合同法課件詳解

合 同 法,目 錄,第一節(jié) 合同法概述 第二節(jié) 合同的主體、形式及內(nèi)容 第三節(jié) 合同的訂立 第四節(jié) 合同效力 第五節(jié) 合同的履行 第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止 第七節(jié) 違約責(zé)任及合同糾紛的解決 第八節(jié) 擔(dān)保法律制度,第一節(jié) 合同法概述,一、合同法調(diào)整范圍 合同的概念：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 這里所說的民事權(quán)利關(guān)系主要是指財(cái)產(chǎn)關(guān)系。根據(jù)本款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、等身份關(guān)系，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管理活動(dòng)，企業(yè)、單位內(nèi)部的管理關(guān)系不適用合同法。,二、合同法的基本原則 （一）平等原則 （二）自愿原則 （三）公平原則 （四）誠實(shí)信用原則 (五)遵守法律和社會(huì)公德,三、合同的種類 （一）雙務(wù)合同和單務(wù)合同 （二）有償合同與無償合同。 （三）、諾成合同與實(shí)踐合同 諾成合同與實(shí)踐合同的主要區(qū)別在于二者成立的時(shí)間不同。 （四）、要式合同與不要式合同 要式與不要式合同的區(qū)別在于是否應(yīng)該以一定的形式作為合同成立生效的條件。 （五）主合同與從合同 （六）有名合同與無名合同,合同法在分則中明確規(guī)定了種有名合同,買賣合同 供用電合同 贈(zèng)與合同 借款合同 租賃合同 融資租賃合同 承攬合同 建設(shè)工程合同 運(yùn)輸合同 技術(shù)合同 保管合同 倉儲(chǔ)合同 委托合同 行紀(jì)合同。 居間合同。,第二節(jié)合同的主體、形式及內(nèi)容,一、合同的主體 自然人、法人、其他組織均可以成為合同的當(dāng)事人，但是其訂立合同，應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 二、合同的形式 合同的形式：書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，或當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。,三、合同的內(nèi)容,一般應(yīng)包括以下條款： （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 （二）標(biāo)的 (三）數(shù)量 （四）質(zhì)量 （五）價(jià)款或者報(bào)酬。 （六）履行期限、地點(diǎn)和方式 （七）違約責(zé)任 （八）解決爭議的方法 當(dāng)事人訂立合同可以參照各類合同的示范文本。,合同訂立實(shí)踐,購房者：劉有財(cái) 售房者：環(huán)宇房地產(chǎn)開發(fā)公司 房型：復(fù)式樓 房價(jià)：2500-3000元/ M2 面積：300M2 交房時(shí)間：2004年1月1日,案 例 分 析,某商場業(yè)務(wù)員李明到乙市礦泉壺廠訂貨，雙方擬訂合同書：礦泉壺廠供給商場礦泉壺1000件，總貨款15萬元，并對(duì)合同對(duì)標(biāo)的物的質(zhì)量、規(guī)格、驗(yàn)收、包裝及結(jié)算等都作了明確規(guī)定，合同上有礦泉壺廠的印章和經(jīng)辦人的簽名。由于李明忘了帶合同專用章，李明遂答應(yīng)把合同書帶回商場，加蓋公章后寄給礦泉壺廠。過了幾天。礦泉壺廠去函催辦，商場只電告“速發(fā)貨”。礦泉壺廠即按合同規(guī)定發(fā)運(yùn)500件，但剛辦完托運(yùn)手續(xù)，又接對(duì)方電報(bào)；“請(qǐng)勿發(fā)貨”。礦泉壺運(yùn)到乙市車站后，商場拒收，并向礦泉壺廠發(fā)了第三封電報(bào)；“退貨，速來人處理”。由于商場拒收貨物并拒付貨款，礦泉壺廠遂以商場為被告，訴至法院，要求商場承擔(dān)違約責(zé)任。 商場是否要承擔(dān)違約責(zé)任？,合同法案例分析的一般步驟,合同是否訂立,分析違約事實(shí),有無免責(zé)事由,由誰承擔(dān)責(zé)任,承擔(dān)何種責(zé)任,合同是否有效,第三節(jié) 合同的訂立,（二）要約的構(gòu)成要件 要約是特定合同當(dāng)事人的意思表示 2要約必須具有締約目的并表明經(jīng)承諾即受此意思表示的約束。 要約的內(nèi)容必須明確、具體。 要約一般應(yīng)向特定的相對(duì)人發(fā)出。,要約的范例: 某機(jī)械公司向A公司發(fā)出要約：“我公司急需aa型鋼絲繩100噸，每噸價(jià)格2500元，如貴公司有貨，請(qǐng)于3日內(nèi)通知我方，并請(qǐng)發(fā)貨，貨到付款，轉(zhuǎn)帳支付”。,一、要約（發(fā)盤、發(fā)價(jià)） （一）要約的概念,要約的生效 2要約的拘束力 要約的撤回、撤消 要約人 受要約人,要約,撤回通知,（三）要約的效力,不得撤消要約的情形： 要約人確定了承諾期限或以其他形式明示要約不可撤消； 受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤消的，并已經(jīng)為合同的履行作了必要的準(zhǔn)備。,要約的失效 出現(xiàn)下列情況之一的，要約失效。 （）拒絕要約的通知到達(dá)要約人； （2）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性的變更； （3）要約人依法撤消要約； （4）期限屆滿，受要約人未作出承諾。,（一）概念 承諾是受要約人同意要約的意思表示。 （二）有效承諾須具備的條件 由受要約人或其代理人作出； 必須向要約人作出； 承諾的內(nèi)容與要約保持一致； 必須在要約的有效期限內(nèi)作出。,承諾遲延,二、承諾（接受）,（三）承諾的方式、撤回與生效,遲發(fā),未遲發(fā)而遲到,三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn) （一）合同成立的時(shí)間 承諾生效時(shí)，合同成立 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的情形， 2.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的的情形 3.當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文訂立合同時(shí)要求簽訂確認(rèn)書的情形 （二）合同成立的地點(diǎn) 承諾生效的地點(diǎn),案 例 討 論,2000年3月6日上午10時(shí)左右，俄羅斯客商埃利克和一位朋友從寧波開元大酒店出發(fā)，準(zhǔn)備到汽車南站乘高速大巴去上海參加“華交會(huì)”。由于行李太多，下車時(shí)忘記將放在前座的二個(gè)皮包帶走，內(nèi)有一只手提電腦、一只數(shù)碼相機(jī)、機(jī)票及自己編寫的電腦程序，焦急萬分的埃利克不知出租車牌號(hào)，到寧波經(jīng)濟(jì)廣播電臺(tái)刊登廣告，二天過去了，毫無消息，于是3月8日，失主將“當(dāng)面酬謝”改為“面酬8888元”，當(dāng)天下午，拾包的司機(jī)桂某把包送到了大酒店，失主由于沒有足夠的人民幣，便拿出880美元和1600人民幣給了桂某，后埃利克又向?qū)幉ㄊ泄芴幫对V，寧波市公管處找到司機(jī)桂某，要求其交還酬金，3月10日，公,管處將酬金退還失主。此事經(jīng)新聞媒體披露后，在社會(huì)上引起很大反響，后桂某向法院起訴，要求公管處退還酬金。 