銀行管理論文-關于我國商業(yè)銀行不良資產證券化的法律思考.doc

銀行管理論文-關于我國商業(yè)銀行不良資產證券化的法律思考國際經驗表明，資產證券化是處置商業(yè)銀行不良資產的成功途徑之一。資產證券化由于其業(yè)務的特殊性，需要由專門的法律對不良金融資產證券化整個流程加以定位和規(guī)范。我國至今尚無資產證券化的專門立法，這一定程度上影響了商業(yè)銀行通過資產化形式化解不良資產的正常進程。一、不良金融資產證券化法律法規(guī)建設的國際經驗(一)構建健全的法律法規(guī)，為不良金融資產證券化提供法律規(guī)范世界上一些資產證券化推進較為順利的國家和地區(qū)都有專門的資產證券化立法，如美國國會根據1989年通過的金融機構改革復興和實施方案，專門成立RTC并賦予其從事資產證券化的職能，并通過破產法、證券法、證券交易法、投資公司法等一系列法律對RTC的運作進行嚴格規(guī)范。意大利1999年通過的證券化法，韓國1998年7月通過了資產證券化法案，法國1988年進行了證券化專門立法，日本證券化進程中頒布了特定目的公司法。波蘭制定的銀行與企業(yè)重組法賦予了債權銀行“準司法權力”，大大地提高了銀行在處理不良資產時的主動性。我國臺灣地區(qū)在2000年6月20日通過了金融資產證券化條例。(二)依法設立資產證券化特殊目的實體(SPV)一個國家開展資產證券化初期，常常由政府設立SPV，因為政府設立的SPV享有許多便利條件，歷史上第一項資產證券化業(yè)務就是由美國的GNNA(政府國民抵押協(xié)會)完成的；我國香港特別政區(qū)的香港按揭公司(HKNC)也得到了政府的大力支持，這在中國內地也完全可以借鑒。但是，這類機構具有階段性，隨著各國證券化立法和市場環(huán)境的改善，商業(yè)性不良資產證券化必須成為市場主體。(三)建立資產證券化破產隔離機制證券化的資產必須實現(xiàn)真實銷售。界定資產轉移是真實銷售還是擔保融資，由于各國的法律傳統(tǒng)不同，采取措施的側重點也就有所不同。新巴塞爾資本協(xié)定明確要求，被證券化的資產必須在法律上和經濟上真實出售，轉出人對轉出資產不存在事實上或者間接的控制權。(四)加強信用增級、信用評級方面的立法不良資產大多是流動性差、信用等級低的資產，所以在證券化過程中對其進行信用增級就顯得極為重要。因為信用增級不僅可以提高證券的信用等級以吸引更多的投資者，還可以降低融資成本。信用增級后要聘請權威的專業(yè)評級機構進行信用評級。二、我國商業(yè)銀行不良資產證券化中遇到的法律問題現(xiàn)階段，我國的金融法律框架由公司法、證券法、證券投資基金法、信托法、會計法等構成，雖然為資產證券化證券的發(fā)行、交易、破產隔離技術、特別目的信托的設立以及資產的保管等方面提供子法律依據，但還沒有不良資產證券化的專門立法，從而影響了我國商業(yè)銀行不良資產證券化的操作性與規(guī)范性。(一)相關法律法規(guī)中缺少對資產證券化“證券”形式的法律認定明確資產證券化產品的“證券”性質是至關重要的。從資產證券化的基本特性來說，它是建立在特定資產未來現(xiàn)金流償付基礎上的融資，與發(fā)行人的主體信用無關，因此，資產支持證券并不是以發(fā)行企業(yè)自身的整體信用為支付保證，而是以特定的資產為支撐。但是，我國現(xiàn)行證券法調整的證券范圍是以發(fā)行證券企業(yè)自身的整體信用為支付保證，證券持有人的投資收益多寡與企業(yè)的經營業(yè)績好壞相聯(lián)系。所以，資產支持證券的調整規(guī)范應著重于金融資產的轉讓、融資結構的設計和擔保等方面，而證券法更傾向對發(fā)行企業(yè)經營情況的信息公開和有關部門對之進行的監(jiān)管。如果資產證券經國務院認定適用證券法，那么證券法將對資產證券所包含的特殊法律關系和法律主體鞭長莫及。對于資產支持證券時沒有相應的法律法規(guī)可循。目前，國內包括不良金融資產證券化的證券化實踐中，一般采用信托方式，相應的信托受益憑證不需要公開發(fā)行，因而資產支持證券的定位問題并未凸顯，如果將來隨著證券化市場的發(fā)展，需要跳出信托形式采用公開發(fā)行方式的話，資產支持證券的法律界定將會成為極大的法律障礙。(二)SPV設立目的與目前法律相沖突SPV作為證券化交易的中介，是資產證券化的特別之處。SPV業(yè)務單一，無需經營場所，也不需要較大的資金投入(為了降低資產支持證券的發(fā)行成本，也要求盡可能少投入)，它只需要一個法律上的名稱，因此，它實質上是一個“空殼公司”。