權人利益之理論預設與價值決擇。在企業(yè)兼并中建構債權人利益保護機制的理論依據(jù)主要有公司解散清算說、債務人更替說、債務人公司財產(chǎn)減少說等。以上諸說實乃基于不同視角對企業(yè)兼并過程中債權人利益之保護的合理性和必要性進行詮釋，各有其合理性。其實，對債權人利益之保護制度的設計必然依托于一定的價值取舍和法益衡量，故筆者認為有三個基本問題應當首先厘清：1、兼并系企業(yè)投資人的自主性權益行為，企業(yè)的債權人對兼并不享有決定權或者否定權。2、由于兼并過程中，因兼并各方資產(chǎn)的合并、債權人的交叉、評估及換股比例的確定等都可能引起作為債權人擔保的公司財產(chǎn)的減少，尤其是兼并交付金的支付將直接導致企業(yè)經(jīng)濟利益的流出，所以兼并的確會對企業(yè)債權人的利益造成一定影響。然而這種影響是非常有限的，由于兼并涉及企業(yè)資產(chǎn)、債務及所有者權益的一體化合并，作為債權人一般擔保的公司資產(chǎn)往往體現(xiàn)為賬面上和計算上的調整和變化，多數(shù)時候并無事實上的直接增減，所以企業(yè)兼并對于債權人利益的負面影響只是可能性而非必然性。同理，若兼并成功，兼并目標得以實現(xiàn)，由兼并所帶來的經(jīng)營協(xié)同效應或財務協(xié)同效應，對債權人的利益維護和保障亦會起到積極作用。3、由于兼并客觀上將導致資源大規(guī)模重組和配置，企業(yè)兼并制度的設計應傾斜于追求動態(tài)的交易效率而非靜態(tài)的交易安全，應注重對債權人利益的事后救濟而非嚴格的事前預防，唯有如此，方可保障企業(yè)兼并的效率化，強化和穩(wěn)定兼并各方的行為預期。從上述角度看，在企業(yè)兼并過程中對債權人利益采取較為溫和的和適度的保護措施和原則相對更為合理，否則極可能因過度保護債權人利益反而破壞了兼并的效率，從而最終損耗企業(yè)兼并重組的資源，可能導致債權人得不償失。（二）兼并中對債權人利益保護的制度設計之要義。各國公司法或民商法通常是從企業(yè)兼并程序和實體權利義務二個層面對兼并中債權人的權益進行保障和救濟，其制度設計要點主要在于：一是債權人范圍的界定及債權性質的甄別?；诤喕娌⒊绦?、減少兼并成本之考量，原則上應當區(qū)分債權的性質及不同身份的債權人，制度設計不應無差別地對全體債權人提供平等保護，為此可能設置若干規(guī)格要件以限制債權人利益保護的程序發(fā)動。譬如是否有必要在對被兼并企業(yè)的債權人提供保護的同時，亦對兼并方債權人提供同等保護；諸如勞動債權、稅收債權、未到期之非金錢債權等特殊性質的債權，是否不應納入債權人利益保護之制度體系。二是債權人知情權之保障?；谄髽I(yè)兼并可能造成債權人權益之不利影響，一般應賦予適格債權人對于兼并情事之知情權，以保障理性債權人斟酌情勢適時選擇有利于保全自身利益之防御手段和救濟措施。為保障債權人知情權之行使，各國立法大多要求兼并企業(yè)及時依法定方式將兼并決議或方案告知債權人。告知方式為通知或公告，亦不妨二者并用。公告的法律效力與債權人的異議權相關聯(lián)，即若債權人未在法定期限內及時行使對于兼并之異議權，便可視其認諾兼并，并不得要求兼并企業(yè)清償債務或提供擔保。三是債權人異議權之行使。各國立法皆賦予適格債權人對于兼并之異議權，若異議權成立，則債權人有權要求兼并企業(yè)清償債務或提供擔保；另一方面，縱然債權人未在法定期限內及時提出異議，債權人亦只喪失清償或擔保請求權，并不因此而影響債權自身的效力。在此，是否應當將兼并對債權產(chǎn)生危害為異議權的成立要件值得考量。我國有學者認為，在實踐中界定對債權人是否實