討論題：桂某是否應(yīng)當(dāng)獲得該筆酬金？,如果桂某是在某個(gè)公共場所如車站拾得該包裹，是否可以獲得該酬金？,締約過失責(zé)任是指在合同的訂立過程中，由于一方當(dāng)事人的過錯(cuò)，致使合同不能成立，損害了對(duì)方當(dāng)事人的利益而承擔(dān)的責(zé)任。 在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對(duì)方造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況； 有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)使用在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，給對(duì)方造成損失的也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。,四、締約過失責(zé)任,第三節(jié) 小結(jié),一、要約 注意要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別 二、承諾 三、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn) 四、締約過失責(zé)任,第四節(jié) 合同的效力,一、合同的生效要件 （一）主體合格 主體具有相應(yīng)的民事行為能力 （二）內(nèi)容合法 內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定； 不違背社會(huì)公共利益 （三）意思表示真實(shí)、一致 影響當(dāng)事人真實(shí)表達(dá)意思的因素：欺詐、脅迫、惡意串通、顯失公平、重大誤解、乘人之危、合法形式掩蓋非法目的。,二、四種合同的比較,（一）恢復(fù)原狀 （二）賠償損失 有過錯(cuò)一方應(yīng)賠償對(duì)方的損失，雙方均有過錯(cuò)時(shí)各自承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任 （三）收歸國有或返還集體、第三人 雙方惡意串通損害國家、集體、第三人利益時(shí),三、無效合同和可撤消合同的法律后果,格式合同,含義：是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的合同條款。,四 格式條款,下列格式條款無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通損害國家、集體或者第三人利益； （ 三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定； （六）造成對(duì)方人身傷害免責(zé)的條款； （七）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。 對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的處理,四、格式條款,案 例 分 析,甲與乙訂立了一份賣牛合同，合同約定甲向乙交付5頭牛，分別為牛1、牛2、牛3、牛4,牛5，總價(jià)款為1萬元；乙向甲交付定金3千元，余下款項(xiàng)由乙在半年內(nèi)付清。雙方還約定，在乙向甲付清?？钪?，甲保留該5頭牛的所有權(quán)。甲向乙交付了該5頭牛。根據(jù)合同法及相關(guān)法律回答下列問題： . （1）設(shè)在?？罡肚逯埃?被雷電擊死，該損失由誰承擔(dān)？為什么？（2）設(shè)在?？罡肚逯?，牛2生下一頭小牛，該小牛由誰享有所有權(quán)？為什么？ （3）.設(shè)在牛款付清之前，牛3踢傷丙，丙花去醫(yī)藥費(fèi)和誤工損失共計(jì)1千元，該損失應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？（4） 設(shè)在?？罡肚逯埃〔恢妆Ａ袅舜伺５乃袡?quán)，乙與丁達(dá)成一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓牛4的合同，作價(jià)2千元且將牛4交付丁。丁能否據(jù)此取得該牛的所有權(quán)？為什么？,案 例 分 析,江陰市山觀信用社,無錫市黑白實(shí)業(yè)公司供銷社,中國投資銀行無錫市支行,拆借資金100萬元,從拆借款中借50萬元,無錫市馬山區(qū)物資局,擔(dān)保,分5萬元,用信用社借的50萬元?dú)w還貸款,問：本案中誰來承擔(dān)供銷社不能歸還信用社貸款的責(zé)任？,案 例 分析,張文杰（10歲）,林慧琴,不相識(shí)的人,25元,勞力士手表價(jià)值8000元,12元,第五節(jié) 合同的履行,合同的履行是指合同生效后，雙方當(dāng)事人按照合同規(guī)定的條款全面完成各自所承擔(dān)的義務(wù)的行為。合同簽訂后只有通過合同的履行，當(dāng)事人才能達(dá)到訂立合同的目的，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并且直接影響到社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。 一、合同履行的原則 （一）全面履行原則 （二）誠實(shí)信用原則,二、補(bǔ)缺規(guī)則 合同不成立：合同的標(biāo)的、數(shù)量。未約定或者約定不明確的。 合同成立：當(dāng)事人約定了合同的標(biāo)的、數(shù)量。 其他條款不明 法律規(guī)定： （一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。這里講的通常標(biāo)準(zhǔn)是指同一價(jià)格中的中等質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。,達(dá)成協(xié)議,按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣,法律規(guī)定,（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，,自主訂立合同：按照訂立合同時(shí)履行地的市場價(jià)格履行,依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià),按時(shí)交付：交付時(shí)的價(jià)格,逾期交付,交貨,付款,漲-原價(jià),跌-新價(jià),漲-新價(jià),跌-原價(jià),（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)向債權(quán)人履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行。不能即時(shí)履行的，應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 （六）履行費(fèi)用不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。,三、合同履行的特別規(guī)則 （一）同時(shí)履行抗辯權(quán) 指在當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的合同中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行合同。同時(shí)履行抗辯權(quán)的發(fā)生需具備以下條件： 基于同一雙務(wù)合同即雙方互負(fù)債務(wù)，互為給付。 該合同需由雙方當(dāng)事人同時(shí)履行。 一方當(dāng)事人有證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在同時(shí)履行的時(shí)間不能履行或者不能適當(dāng)履行。