對這種特殊的實體，我國法律還沒有專門的規(guī)定。根據現(xiàn)行的公司法，它屬于被限制的對象，因為公司法明確規(guī)定公司設立的必要條件之一是“有固定的經營場所和必要的生產經營條件”。在運作上，SPV是作為資產支持證券的發(fā)行主體，而公司法規(guī)定，發(fā)行公司債券，股份有限公司的凈資產額不得低于人民幣3000萬元，有限責任公司的凈資產額不得低于人民幣6000萬元。并且，累計發(fā)行債券的總面額不得超過該公司的凈資產額的40%，最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券的利息。然而，設立5PV不可能也不需要投入大量的資產，并在發(fā)行資產支持證券前三年就設立。這些都給5叫的運作造成法律上的障礙。(三)實現(xiàn)風險隔離方面存在法律障礙資產證券化結構的主要目的之一就是隔離發(fā)起人的破產風險，使SPV遠離破產，保護資產支撐證券的持有人得到及時償付，免受破產的影響。目前，我國在破產隔離機制方面雖有一些法規(guī)涉及到，但還沒有進行專門立法。基礎資產作為債權的抵押物可分為兩部分：一是與擔保債務數額相等的資產；二是超出所擔保債務數額的超額抵押資產。但在目前的法律制度下，這兩部分資產不能有效被破產隔離，只有第一部分才能保證5PV具有優(yōu)先受償權。企業(yè)破產法第28條規(guī)定，已經作為擔保物的財產不屬于破產財產，擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的超過部分屬于破產財產。因此，5PV不能實現(xiàn)與原始權益人的破產風險隔離，證券化風險最終轉嫁給眾多投資者，致使資產信用來源受損，進而可能影響到整個證券化的成功。此外，商業(yè)銀行運作不良資產時，往往會以較大的折扣出售給5PV，使得不良資產本身的收益與5PV的融資成本之間存在差價，這個差價能否繼續(xù)作為資產證券提供支撐，則值得探討。破產法第35條規(guī)定在破產程序開始前的若干時間里發(fā)生的非正常交易無效，因此，當銀行以折扣方式出售其資產時，法院勢必依法認定該交易無效。(四)信用增級的法律規(guī)定的缺失由于我國對商業(yè)銀行不良資產的證券化操作處于起步階段，國家法律法規(guī)并未對信用增級問題加以規(guī)定，這影響了信用增級的規(guī)范性與操作效果。根據金融機構信貸資產證券化試點監(jiān)督管理辦法第29條規(guī)定，信用增級是指在信貸資產證券化交易結構中通過合同安排所提供的信用保護。信用增級機構是根據在相關法律文件中所承諾的義務和責任，向信貸資產證券化交易的其他參與機構提供一定程度的信用保護，并為此承擔信貸資產證券化業(yè)務活動中的相應風險。因此，必須加強相關立法，規(guī)范信用增級的流程。三、優(yōu)化我國商業(yè)銀行不良資產證券化法律環(huán)境的對策(一)進一步完善我國不良資產證券化的相關法律規(guī)定和制度對資產證券化的市場準入、市場退出、經營范圍、業(yè)務品種、市場行為規(guī)則、服務對象、財務監(jiān)管、風險控制、監(jiān)管主體的職責權利等，必須要有明確的法律規(guī)范。對于契約變更的確認問題、證券化后的追索權問題、特定目的載體的身份問題等要有明確的法律界定。在法律建設方面，應該根據法律變動的難易程度，由易到難地逐步推進。對于有些次一級的法律和部門法規(guī)，可以先行調整；而對于一些重要的基本的法律則置后調整。就短期而言，可以對信托公募適度放開，并擴大信托籌資規(guī)模和份數，從而便利特設信托(SPT)這種目前不良金融資產證券化的主體方式；同時對企業(yè)債券的籌資資格適度放寬，允許特設信托以資產為依托發(fā)行債券。就中長期而言，需要修訂中華人民共和國公司法中關于公司資格和對外投資的相關規(guī)定，以保證公司性質的特別目的載體能夠合法誕生。同時，針對相關法律法規(guī)之間的矛盾與沖突，立法機關應進行協(xié)調，修訂已有相關立法的部分內容，消除對不良資產證券化的阻礙。(二)建立有關不良金融資產證券化的會計、稅收制度及法規(guī)實際操作中，對一部分不良金融資產進行出售、拍賣或破產處理必然會發(fā)生折扣損失，它涉及到國有資產是否流失的判斷和銀行賬務處理問題。在不良金融資產證券化的會計方面，有兩個基本的同時也是關鍵的問題需要有相應的制度來確定：其一是被證券化的資產和相關債務是否應被分離出資產負債表，在什么樣的前提下才能被