政治哲學(xué)論文-什么樣的公共利益才是合法的？——三論私權(quán)優(yōu)先原則.doc

政治哲學(xué)論文-什么樣的公共利益才是合法的？三論私權(quán)優(yōu)先原則內(nèi)容提要：一切沒(méi)有邊界的存在都是不合法的存在。公共利益的合法性邊界取決于三個(gè)條件規(guī)定：內(nèi)容的公共性、范圍的確定性、程序的正當(dāng)性。公共利益相對(duì)于私權(quán)優(yōu)先，是可以，不是必須。關(guān)鍵詞：公共性、確定性、正當(dāng)性要堅(jiān)決克服在現(xiàn)實(shí)生活中存在的各種侵害群眾利益的現(xiàn)象。胡錦濤轉(zhuǎn)引自求是雜志2005年第1期在現(xiàn)實(shí)生活中，公權(quán)機(jī)關(guān)或者其官員侵害群眾利益的事情常有發(fā)生，但再?zèng)]有比濫用公共利益之名侵害群眾合法利益的事情更讓人沮喪和傷心的了。在這種情況下，許多被侵害的人失去了所有正常的救濟(jì)途徑，因而顯得那么無(wú)奈和無(wú)助。許多著名法學(xué)家，對(duì)此也深感無(wú)能為力。因?yàn)?，在我們的法律詞典里，沒(méi)有任何一個(gè)法律概念比“公共利益”這個(gè)詞更加模糊，更少受到限制，以至于許多漢語(yǔ)詞典拒絕將其列作一個(gè)詞匯加以解釋（例如上海辭書(shū)出版社1999年出版的辭海四卷彩圖本）。而我們的法律、法規(guī)卻又在大量使用這一概念，僅法律就不少于60部。我也想回避這一課題。因?yàn)樘接懝怖婧戏ㄐ赃吔缡且患芾щy的事，而且可能是費(fèi)力不討好。但我在“二論私權(quán)優(yōu)先”一文（燕南學(xué)術(shù)網(wǎng)，2005年3月21日）里，為私權(quán)優(yōu)先原則設(shè)定了唯一例外：就是私權(quán)和公權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，如果公權(quán)的行使是為了維護(hù)公共利益，那么應(yīng)當(dāng)實(shí)行公共利益優(yōu)先。讓我感到不踏實(shí)的是，如果這一例外處理不好，足以顛覆私權(quán)優(yōu)先的原則或者使其成為一句空話。因此，我必須試一試。好在已經(jīng)有不少學(xué)友做過(guò)不少有益的嘗試。我也就站在他們肩膀上，論述一下為什么“公共利益”會(huì)被濫用的根源，以及怎樣確定公共利益合法性邊界。一、“公共利益”之名容易被濫用的原因也許，許多人會(huì)覺(jué)得：濫用公共利益之名侵害私人的基本權(quán)利，是由于某些掌握公共權(quán)力的官員為滿足其個(gè)人私利所至。其實(shí)也未必。有些濫用者還真是以為在為群眾辦好事，辦實(shí)事。因此，我想探究更深層的原因：(一)“公共利益”的意義被不適當(dāng)?shù)匕胃?，被神化了，其真?shí)屬性被掩蓋了公共利益是在個(gè)人利益發(fā)展中，需要相關(guān)的其他個(gè)體給予幫助時(shí)發(fā)生的，是以個(gè)人利益為出發(fā)點(diǎn)和終點(diǎn)的。沒(méi)有個(gè)人利益的地方，也就不存在公共利益。這本來(lái)是不難理解的。但自從維護(hù)公共利益成為一種特殊的職業(yè)之后，也就是國(guó)家機(jī)器產(chǎn)生之后，統(tǒng)治者為了說(shuō)明其統(tǒng)治的合法性，為了說(shuō)明其特權(quán)的合法性，將本來(lái)源自個(gè)人利益、服務(wù)于個(gè)人利益的公共利益無(wú)限拔高，直到被描述成為個(gè)人利益的源泉和目的（正好顛倒過(guò)來(lái)了）。公共利益被披上神圣的外衣之后，就被賦予了完美無(wú)缺的外表和不受質(zhì)疑的特權(quán)。只要人們祭起“公共利益”的大旗，他們的所作所為也就被賦予了正當(dāng)性，至少他們自己這么認(rèn)為，也有相當(dāng)多的人會(huì)這么認(rèn)為，甚至還有一些被侵害的人也這么認(rèn)為。正義的天平就已經(jīng)傾斜了。我并不否認(rèn)公共利益存在的合法性。即使是最強(qiáng)烈主張優(yōu)先保護(hù)個(gè)人權(quán)利的各種學(xué)說(shuō)以及立法，都不得不為“公共利益”讓出一條通道。著名的法國(guó)人權(quán)宣言（1789年）第十七條莊嚴(yán)宣告，人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利是神圣不可侵犯的，但同時(shí)也不得不承認(rèn)：如果確系合法認(rèn)定的公共利益的需要，并經(jīng)過(guò)公平和預(yù)先補(bǔ)償?shù)臈l件下除外。