,（二）后履行抗辯權(quán) 指在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人依照合同的約定或者法律規(guī)定，有先后履行順序，先履行一方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求的。,（三）不安抗辯權(quán) 又稱先履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同成立后，應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人有證據(jù)證明對(duì)方不能履行義務(wù)，或者有不能履行合同義務(wù)的可能性時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有履行或者提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同義務(wù)。 經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,（四）中止履行 中止履行，是指合同履行過程中，由于某種特定情況的出現(xiàn)而暫停合同履行的行為。例如，不安抗辯權(quán)的行使，債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生困難等等，這些都可導(dǎo)致債務(wù)人中止履行。債務(wù)是給付有體物的，債務(wù)人也可以將標(biāo)的物提存。 （五）提前履行或部分履行 在不損害債權(quán)人利益的前提下，債務(wù)人可以提前履行債務(wù)或部分履行債務(wù)。如果提前履行或部分履行損害了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以拒絕。債務(wù)人提前履行或部分履行給債權(quán)人增加的費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。,四、合同的保全 指債權(quán)人行使代位權(quán)和撤消權(quán)，防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不正當(dāng)減少，以確保無特別擔(dān)保的一般債權(quán)得以清償。 （一）代位權(quán) 代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期的債權(quán)，債權(quán)人為保全自已的利益實(shí)現(xiàn)，以自己的名義向人民法院請(qǐng)求代位行使債務(wù)人的債權(quán)。行使代位權(quán)應(yīng)具備下列條件： 債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。 債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。 債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到期。 債務(wù)人的債權(quán)非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。,甲(債務(wù)人),乙(債權(quán)人),丙(次債務(wù)人),3萬元 3.3到期,3萬元3.3到期,代位行使債權(quán),代位權(quán)的行使必須請(qǐng)求人民法院裁決，并且代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)，是代債務(wù)人的地位向第三人行使權(quán)利，因此，第三人對(duì)債務(wù)人的抗辯，同樣可以對(duì)抗債權(quán)人。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。 （二）撤消權(quán) 又稱廢罷訴權(quán)，指債務(wù)人放棄其到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人享有請(qǐng)求人民法院撤消債務(wù)人此種行為的權(quán)利。,債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi),債權(quán)人知道 或者應(yīng)當(dāng)知道撤消事 由之日起一年內(nèi)行使,案例分析五,1992年12月購買絨服 同月16日支付定金20萬元,原告：安慶市申申服裝廠,被告：六安經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司,皖商業(yè)開發(fā)聯(lián)合公司,合同內(nèi)容：服1.5萬件,總價(jià)款128.7萬元,貨到黑河后驗(yàn)證、驗(yàn)數(shù) ,付總貨款40%,余款次年1月2月付清,如違約,每天按貨款總額的2%罰款.,12月31日貨到黑河，由于服裝廠未籌到40%的貨款，貨物始終未卸車驗(yàn)數(shù)。數(shù)日后。開發(fā)公司帶車隊(duì)返回。,后,第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止,一、合同的變更 合同的變更是指合同成立后，當(dāng)事人原合同的基礎(chǔ)上對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行修改或者補(bǔ)充。不包括合同當(dāng)事人的變更。合同的變更的效力僅及于尚未履行的部分，同時(shí)，合同的變更不免除當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)合同變更的約定不明確的，推定為未變更。,二、合同的轉(zhuǎn)讓 （一）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓 有下列情形之一的，債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓其債權(quán)： 根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。主要是指合同是基于特定當(dāng)事人的身份關(guān)系訂立的。 按照當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。但是合同當(dāng)事人的這種特別約定，不能對(duì)抗善意第三人，如果債權(quán)人不遵守約定，將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人在不知實(shí)情的情況下，接受了轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，該轉(zhuǎn)讓行為有效，轉(zhuǎn)讓行為造成債務(wù)人利益損害的，原債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 依照法律的規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。,債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤消，但經(jīng)受讓人同意的除外。