合同履約保證金.doc

【合同履約保證金】關于工程施工合同履約保證金的法律性質及結算招投標法6條規(guī)定招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。該法沒有明確如何繳納、繳納標準、方式及如何結算; 2003年3月8日正式施行的七部委工程建設項目施工招標投標辦法第62條規(guī)定招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。該文件同樣沒有明確履約保證金的前述內容。因此，鑒于法律規(guī)定的諸多不明，履約保證金在實踐中，由于理解不同，使得施工單位市場競爭中弱勢的情況下，出現(xiàn)多繳而又無法返還的不利局面。同樣，由于沒有法律對履約保證金作出明確的定性，同樣也使建設單位在施工單位資不抵債、破產或被其債權人訴訟等時，履約保證金面臨被其他債權人主張要求分享或法院執(zhí)行的尷尬。履約保證金所以出現(xiàn)上述問題，與法律規(guī)范不完善、施工企業(yè)與建設單位對其內容約定不明、建筑市場秩序尚待進一步健全等因素息息相關。本文就從現(xiàn)在法律的規(guī)定出發(fā)，對履約保證金進行法律探析，并對該內容的立法提出建議，以期對施工合同的雙方及履約保證金的今后立法有所裨益。在中國現(xiàn)階段實踐中，建設工程施工合同中的履約保證金約定絕大多數(shù)是支付金錢為表現(xiàn)形式，鮮有銀行保函、有價證券等方式。因此，本文以現(xiàn)金為表現(xiàn)形式的履約保證金為闡述對象一、工程施工合同履約保證金的法律性質工程施工合同履約保證金系指為保證工程施工合同的履行，經(jīng)建設單位要求并由雙方約定的，由施工單位向建設單位繳納一定金額并特定化的保證金，在施工單位履約過程中，出現(xiàn)約定的違約賠償責任時，建設單位有權以該保證金優(yōu)先受償。顯然，履約保證金制度的目的，是用以督促、擔保工程承攬契約之落實完工，以及違約之責任之歸屬，便于迅速厘清責任，將損害降至最低，使工程順利進行。(一)我國現(xiàn)有法律對工程施工合同履約保證金的規(guī)定招標投標法第四十六條規(guī)定：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。 招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。該條是從工程簽約一開始，為了避免惡性競爭，為使公平有序的進行，投標人的誠信履約，而要求投標人提交的履約保證金。該法第六十條規(guī)定 ：中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應當對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。工程建設項目施工招標投標辦法第六十二條規(guī)定 “招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔保的，中標人應當提交;拒絕提交的，視為放棄中標項目。招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用若干問題的解釋第八十五條：債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償。該條是否為履約保證金的約定，與履約保證金在理論上的爭論是相關的，鑒于本文作者的觀點，應為一種保證。因此，上述建設工程施工合同履約保證金規(guī)定，應與擔保法及司法解釋相結合。(二)履約保證金法律性質由于我國法律和規(guī)章中，對履約保證金的法律性質并沒有明確規(guī)定，因此，在理論界對其性質爭議頗多爭議，主要有違約定金、違約金、金錢質等三種，茲分析檢討如下：違約定金說：持該觀點的人主要是基于其一，履約保證金有擔保的功能，而履約保證金在擔保法及司法解釋中又沒有明確的規(guī)定，因此，將其套用為定金;其二，工程施工合同中也有條款約定：在建設單位未完全履約時，應雙倍返還履約保證金的條款。根據(jù)擔保法司法解釋第一百一十八條之規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。因此，履約保證金除非在合同中明確約定定金性質，否則，不能適用定金規(guī)則，而有約定的，鑒于建設工程施工合同中的履約保證金有單向性質，其功能具有保證一方當事人合同利益的唯一性，則不能認為合同存在履約保證金。因此，該說在邏輯上存在問題。違約金說：該說主要認為是履約保證金是對施工單位違約時，對損害賠償總額的預定。這一說法是以偏蓋全，其一，違約金只是履約保證金實現(xiàn)擔保功能時的體現(xiàn);其二，履約保證金是根據(jù)合同約定，即有交付履約保證金的義務，其目的是“擔?！奔按偈故┕挝宦男泻贤?