聯(lián)合國(guó)憲章、許多發(fā)達(dá)國(guó)家憲法都有保護(hù)公共利益的有關(guān)規(guī)定。人類從野蠻社會(huì)進(jìn)入文明社會(huì)開(kāi)始，就非常關(guān)注部落、氏族和國(guó)家整體公共安全等公共利益。在生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)的情況下，人類有組織的集體活動(dòng)成為生存的基本方式，整體的生存安全經(jīng)常要求個(gè)體利益作出犧牲。宗法制度、封建專制制度也正是在這一基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生和發(fā)展。從目前到可以預(yù)測(cè)的遙遠(yuǎn)將來(lái)，看不出人類可以完全脫離整體而以個(gè)體的方式獨(dú)立生存。因此，人類個(gè)體對(duì)整體的依賴只是程度問(wèn)題；公共利益的存在也只是范圍和方式問(wèn)題。我要提請(qǐng)各位注意的是：人類個(gè)體對(duì)整體的依賴程度與生產(chǎn)力發(fā)展水平是成反比的。人類文明程度越高，個(gè)體對(duì)整體的依賴程度就越低，公共利益的內(nèi)涵和外延以及存在的方式也會(huì)相應(yīng)發(fā)生改變。（二）“公共利益”概念沒(méi)有法定邊界一切存在都有邊界，連我們所在的宇宙也是有邊界的，沒(méi)有邊界的存在是不合法的存在。在自然界如此，在人類社會(huì)生活中也應(yīng)當(dāng)如此。如果一個(gè)概念沒(méi)有明確的邊界，要想不被濫用是不可能的。一切以特定事物為研究對(duì)象的科學(xué)，其首要的任務(wù)就是研究該事物存在的邊界。公共利益本來(lái)是有邊界的，問(wèn)題是我們的法律沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。我使用人民網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)搜索系統(tǒng)查詢了一下，我國(guó)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件使用了這一概念達(dá)共有1259件（次），其中憲法2次，法律72件（次），國(guó)務(wù)院行政法規(guī)87件（次），規(guī)章、地方性法規(guī)及其他其他規(guī)范性文件1098件（次）。由于同一部法律使用“公共利益”一般只出現(xiàn)一次，最多兩次，因此，可以理解為我國(guó)現(xiàn)行法律除憲法外有60多部法律、80余部行政法規(guī)使用了“公共利益”概念。但是，沒(méi)有一部法律或者行政法規(guī)對(duì)什么是公共利益作出了解釋。只有極少數(shù)法律、法規(guī)試圖指出“公共利益”的范圍，也是點(diǎn)到為止。例如測(cè)繪法第三十一條規(guī)定：測(cè)繪成果實(shí)行有償使用，但有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)“因防災(zāi)、減災(zāi)、國(guó)防建設(shè)等公共利益的需要，可以無(wú)償使用”。在這里，法律將“公共利益”的主要范圍界定為防災(zāi)、減災(zāi)和國(guó)防建設(shè)。當(dāng)然，后面還有一個(gè)“等”字。除此之外，我國(guó)法律使用“公共利益”概念基本上是以下三種情況：1大多數(shù)法律是要求有關(guān)行為不得損害“公共利益”，或者說(shuō)不得違背“公共利益”，屬于義務(wù)性規(guī)范，例如合同法第六條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，不得損害社會(huì)公共利益；2也有不少法律是授權(quán)公共權(quán)力機(jī)關(guān)為了“公共利益”可以對(duì)私人權(quán)利進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗粕踔羷儕Z，我國(guó)憲法僅有的兩處關(guān)于“公共利益”的明文規(guī)定（第十條第三款、第十三條第三款）和城市房地產(chǎn)管理法等近20部法律就屬于這一類；3還有一些法律是為了說(shuō)明立法的宗旨，或者規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的職責(zé)，前者如行政許可法第一條規(guī)定：“為了維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，根據(jù)憲法，制定本法”，后者如法官法第七條、檢察官法第八條。