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓主權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)將從權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓，受讓人在得到權(quán)利的同時(shí)，也取得與債權(quán)人有關(guān)的從權(quán)利，但是專屬于債權(quán)人自身的從權(quán)利不隨主權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時(shí)，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債務(wù)人行使的抗辯權(quán)包括同時(shí)履行抗辯權(quán)，后履行抗辯權(quán)，不安抗辯權(quán)，合同撤銷抗辯權(quán)，債權(quán)已履行完畢的抗辯權(quán)，債權(quán)無效的抗辯權(quán)，訴訟時(shí)效已過的抗辯權(quán)等。,（二）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓 合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓可以是全部義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，也可以是部分義務(wù)的轉(zhuǎn)讓。債務(wù)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。如果債權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓無效。 債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人取代了原債務(wù)人的地位，承擔(dān)其履行義務(wù)的責(zé)任，原債務(wù)人從合同關(guān)系中退出，其享有的抗辯權(quán)由新債務(wù)人承受。新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，如為了實(shí)現(xiàn)債權(quán)而設(shè)定的抵押權(quán)等，但是債務(wù)專屬于債務(wù)人本身的除外。 債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)依法律、行政法規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理。,（三）合同權(quán)利義務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓 又稱合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，即經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人的同意，當(dāng)事人一方可以將合同中自己的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人全部地承受這些權(quán)利和義務(wù)。合同一方當(dāng)事人在進(jìn)行轉(zhuǎn)讓前應(yīng)當(dāng)取得對(duì)方的意見，使對(duì)方能根據(jù)受讓方的具體情況來判斷這種轉(zhuǎn)讓行為能否對(duì)自己的權(quán)利造成損害.必須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意.合同關(guān)系當(dāng)事人將權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移時(shí)，還應(yīng)當(dāng)遵守合同法有關(guān)轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)的其他規(guī)定。,三、合同權(quán)利義務(wù)的終止 （一）合同權(quán)利義務(wù)終止的原因 1、債務(wù)已經(jīng)按照約定履行； 2、合同解除； 3、債務(wù)相互抵銷； 4、債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存。 5、債權(quán)人免除債務(wù)；債權(quán)人免除債務(wù)不能損害第三人的利益。 6、債權(quán)債務(wù)同歸于一人，也稱債權(quán)債務(wù)混同 7、法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。,（二）合同解除 1合同解除的分類 根據(jù)造成合同解除的原因不同，可以把合同解除分為約定解除法定解除兩種類型。 （1）約定解除合同。根據(jù)合同自愿原則，當(dāng)事人在法律規(guī)定范圍內(nèi)享有自愿解除合同的權(quán)利，當(dāng)事人約定解除合同包括二種情形： 1）協(xié)商解除合同。 2）約定解除合同。 解除的約定不得違反法律，損害國家利益和社會(huì)公共利益，根據(jù)法律規(guī)定，必須經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)才能解除的合同，當(dāng)事人不能依約定擅自解除。,（2）法定解除合同。法定解除合同是指合同生效后，沒有履行或者未完全履行，當(dāng)事人在法律解除條件出現(xiàn)時(shí)，引使解除權(quán)而使合同關(guān)系消滅。法律規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： 1）不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；只有不可抗力對(duì)履行合同的影響很大，使合同的目的無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人才可以解除合同。 2）預(yù)期違約，即在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人可以解除合同。,3）遲延履行。當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的或者當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)致使不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，對(duì)方當(dāng)事人可以解除合同。 4）當(dāng)事人一方有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同的目的，對(duì)方當(dāng)事人可以解除合同。 5）法律規(guī)定的其他解除情形。如行使不安抗辯權(quán)而中止履行合同，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，又未提供擔(dān)保的，中止履行一方可以請(qǐng)求解除合同。,根本違約,2、合同解除的程序 享有解除權(quán)的當(dāng)事人可以單方?jīng)Q定是否解除合同。為正確行使該項(xiàng)權(quán)利，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： 首先，必須具備法定解除合同的條件。 其次，解除權(quán)的行使必須及時(shí)。 第三，行使解除權(quán)應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方當(dāng)事人。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除，對(duì)方有異議，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)解除合同的效力。 第四，法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)，登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依規(guī)定辦理。