，是作為交付履約保證金的當事人的損害賠償?shù)膿＃c違約金是債務不履行損害債務發(fā)生后始得請求，并不相同;其三，若施工單位的違約行為造成建設單位的損失超出履約保證金的金額的，建設單位在沒收履約保證金后，完全可以要求其另行賠償其他損失。本文主張履約保證金是金錢質的一種，是擔保，主要理由是：從履約保證金的目的出發(fā)，是為了促使施工單位完全履約，就必須保證該履約保證金具有排他性。若不具有排他性，在施工單位的其他債務糾紛時，任由其他債權人分配或由法院強制執(zhí)行扣劃，則會使其目的完全喪失。“對履約保證金條款的約定不同，所產生的法律后果完全不同”、“履約保證金并不簡單的固定屬于法定的債的擔保方式(擔保法規(guī)定有保證、抵押、質押、留置和定金五種形式)中的某一種，其性質和效力無法整齊劃一的定論?！?，該些觀點無視履約保證金的法律目的，也不利于理論上的探討，應當予以摒棄。(三)履約保證金的種類在實踐中，有的施工合同會籠統(tǒng)的約定就是履約保證金，而一般情況下，當事人會依保證的內容不同，而對其數(shù)額進行分割，具體包括質量保證金、工期保證金與安全保證金等。而按施工合同的不同階段，可分為在招投標階段的投標保證金、施工合同簽訂后的履約保證金及質量保修階段的質量保證金。二、工程施工合同履約保證金的交納工程施工合同履約保證金的交納主要包括交納方式、數(shù)額及接收，鑒于現(xiàn)在法律對此并明確，而該內容對當事人雙方至關重大，確有探討的必要。首先履約保證金既然屬于金錢質的一種，當然具有實踐性之法律特點，即不交付就不生效。建設單位往往中標書中會載明，投標單位應按招標書要求交納投標保證金，在符合中標的情況下，將投標保證金轉為履約保證金，因此，只要施工單位參與了招投標，就實際事先交納了履約保證金。在實踐而言，不存在投標單位不實際交付履約保證金的可能性，因為若不根據(jù)中標書簽訂施工合同并交付履約保證金，中標單位就是違反招投標規(guī)定，會被沒收中標保證金。那種認為建設單位直接將中標保證金變更為履約保證金是侵犯了施工單位的利益的說法是沒有任何事實依據(jù)的。當然，履約保證金既可以承包商自己提交;也可以第三方提交(但需得到招標人的認可)，但由此產生了與第三方的法律關系。履約保證金的數(shù)額，我國法律沒有任何規(guī)定，臺灣行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第十七條規(guī)定：廠商得標訂約時，應提供履約保證金，以不低于決標價百分之十為原則。但沒有上限，明顯與施工單位不利。鑒于履約保證金是為支付違約金所作的擔保，因此，參照違約金標準比較合理。根據(jù)最高人民法院關于適用若干問題的解釋(二)第二十九條之規(guī)定：當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。結合實際，履約保證金約定在合同總標的的10%-30%為合理區(qū)間，具體可由雙方當事人協(xié)商確定。同樣，如果履約保證金扣減或沒收過高或過低的，也可以酌情調整，深圳市中級人民法院關于建設工程合同若干問題的指導意見中，對履約保證金是這樣規(guī)定的：“建設工程合同約定履約保證金、質量保證金在工程質量不符合約定或未按期竣工時罰沒，但實際損失少，保證金數(shù)額大，承包人認為全部罰沒過高的，應當按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關于調整過高違約金的規(guī)定處理?！薄Ｂ募s保證金應交付給建設單位，轉移占有，且應設立履約保證金帳戶，不得與其他混同，也不得擅自挪用。這主要是基于履約保證金金錢質的特性。在合同履行過程中，出現(xiàn)扣除的情形，必須由雙方簽署書面履約保證金扣減協(xié)議或由建設方向施工方書面通知扣除理由、數(shù)額與時間。這樣操作的好處在于：可以避免在第三方對該履約保證金主張權利時，厘清其性質與數(shù)額，以維護雙方當事人的合法權益。三、工程施工合同履約保證金的結算工程施工合同履約保證金的結算包括了履約保證金的返還、抵扣或沒收等，是對履約保證金的最終處置。雙方當事人往往在此會產生較大的爭議，是施工單位最心有余悸的事項，是建設單位最想利用的籌碼。所以很有必要法律對此進行明確規(guī)定，雙方當事人也要在合同條款中予以細化。(一)返還按臺灣工程投標須知第七條第三款規(guī)定：履約保證金經(jīng)驗收合格后，一次無息返還。臺灣學者及法院判例認為，系爭工程尾款須俟正式驗收合格并取得排放許可證后結付，履約保證金經(jīng)驗收合格后返還，乃系以該事實之發(fā)生為債務之清償期。在履約保證金的返還時間上，結合我國實踐，認為：1、可以約定在工程款結算前按履約進度，分段返還：如于工程完成25%、50%、75%及驗收合格時與結算后各返還15%、20%、25%等，該種方法因實際占有的履約保證金的遞減而使擔保力度減弱，顯然對建設單位不利;2、約定結算后一次性返還。