如果法律對(duì)“公共利益”規(guī)定表述基本一致也罷了。問(wèn)題是許多法律將“公共利益”和“國(guó)家安全”、“國(guó)家利益”、“集體利益”、“社會(huì)公德”等本屬于公共利益范疇以內(nèi)的概念并列使用，使得“公共利益”的含義更加撲朔迷離。還有一個(gè)更大的法律問(wèn)題。比起它來(lái)，上面講的都顯得不那么重要了。請(qǐng)看這樣的法律規(guī)定：“不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”（著作權(quán)法第四條）；“違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益”的行為無(wú)效（信托法第十一條）。這些法律規(guī)定暗含這樣一個(gè)規(guī)定：即使你的行為符合全部的法律、法規(guī)要求，但如果違反“公共利益”，也是不合法的。這相當(dāng)于刑法上的類推和國(guó)際私法的“公共秩序保留”。但刑法上類推也好，國(guó)際私法中的“公共秩序保留”也好，其適用是有非常嚴(yán)格的限制的。由于類推制度的種種弊端，我國(guó)新刑法已經(jīng)取消了類推。我不反對(duì)公法上保留“公共利益”作為具體法律規(guī)定的補(bǔ)充，但應(yīng)當(dāng)是在非常特定的場(chǎng)合使用，并需要作出非常嚴(yán)格的限制。（三）公權(quán)機(jī)關(guān)單方面壟斷了關(guān)于“公共利益”的話語(yǔ)權(quán)公共利益的名義被濫用，除了上述原因之外，還有一個(gè)重要原因，就是國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)單方面壟斷了關(guān)于公共利益的話語(yǔ)權(quán)。其實(shí)法律上并沒(méi)有明確授權(quán)國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)解釋什么是公共利益和如何補(bǔ)償。但由于許多人受公權(quán)本位觀念的影響，認(rèn)為對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，法律不禁止就是授權(quán)。也就是說(shuō)，什么是公共利益，以及如何保障公共利益實(shí)現(xiàn)，對(duì)為實(shí)現(xiàn)公共利益做出犧牲的當(dāng)事人如何進(jìn)行補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)說(shuō)了算。而國(guó)家公權(quán)機(jī)關(guān)，特別是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，實(shí)行的是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，即個(gè)人說(shuō)了算。因此，如果行政首長(zhǎng)，特別是基層公共機(jī)構(gòu)（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)機(jī)關(guān)、村委會(huì)等）負(fù)責(zé)人，有意或者無(wú)意地濫用“公共利益”的名義侵害群眾的利益，在法律程序上并沒(méi)有太大的障礙。小結(jié)：濫用公共利益之名損害私人基本權(quán)利，不管是有意的還是無(wú)意的，在政治倫理上，都是一種惡行。二、如何界定公共利益的合法性許多學(xué)者提出了界定公共利益合法性的不同方案。例如韓大元提出了“六性”：公益性、個(gè)體性、目標(biāo)性、合理性、制約性、補(bǔ)償性；莫于川也提出“六性”：合理性、受益性、補(bǔ)償性、參與性、制約性、權(quán)責(zé)統(tǒng)一性；袁曙宏也提出了“四性”：公共性、合理性、正當(dāng)性、公平性。還有其他一些論述，在這里不一一提及。上述意見(jiàn)基本上是將所有特征放在同一個(gè)維度里論述，可能讓人感到不十分明晰。因此，我把公共利益的合法性劃分為三個(gè)維度：內(nèi)涵的合法性、外延的合法性和具體發(fā)生程序的合法性。（一）公共利益內(nèi)容的公共性公共利益一詞由“公共”和“利益”兩部分組成?！袄妗北容^好理解，它的核心內(nèi)容是使人受益。這種“受益”，可以是財(cái)產(chǎn)方面的，也可以是精神方面的，也可以是其他方面的。對(duì)“公共”的理解就費(fèi)勁一些了。一般理解為“公眾”。就一個(gè)小的范圍而言，公共利益也通常被理解為“公眾利益”。學(xué)術(shù)界有許多觀點(diǎn)，胡錦光、王鍇在“我國(guó)憲法上公共利益的界定”一文中有比較詳細(xì)介紹。