,3、合同解除的后果 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。,第七節(jié) 違約責(zé)任及合同糾紛的解決,一、違約責(zé)任及其構(gòu)成要件 違約責(zé)任，又稱違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 （一）違約責(zé)任的構(gòu)成要件 前提條件：合同依法成立 構(gòu)成違約責(zé)任必須具備以下條件： 1有違約事實(shí)存在。 2違約方當(dāng)事人不具備法定或約定的免責(zé)條件。,不可抗力必須發(fā)生在合同規(guī)定的履行期限內(nèi)，當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。 當(dāng)事人一方因不抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。 雙方當(dāng)事人可以在合同中約定免責(zé)條件，一旦免責(zé)條件成就，當(dāng)事人可以不承擔(dān)違約責(zé)任，但是內(nèi)容不合法的約定免責(zé)條款無效。,（二）違約行為的基本形態(tài) 違約行為 是否完全 違背締約 目的,根本違約,非根本違約,預(yù)期違約,實(shí)際違約,合同 履行 狀況,合同的不履行,合同的不適當(dāng)履行,是否造成侵權(quán)損害,一般瑕 疵履行,加害履行,履行期限是否到來,預(yù)期違約與實(shí)際違約： 預(yù)期違約 （）預(yù)期違約概念和特點(diǎn) 預(yù)期違約也稱為先期違約，指在履行期限到來之前一方無正當(dāng)理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同。 預(yù)期違約具有如下特點(diǎn)： ）預(yù)期違約是在履行期到來之前的違約。 ）預(yù)期違約在責(zé)任后果上與實(shí)際的違約行為是不同的。,()明示毀約 一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將在履行期限到來時(shí)不履行合同。此時(shí)對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 ()默示毀約 在履行期到來之前，一方當(dāng)事人以自已的行為表明將在履行期到來之后不履行合同，對(duì)方當(dāng)事人有足夠的證據(jù)證明一方當(dāng)事人將不履行合同，而一方當(dāng)事人又不愿提供必要的履行擔(dān)保。，在此情況下，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。,合同法對(duì)此毀約行為的構(gòu)成要件作了規(guī)定：一方當(dāng)事人具有下列情形之一： ）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； ）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； ）喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形； ）另一方具有確鑿證據(jù)證明對(duì)方具有上述情形，但還不能立即確定對(duì)方已構(gòu)成違約，可以要求對(duì)方提供履約擔(dān)保，而對(duì)方又不提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保；,實(shí)際違約 （）拒絕履行 在一方拒絕履行的情況下，另一方有權(quán)要求其繼續(xù)履行其合同，也有權(quán)要求其承擔(dān)違約金和損害賠償責(zé)任。另一方當(dāng)事人還有權(quán)解除合同。 （）遲延履行 （）不適當(dāng)履行 不適當(dāng)履行指當(dāng)事人交付的標(biāo)的物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求。 （）部分履行 所謂部分履行指合同的雖然履行，但履行不符合數(shù)量的規(guī)定，或者說履行在數(shù)量上存在著不足。,二、違約責(zé)任的承擔(dān)方式 （一）實(shí)際履行 實(shí)際履行也稱強(qiáng)制實(shí)際履行、依約履行、繼續(xù)履行。要適用實(shí)際履行的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： 有違約行為存在。 必須由非違約方在合理期限內(nèi)提出繼續(xù)履行的請(qǐng)求。 必須依據(jù)法律和合同的性質(zhì)能夠履行。 實(shí)際履行在事實(shí)上是可能的和在經(jīng)濟(jì)上是合理的。 （二）損害賠償,概念及特征 （）損害賠償是因債務(wù)人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。 （）損害賠償原則上僅具有補(bǔ)償性而不具有懲罰性。 （）損害賠償具有一定程度的任意性。 （）損害賠償?shù)姆秶再r償當(dāng)事人實(shí)際遭受的全部損害為原則，包括直接損失和間接損失，間接損失又稱可得利益。 賠償損失的計(jì)算：確定標(biāo)的物的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，合同標(biāo)的的價(jià)格分市場價(jià)格和特別價(jià)格，確定特別價(jià)格往往考慮精神因素。,南京軍區(qū)總醫(yī)院鄒忠濤的家屬,沖印社,沖底片,每張底片賠2元,法院判5000元,2、損害賠償?shù)南拗?）可預(yù)見性原則。根據(jù)合同法規(guī)定，損害賠償不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的，因違反合同可能造成的損失。根據(jù)這一規(guī)定，只有當(dāng)違約方所造成的損害是違約方在訂約可以預(yù)見的情況下，違約方才應(yīng)當(dāng)對(duì)這些損害負(fù)賠償責(zé)任。如果損害不可預(yù)見，即違約方不應(yīng)賠償。,飯店,工程隊(duì),裝修，合同規(guī)定2002.4.29交付驗(yàn)收,實(shí)際上5.5交付,訂合同時(shí)沒有任何說明,訂合同時(shí)告之5.1將接待代表團(tuán),滿員,平時(shí)入住率50%,每天收入約1萬元,賠:1*6=6萬元,賠:1*1+2*5=11萬元,案例分析 七,）損害賠償?shù)臏p輕。損害賠償?shù)臏p輕指在一方違約并造成損害后，另一方應(yīng)及時(shí)采取適當(dāng)?shù)拇胧┮苑乐箵p失的擴(kuò)大，否則，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大部分的損害負(fù)責(zé)。 （三）違約金 指當(dāng)事人協(xié)商預(yù)先確定的，在違約生效后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。違約金是由當(dāng)事人協(xié)商確定的。當(dāng)事人約定違約金權(quán)利是合同自由原則的體現(xiàn)。但這種自由不是絕對(duì)的，而是受限制的，受國家干預(yù)限制。,違約金和其他責(zé)任形式 （）違約金與損害賠償。違約金責(zé)任與損害賠償責(zé)任可以并存。 違約金數(shù)額是事先約定的，而損害賠償額則是在違約發(fā)生后具體計(jì)算出來的。違約金的適用可以節(jié)省損害賠償額計(jì)算上的花費(fèi)，避免就損失舉證所遇到的困難 違約金的適用不以實(shí)際損害為前提，而損害賠償?shù)倪m用則要以實(shí)際發(fā)生的損失為前提， （）違約金與實(shí)際履行。違約金的支付是獨(dú)立于履行之外的。 （四）定金 當(dāng)事人既約定違約金又約定定金的，一方可以選擇適用違約金或者定金條款。