工程師簽證何時有效.doc

工程師簽證何時有效 監(jiān)理工程師是發(fā)包人的代理入還是獨立人？工程師做出的簽證有效嗎？何時有效，何時無效，何時有部分效力？ 文汪金敏 國內(nèi)外工程糾紛中常遇到如下案例。 坐落在上海市的某辦公大樓由A發(fā)包人投資建造。某年11月，經(jīng)議標(biāo)程序，A發(fā)包人與B承包人簽訂了大樓上蓋工程總承包工程施工合同。該合同約定：固定總價為5111.6萬美元；設(shè)計單位為C國際公司，設(shè)計單位根據(jù)合同條款的授權(quán)發(fā)出指示，全面負(fù)責(zé)發(fā)包人方的工程管理工作，如提供設(shè)計圖紙、進(jìn)行工程變更、簽發(fā)付款證書、竣工證書、決定變更價款、工期順延、費用索賠等；總承包人對設(shè)計單位如有異議，可提起訴訟?？⒐ず?，由于設(shè)計變更、延誤支付進(jìn)度款等原因，雙方起訴到法院。其中兩項主要爭議為防火門品牌變更的扣款、工期延誤的原因及責(zé)任承擔(dān)，涉及雙方訴請金額達(dá)800萬美元，二者均與設(shè)計單位的簽證密切相關(guān)。 防火門品牌變更扣款的事實及爭議為：對防火門項目，B承包人的合同報價為78萬美元；應(yīng)A發(fā)包人就日本品牌的詢價，B承包人曾就此報出了197萬美元的價格，后又承諾“如貴司采用指定的日本牌防火門而符合國內(nèi)防火規(guī)格”，可以接受并不增加合同報價；其后簽訂的協(xié)議書及合同約定采用“日本牌產(chǎn)品()或其它經(jīng)上海市消防局設(shè)計單位認(rèn)可的等質(zhì)產(chǎn)品”。在施工過程中，因日本牌不符合上海消防要求等原因，經(jīng)設(shè)計單位同意，防火門最終使用了符合上海消防要求的國產(chǎn)品牌。同時，設(shè)計單位決定按原合同造價扣款，并指示估算單位按該原則核價。隨后，估算單位做出核價，認(rèn)為扣款金額為11.4萬美元。A發(fā)包人置設(shè)計單位的上述決定于不顧，認(rèn)為B承包人未使用日本品牌是種違約行為，要求扣除日本品牌和實際使用的國產(chǎn)品牌市場價的價差123萬美元。 上述案例是一起典型工程糾紛。該糾紛主要爭議事實所涉及的設(shè)計單位工程索賠中的地位及簽證的效力耐人尋味：設(shè)計單位對其不利的防火門扣款決定，A發(fā)包人全盤予以推翻；設(shè)計單位對其有利的工期順延的批核，A發(fā)包人則引以為據(jù)，不理踩B承包人的事實和理由。上述設(shè)計單位在我國稱為“監(jiān)理工程師”，國際工程師聯(lián)合會統(tǒng)一將其稱為“工程師”。 工程師的權(quán)利源于發(fā)包人的授權(quán)，其基本地位是發(fā)包人的代理人 工程師不是工程施工合同的簽約方，也不是政府授權(quán)的工程管理者，為何能夠介入工程施工合同的承發(fā)包雙方之間？ 委托監(jiān)理合同確立的是發(fā)包人與工程師的委托關(guān)系，工程師處理的是發(fā)包人的事務(wù)，接受的是發(fā)包人的指令，維護(hù)的是發(fā)包人的利益，是發(fā)包人的代理人。合同法第276條規(guī)定：“建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同?！苯ㄖǖ?2條規(guī)定：“建筑工程監(jiān)理應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)及有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表建設(shè)單位實施監(jiān)督?！?國內(nèi)委托監(jiān)理合同示范文本及FIDIC發(fā)包人與咨詢工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書規(guī)定，工程師的主要責(zé)任仍是作為發(fā)包人的代理人，處理發(fā)包人的事務(wù)。對工程師的失職行為，發(fā)包人承擔(dān)賠償責(zé)任，也反證工程師是發(fā)包人的代理人。 依據(jù)示范文本等交易習(xí)慣，工程師經(jīng)發(fā)包人授權(quán)行使發(fā)包人的權(quán)利，而非發(fā)包人與承包人共同授權(quán)工程師行使權(quán)利。FIDIC工程施工合同條件(1999年第1版)通用條件第3.1條款更是明確指出“發(fā)包人任命工程師”“除非合同條件另有約定”“工程師履行職責(zé)或行使合同中明確規(guī)定的或必然隱含的權(quán)利，應(yīng)視為工程師為發(fā)包人工作”。國內(nèi)xx版工程施工合同示范文本及施工合同標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件均有類似規(guī)定。工程施工合同實質(zhì)上也是一份發(fā)包人對工程師的授權(quán)委托書。 以上分析表明，工程師的權(quán)利其與發(fā)包人簽訂的委托監(jiān)理合同，工程施工合同有關(guān)工程師的規(guī)定不過是發(fā)包人授予工程師其在工程施工合同中部分或全部權(quán)利的一份授權(quán)委托書，工程師在工程施工合同中的基本地位是發(fā)包人的代理人。 除非合同特別約定，工程師客觀公正之職業(yè)要求不意味著其是獨立人 許多工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本均規(guī)定除了作為發(fā)包人的代理人之外，工程師還有獨立人地位，但工程師何時行使的是代理人的權(quán)利，何時行使的是獨立人的權(quán)力，卻并不清晰。獨立人是指在工程施工合同履行過程中，接受簽約各方的共同委托，獨立處理工程事務(wù)的第三方。