我認(rèn)為，在公法上談“公共”一詞的含義，應(yīng)當(dāng)注意與私法銜接。換句話說(shuō)，就是凡私法可以界定的法律關(guān)系，通過(guò)私法去解決。只有通過(guò)私法無(wú)法界定的受益人的共同利益，才納入公法中的“公共利益”的范圍。例如，在城市建設(shè)中，一棟新的樓房太高，對(duì)附近房屋業(yè)主利益（如采光、通風(fēng)等）造成了一定的損害，如果可以通過(guò)民法上相鄰關(guān)系進(jìn)行民事訴訟，那么，這就屬于私法的范疇。盡管受影響的人可能比較多，也不構(gòu)成公共利益，公權(quán)機(jī)關(guān)不宜以公共利益的名義進(jìn)行干預(yù)。但如果新樓對(duì)附近較多的鄰居產(chǎn)生的危害（如交通不便利、與其他樓宇功能相沖突等）無(wú)法通過(guò)普通民事訴訟解決，就要考慮通過(guò)城市規(guī)劃等公法渠道協(xié)調(diào)解決。如果這樣說(shuō)還不是很清晰的話，我想換個(gè)說(shuō)法。即公共利益的受益人應(yīng)當(dāng)是不特定的人。公共利益中“公共”或者“公眾”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)開(kāi)放的群體，而不是特定的群體。例如城市基礎(chǔ)設(shè)施的受益者是不特定的，受益群體是開(kāi)放的，不是封閉的。如果受益人是特定的，屬于私法范圍。例如在某一塊地上建一個(gè)大型商場(chǎng)，其直接受益者是商場(chǎng)業(yè)主和經(jīng)營(yíng)者，是特定的，因此不是公共利益。有人說(shuō)，建商場(chǎng)方便群眾購(gòu)物，顧客也受益，而顧客也是不特定的，為什么建商場(chǎng)就不是公共利益呢？道理很簡(jiǎn)單，顧客和商場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系是普通民事關(guān)系，顧客對(duì)商場(chǎng)的使用也是民事法律行為，可以也應(yīng)當(dāng)通過(guò)私法調(diào)整。這同公眾使用公共基礎(chǔ)設(shè)施的性質(zhì)是不同的。這里用得上我國(guó)著名民法學(xué)家梁慧星說(shuō)的一句話：私權(quán)所至，公權(quán)所止。如果還不十分輕清晰，我再換個(gè)說(shuō)法。即依法應(yīng)當(dāng)由政府提供的公共服務(wù)，可以納入公共利益范疇，例如改善治安、環(huán)境、公共基礎(chǔ)教育、基本社會(huì)保障等。政府是面向不特定的人群提供公共服務(wù)的，或者是提供與商業(yè)服務(wù)性質(zhì)不同的服務(wù)。之所以說(shuō)“可以納入”，而不說(shuō)應(yīng)當(dāng)納入，是因?yàn)檎峁┑墓卜?wù)有許多可以通過(guò)向私人購(gòu)買提供，如政府補(bǔ)助的公共設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)；也可以直接授權(quán)私人以商業(yè)經(jīng)營(yíng)方式提供，如建設(shè)收費(fèi)高速公路。這些行為應(yīng)不應(yīng)當(dāng)納入公共利益的范圍加以特別保護(hù)，可能要具體情況具體分析。至于有些公共機(jī)構(gòu)對(duì)某些人群有所偏好，有意無(wú)意地為其提供法律規(guī)定以外的特殊服務(wù)，包括為公共機(jī)構(gòu)職員謀取特殊利益，那當(dāng)然就超出了“公共利益”的范圍，不屬于本文研究的問(wèn)題。（二）公共利益范圍的確定性如果我們假定公共利益就是能讓很多不特定的人受益的利益，那么，其范圍仍然是過(guò)于寬泛而不具有可操作性，仍然難以避免公共權(quán)力的濫用。因此必須要通過(guò)法律明確規(guī)定它的具體范圍。只有在法律明確規(guī)定范圍內(nèi)的“公共利益”才是合法的公共利益。公共利益的外延是隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的。傳統(tǒng)的公共利益重點(diǎn)是國(guó)家安全、抗擊自然災(zāi)害和公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。因此，關(guān)于國(guó)防建設(shè)、軍事行動(dòng)、防災(zāi)減災(zāi)、市政建設(shè)、公共基礎(chǔ)教育等工作成為公共利益的重要內(nèi)容。但隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，人們?cè)跐M足上述利益要求的前提下