,三、因第三人原因造成的違約 當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。 非違約方不能要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任。違約方在承擔(dān)了合同中的違約責(zé)任后，可以依照法律規(guī)定或者與第三人的約定請(qǐng)求第三人予以賠償。,四、合同糾紛的解決 根據(jù)合同法規(guī)定，合同糾紛的解決有以下四種途徑： 和解 調(diào)解 仲裁。根據(jù)有關(guān)規(guī)定或當(dāng)事人約定，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)雙方所爭議的問題進(jìn)行判斷和裁決。仲裁裁決是一裁終局。具有法律的強(qiáng)制力。當(dāng)事人若不執(zhí)行仲裁裁決，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。 訴訟。,當(dāng)事人在通過訴訟程序解決爭議時(shí)，必須注意訴訟時(shí)效問題。訴訟時(shí)效是指權(quán)利不行使達(dá)一定期間而失去訴訟保護(hù)的制度。因違約而產(chǎn)生的請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利，按民法通則，訴訟時(shí)效為年；但出售質(zhì)量不合格的商品未聲明、延付或拒付租金、寄存財(cái)物被丟失或者被毀損的，訴訟時(shí)效為年；因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的期限為年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。,第七節(jié) 擔(dān)保法律制度,一、擔(dān)保法律制度概述 （一）擔(dān)保法和擔(dān)保的概念 擔(dān)保是指法律為保證特定的債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財(cái)產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的制度。所謂擔(dān)保法，是指調(diào)整債務(wù)人、擔(dān)保人與債權(quán)人之間所發(fā)生的民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。有中華人民共和國擔(dān)保法，還有散見于其他法律、法規(guī)中的擔(dān)保法律規(guī)范，如民法通則第89條關(guān)于債權(quán)擔(dān)保的規(guī)定，海商法有關(guān)船舶優(yōu)先權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)的規(guī)定等。,（二）反擔(dān)保 第三人為債務(wù)人向質(zhì)權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，債務(wù)人應(yīng)第三人的要求為第三人所提供的擔(dān)保。,保證-人擔(dān)保,抵押,質(zhì)押,留置,定金-金錢擔(dān)保,擔(dān)保方式,物擔(dān)保,第三人,質(zhì)權(quán)人,債務(wù)人,擔(dān)保,反擔(dān)保,主合同,（三）擔(dān)保合同 擔(dān)保合同，是指受益的債權(quán)人與擔(dān)保人（含保證人與物上保證人）之間所訂立的、確認(rèn)相互之間擔(dān)保權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議，包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同和定金合同。擔(dān)保合同是主合同的從合同。主合同無效時(shí)，擔(dān)保合同亦無效。 但這并不是絕對(duì)的。當(dāng)事人也可以在擔(dān)保合同中約定擔(dān)保合同并不因主合同的 無效而無效。,二、保 證,（一）保證的概念與法律特征 保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 保證具有以下法律特征： 保證具有從屬性。保證具有獨(dú)立性。 保證具有無償性。保證具有補(bǔ)充性。 （二）保證人 凡具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。,不能擔(dān)任保證人的民事主體： （）國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 （）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。 （）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。如果企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)，則可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供擔(dān)保。,共同保證 兩個(gè)以上的民事主體擔(dān)任同一債務(wù)的保證人。根據(jù)擔(dān)保法第12條之規(guī)定，共同保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額的，保證承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。,（三）保證合同 保證合同，是指受益的債權(quán)人與保證人之間所訂立的、確認(rèn)相互之間擔(dān)保權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。 保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；保證的方式；保證擔(dān)保的范圍；保證的期間；雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。保證合同如果不具備法律規(guī)定的內(nèi)容，可以補(bǔ)正。 保證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同。,（四）保證方式 保證的方式有兩種：一般保證與連帶責(zé)任保證。 （）一般保證 一般保證是指保證人僅對(duì)債務(wù)人不履行債務(wù)，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。即債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，也就是說，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)前，一般保證的保證人對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任，但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)： （）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的； （）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的； （）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。,（）連帶責(zé)任保證 連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人其責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 如果當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 一般保證與連帶責(zé)任保證的保證人都享有債務(wù)的抗辯權(quán)。