因在施工實際中，還存在工程款的結算環(huán)節(jié)，建設單位有否多付工程款、施工單位對扣減的履約保證金是否認可等未決事項，因此，驗收合格后全部履約保證金的返還條件還不成熟，應推遲至工程款結算時比較合理;3、返還時是否包括履約保證金的孳息，完全屬于當事人的意志自治范圍，從合同之約定。(二)抵扣或沒收抵扣是部分而沒收是針對全部履約保證金。為避免當事人對抵扣或沒收發(fā)生爭議，對抵扣或沒收的情形的約定或法律規(guī)定非常重要，而不能單純依現(xiàn)有法律對違約責任的籠統(tǒng)規(guī)定上。對抵扣或沒收情形的約定其原則應為：合同或法律沒有明文約定或規(guī)定不允許抵扣或沒收的，不得抵扣或沒收，應予以及時返還;其抵扣或沒收的情形必須為施工單位在施工工期、質量或安全等違反合同約定，造成建設單位損失，應承擔違約責任等范圍。具體我們可以參考臺灣政府采購法規(guī)定：機關得于招標文件中規(guī)定，廠商所繳納之履約保證金(含孳息)，得部分或全部不發(fā)還之情形：1、有政府采購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金;2、違反政府采購法第65條規(guī)定轉包者，全部保證金;3、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金我;4、因可歸責于廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金;全部終止或解除契約者，全部保證金;5、查驗或驗收不合格，且未于通知期限內依規(guī)定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。6、未依契約規(guī)定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金;7、須返還已支領之契約價金而未返還都，與未返還金額相等之保證金;8、未依契約規(guī)定延長保證金之有效者，其應延長之保證金;9、其他因可歸責于廠商之事由，致使機關遭受損害，其應由廠商賠償百未賠償者，與應賠償價金額相等之保證金。四、工程施工合同履約保證金的優(yōu)先權鑒于履約保證金是一種擔保，其抵扣、沒收與返還的請求權要依合同、法律才產生。因此，施工單位的其他債權人(可能是材料供應商、債權銀行、下包商)提出的履約保證金的請求權或法院的查封等強制措施與建設單位之優(yōu)先權的界位對于當事人而言非常重要。按法理，履約保證金是一種金錢質，是質權，優(yōu)先于債權。因此，原則上，其他債權人或法院的強制措施只能在施工單位與建設單位對履約保證金結算后，對其余額主張權利。建設單位的抵扣與沒收有優(yōu)先權，否則，該一制度將喪失意義。但為避免建設單位與施工單位惡意串通以逃避第三人對履約保證金的余額的主張權利，雙方有可能會惡意擴大抵扣的金額或予以全部沒收。在實踐中應嚴格控制審查抵扣與沒收的依據(jù)。在存在第三人對履約保證金主張權利時，抵扣與沒收應遵循：若雙方當事人訴諸法院的，應以法院的裁判文書為準;若第三人已申請執(zhí)行的，可由執(zhí)行法院裁定;沒有訴訟或執(zhí)行的，應各方協(xié)商一致，協(xié)商不成的，可由鑒定機構進行鑒定。五、立法建議1、本文以上的論述，有必要法律對履約保證金作定性規(guī)定，并對其適用作倡導性的提示，具體為：在擔保法或擔保法解釋中，明確履約保證金是一種金錢質、質權人的優(yōu)先受償權等。在建筑法或合同法中規(guī)定履約保證金的交納方式、數(shù)額幅度、接收管理模式，并規(guī)定可以抵扣或沒收的情形。在履約保證金已成為工程施工合同不可或缺的一部分的時候，可以讓當事人有法可依或可參。2、鑒于履約保證金單純是交付金錢為擔保方式的，對施工單位而言，壓力很大，也浪費資源。因此，國際上還有其他履約擔保的通行作法，具體包括權利憑證(銀行定期存單、票據(jù))、保證書等。如世行貸款項目招標文件范本土建工程國內競爭性文件51.3規(guī)定“業(yè)主應從保證金的開出機構所獲得的索賠通知承包人”。世行采購指南2.38規(guī)定“工程的招標文件要求一定金額的保證金，其金額足以抵償招標人在承包商違約時所遭受的損失。該保證金應當按照招標人在招標文件中的規(guī)定以適當?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔保書或者銀行保函的形式提供。擔保書或銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質及規(guī)模有所不同。”FIDIC土木工程施工合同條件10.1規(guī)定“如果合同要求承包商為正確履行合同取得擔保時，承包商在收到中標函之后28天內，按投標書附件中注明的金額取得擔保，并將此保函或擔保書提交給雇主;