FIDIC土木工程施工合同條件（第四版）通用條件第2.6條款規(guī)定：“凡按照合同規(guī)定要求工程師自行采取可能影響發(fā)包人或承包商的權(quán)利和義務(wù)的行動時，他應(yīng)在合同條款規(guī)定內(nèi)，并兼顧所有條件的情況下，做出公正的處理?！?中介服務(wù)收費管理辦法第五條規(guī)定：“中介機(jī)構(gòu)提供服務(wù)并實施收費應(yīng)遵循公開、公正、誠實信用的原則和公平競爭、自愿有償、委托人付費的原則，嚴(yán)格按照業(yè)務(wù)規(guī)程提供質(zhì)量合格的服務(wù)?！?綜合以上分析，筆者認(rèn)為，“客觀、公正”是工程師的職業(yè)要求，除非合同有明確約定工程師有獨立人的地位，應(yīng)認(rèn)為工程師在工程施工合同關(guān)系中不具有獨立人的地位；同時，在工程施工合同中，工程師就是發(fā)包人的代理人，不宣再約定工程師又是獨立人。上述案例的設(shè)計單位，工程施工合同并未賦予其有直接對承發(fā)包雙方的爭議或有關(guān)事項進(jìn)行評判的權(quán)利，很明顯僅是A發(fā)包人的代理人，與獨立人角色無關(guān)。 除非特別約定，即使兼有獨立人地位，工程師無最終決定爭議的權(quán)力 我國法律規(guī)定，當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害，或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議時，有權(quán)進(jìn)行訴訟。當(dāng)工程師的地位僅為發(fā)包人的代理人時，工程師沒有裁決權(quán)，對工程師所作決定，承包人當(dāng)然有權(quán)提起訴訟。當(dāng)工程師的地位為發(fā)包人的代理人并兼為獨立人時，如國內(nèi)xx版工程施工合同示范文本及施工合同標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件中，工程師往往擁有一定的裁決權(quán)，但該裁決權(quán)是相對的，承發(fā)包任何一方對此有異議的可以提起訴訟或仲裁。 在工程師制度發(fā)源地的英國，工程師的決定是否具有最終效力，一直也存在爭議。到1999年，英國上議院對BeaufourDevelopments(NI)Limited訴GilbarASK(NI)Limited案裁決才澄清。該案在審理過程中，法院澄清：其有權(quán)審查并修改工程師簽發(fā)各項證書及決定；除非合同明確約定工程師簽發(fā)的證書及決定具有最終效力。因為合同沒有明確該證書及決定有最終效力，在法律上應(yīng)視為工程師簽發(fā)的證書及決定是暫時性的，其目的是使合同能夠順利履行。據(jù)此，法院做出了判決。 可見，除非施工合同特別約定，即使工程師兼有獨立人地位，承包人對工程師簽發(fā)的證書和決定有權(quán)提起訴訟或仲裁，法院或仲裁庭均可以審查、修改工程師的決定。鑒于施工合同沒有賦予設(shè)計單位獨立人地位且并未約定工程師的決定具有最終效力，前述案例中設(shè)計單位的工期批核當(dāng)然可以修改。 工程師簽證的效力應(yīng)視其地位及授權(quán)范圍等而定，不能一概而論 工程簽證是發(fā)包人對承包人申請事項的簽認(rèn)證明。如工程師對簽證事項有最終的裁決權(quán)，則該簽證對承發(fā)包雙方均有最終效力；如工程師對簽證事由有相對的裁決權(quán)（即工程師對此有獨立人地位時），該簽證具有相對的效力：如工程師對簽證事由沒有裁決權(quán)（即工程師對此僅為代理人地位時），該簽證的效力則根據(jù)民事代理的有關(guān)原則確定。 如上所述，工程師的基本地位為發(fā)包人的代理人，工程施工合同有關(guān)工程師的條款為發(fā)包人授予工程師代理權(quán)限的授權(quán)委托書。根據(jù)代理的一般規(guī)定，工程師應(yīng)該在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行簽證，授權(quán)范圍的簽證由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任；工程師超出授權(quán)范圍的對發(fā)包人不發(fā)生效力。至于工程施工合同約定的工程師的授權(quán)范圍，F(xiàn)IDIC工程施工合同（1999年第一版）第3.1條明確規(guī)定工程師無權(quán)修改合同。國內(nèi)xx版工程施工合同示范文本及施工合同標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件均有類似規(guī)定。 同時，根據(jù)要約承諾的一般規(guī)定，如工程師以發(fā)包人的代理人身份進(jìn)行簽證，當(dāng)該簽證的內(nèi)容為確認(rèn)承包人的意見時，為一份承諾，與承包人的意見一起構(gòu)成了一份有效力的合同：當(dāng)該簽證的內(nèi)容為部分確認(rèn)或不確認(rèn)承包人的意見時，該簽證為一份反要約，如承包人在合理時間內(nèi)提出異議，則對雙方均不具備效力。 基于以上分析，工程師簽證的效力可歸納如下。 如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)的簽證，承包人無異議的，可視為一份補(bǔ)充合同。 如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)的簽證，承包人有異議的，可提交仲裁或訴訟。 如工程師對簽證事由僅有代理人地位，工程師超出發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)的簽證，發(fā)包人有異議的，可提交仲裁或訴訟。 如工程師對簽證事由兼有獨立人地位但無有最終決定效力，發(fā)包人和承