即使在債務(wù)人放棄對(duì)債務(wù)的抗辯時(shí)，保證人仍然有權(quán)行使。,（五）、保證責(zé)任 ）保證擔(dān)保的范圍。 除非合同另有約定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。 如果當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 ）主債務(wù)的轉(zhuǎn)讓對(duì)保證責(zé)任的影響。 保證期間，債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，保證人在原保證責(zé)任范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任；保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。 ）主合同的變更對(duì)保證責(zé)任的影響。 除非合同另有約定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。,4）既有保證又有物的擔(dān)保的保證責(zé)任。 同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除擔(dān)保。 5）保證人的追償權(quán)。 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的第三人申請(qǐng)破產(chǎn)，人民法院受理后，如債務(wù)人未申報(bào)債權(quán)的，保證人可以參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，預(yù)先行使追償權(quán)。,6）保證責(zé)任的免除 法律規(guī)定，有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)責(zé)任： 主當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人保證的； 主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的。 （六）保證期間。 （）一般保證。如果保證人與債權(quán)人未約定保證期間，則保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月，此即法定保證期間。在約定或法定保證期間，如果債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，則保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。,（）連帶責(zé)任保證。如果保證人與債權(quán)人未約定保證期間，則債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；在約定或法定保證期間，如果債權(quán)人未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁，則保證人免除保證責(zé)任。 （）保證人就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書面停止債權(quán)人終止保證合同，但保證人對(duì)于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。,某銀行某市分行某辦事處向中國北方工業(yè)公司出具了一份擔(dān)保書，為深圳市某公司委托北方公司代理進(jìn)口及代理開具信用證提供3000萬美元擔(dān)保。北方工業(yè)公司申請(qǐng)開具967萬美元信用證及付款后，深圳某公司欠付北方公司信用證下的貨款5672萬人民幣北方工業(yè)公司向北京市高級(jí)人民法院起訴，要求某行某市分行承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 。,案例分析,開庭后北京市高院根據(jù)原被告雙方提交的證 據(jù)，已經(jīng)初步認(rèn)定某銀行某市分行應(yīng)該承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任,康達(dá)上海分所律師根據(jù)以往辦案經(jīng)驗(yàn)懷疑有關(guān)進(jìn)口貨物的真實(shí)性，并對(duì)FOB條件下的北方公司的租船訂艙情況、有關(guān)貨物的進(jìn)口報(bào)關(guān)情況、外匯核銷情況，在廣東有關(guān)口岸、海關(guān)、及有關(guān)部門展開了詳細(xì)的調(diào)查。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)所謂的代理進(jìn)口業(yè)務(wù)并未真正履行即主合同未履行。 問：此調(diào)查結(jié)果將會(huì)帶來什么樣的法律后果？,三、抵 押,（一）抵押和抵押物 所謂抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)法定抵押財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法將該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣、變賣，并從中優(yōu)先受償。 其中的債務(wù)人或第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押物。,下列財(cái)產(chǎn)可以作抵押物： 抵押人所有的房屋和其他地上定著物； 抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)； 抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物； 抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn) 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地上的土地使用權(quán)。 依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn)。,不能作抵押的財(cái)產(chǎn),土地使用權(quán)； 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地上的土地使用權(quán)除外。 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施； 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)； 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)； 依法不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。,（二）抵押權(quán)的設(shè)定及效力 抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)以書面形式簽訂抵押合同，確定被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；抵押擔(dān)保的范圍及當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)，但是不能在合同中約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。 抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。,法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記的，應(yīng)當(dāng)依規(guī)定辦理，抵押合同自登記之日生效。 以地上定著物的土地使用權(quán)作抵押的，到核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地部門登記； 以房產(chǎn)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，到縣級(jí)以上人民政府規(guī)定的部門登記。 以林木抵押的，到縣以上林木主管部門登記； 以航空器、船舶、車輛抵押的，到相應(yīng)的運(yùn)輸工具登記部門登記； 以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，到財(cái)產(chǎn)的在地的工商行政管理部門登記。,債務(wù)履行期屆滿，抵押人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議將抵押物折價(jià)、拍賣、變賣，從中優(yōu)先受償。協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)、拍賣或變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。為債務(wù)人提供抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后有權(quán)向債務(wù)人追償。 債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押人未將扣押物的事實(shí)告訴應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。,抵押人可以在抵押物價(jià)值范圍內(nèi)設(shè)定數(shù)個(gè)抵押，各個(gè)抵押權(quán)人可以按抵押權(quán)設(shè)定的先后順序來行使各自的抵押權(quán)，但抵押人不得就同一擔(dān)保價(jià)值再作抵押。 由于抵押人的原因，致使抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押人應(yīng)恢復(fù)原狀，或提出新的相當(dāng)擔(dān)保來彌補(bǔ)。 （三）抵押擔(dān)保的范圍 抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)書面告之承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。在抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人許可或者未告之受讓人的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。,（四）最高額抵押 最高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議，在最高債權(quán)額限度內(nèi)，以抵押物對(duì)一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保。借款合同可以附最高額抵押合同，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)移。 （五）抵押權(quán)的消滅 抵押權(quán)可因下列事實(shí)而消滅： 擔(dān)保的債權(quán)消滅； 抵押物滅失。但因滅失所得的賠償金應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)。 （六）抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)。,四、質(zhì) 押,質(zhì)押分動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種形式。 （一）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的概念 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法以該動(dòng)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該動(dòng)產(chǎn)的價(jià)款中優(yōu)先受償。其中的債務(wù)人或者第三人是出質(zhì)人，債權(quán)人是質(zhì)權(quán)人，移交的動(dòng)產(chǎn)是質(zhì)物。,案例分析十一,魯坪嵐鐵路工程指揮部,75萬元工程款私存（名義是卞學(xué)湘）,信用社,劉東山（皮件廠第二門市部）,商業(yè)學(xué)校,存單抵押,一般保證,借款30萬,先為50萬元，合同一式三份，只有信用社提供的合同在保人欄內(nèi)用鋼筆簽有季玉章的名字,動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的設(shè)定及效力 （）出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立質(zhì)押合同； （）質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。 因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因保管不善可能致使質(zhì)物滅失或者毀損的，出質(zhì)人可以要求質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物提存，或者要求提前清償權(quán)而返還質(zhì)物。質(zhì)物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。出質(zhì)人不提供的質(zhì)權(quán)人可以拍賣，變賣質(zhì)物，并與出質(zhì)人協(xié)議將拍賣或者變賣所得的價(jià)款用于提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。質(zhì)權(quán)人還可以與出質(zhì)人協(xié)議將質(zhì)物交給雙方約定的第三人提存。,（）履行期屆滿債務(wù)人履行債務(wù)的，或者出質(zhì)人提前清償所擔(dān)保債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)物。質(zhì)權(quán)人未受到清償?shù)模梢耘c出質(zhì)人協(xié)議將質(zhì)物折價(jià),也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物，從收取的價(jià)款中優(yōu)先受償， （）質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定。但孳息應(yīng)當(dāng)首先充的收孳息的費(fèi)用。 （）出質(zhì)人享有追償權(quán)。即在質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)后，出質(zhì)人有權(quán)向債務(wù)人追償。 （）質(zhì)權(quán)的消滅 ）質(zhì)權(quán)因?yàn)橘|(zhì)物滅失而消滅。因質(zhì)物滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為出質(zhì)財(cái)產(chǎn)。 ）質(zhì)權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)