淺議司法能動(dòng)性在婚姻家庭法中的體現(xiàn).doc

淺議司法能動(dòng)性在婚姻家庭法中的體現(xiàn) 摘要：近年來(lái)各級(jí)法院都圍繞能動(dòng)司法的主題，以構(gòu)建和諧社會(huì)、案結(jié)事了人和為出發(fā)點(diǎn)，充分發(fā)揮司法能動(dòng)性解決婚姻家庭糾紛，取得了良好的社會(huì)效應(yīng)，但是，面對(duì)愛(ài)情和家庭，法律應(yīng)當(dāng)采取適度的回避，以克服司法擴(kuò)權(quán)的內(nèi)在利益沖動(dòng)，避免法律全能主義的僭妄。 關(guān)鍵詞：司法能動(dòng)婚姻家庭 一、司法能動(dòng)性的內(nèi)涵 司法能動(dòng)是西方法制語(yǔ)境下的概念，最初是被用來(lái)表達(dá)法院對(duì)政治行為合憲性審查的立場(chǎng)和態(tài)度。美國(guó)學(xué)者克里斯托弗沃爾夫在司法能動(dòng)主義一書(shū)中對(duì)司法能動(dòng)主義的宗旨作了這樣的解釋：法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過(guò)擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段去促進(jìn)公平-即保護(hù)人的尊嚴(yán)。能動(dòng)主義的法官有義務(wù)為各種社會(huì)不公提供司法救濟(jì)，運(yùn)用手中的權(quán)力。尤其是將抽象的憲法保障加以具體化的權(quán)力去做。具體到我國(guó)而言，司法能動(dòng)性是我國(guó)民事法官依法所享有的對(duì)個(gè)案進(jìn)行合理解釋、平衡、選擇法律適用和填補(bǔ)法律缺漏的能力和權(quán)力。它既不同于公法中的法官自由裁量權(quán)，又與司法能動(dòng)主義有著本質(zhì)區(qū)別，并在主體、對(duì)象、方法、依據(jù)和目標(biāo)具有顯性特質(zhì)。 從法律意義來(lái)看，民事司法對(duì)個(gè)案的能動(dòng)處理，不是對(duì)現(xiàn)有訴訟法和程序正義的突破與違反，而是法官依法運(yùn)用各種資源，能動(dòng)甚至創(chuàng)造性地在個(gè)案中適用法律，以達(dá)到兩個(gè)效果的有機(jī)統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了人和。從社會(huì)意義上來(lái)看，民事司法承載著諸多的社會(huì)功能，該功能能否得到最大限度的發(fā)揮，與其能動(dòng)性密切相關(guān)。從特定意義上來(lái)看，民事司法關(guān)乎具有憲政意義的制度問(wèn)題所作出的改革與創(chuàng)新，或需要法官在具體案件裁判中所作出的積極努力，或需要法院整體功能層面的推進(jìn)，有時(shí)甚至兩者兼而有之。 二、婚姻家庭法司法能動(dòng)性的法律特征 就婚姻家庭法而言，我們可以從以下幾個(gè)方面來(lái)敘述婚姻法的司法能動(dòng)性： 第一，能動(dòng)的主體包括法官和法院，但歸根結(jié)底是由法官執(zhí)掌的。對(duì)內(nèi)，由法官或法官與人民陪審員共同組成的審判組織依法獨(dú)立地行使民事審判權(quán)，對(duì)外，由法院代表國(guó)家對(duì)個(gè)案依法獨(dú)立地作出裁判。在婚姻關(guān)系這個(gè)特殊的關(guān)系條件下，我國(guó)法律也要求法官在審判前必須進(jìn)行調(diào)解，這就給了法官一個(gè)極大的施展空間，來(lái)發(fā)揮自己的能動(dòng)性。雖然婚姻法上明確了平均分割的原則，但由于婚姻訴訟屬于民事調(diào)解的核心，法官在司法調(diào)解過(guò)程中必然卷入到家庭問(wèn)題中，所面對(duì)的不僅是離婚財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題，而且涉及到子女撫養(yǎng)、老人贍養(yǎng)、離婚后的家庭生活問(wèn)題。可以說(shuō)，法官無(wú)法按照單純的感情破裂或共同財(cái)產(chǎn)平均分配的法律規(guī)定來(lái)判案，而必須全方位地思考家庭問(wèn)題。 第二，能行動(dòng)性的對(duì)象是婚姻家庭糾紛案件。盡管在案件事實(shí)認(rèn)定方面有著詳盡的事實(shí)發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定規(guī)則，但任何規(guī)則在運(yùn)用過(guò)程中必然摻雜司法主體的主觀認(rèn)識(shí)因素。法官對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定過(guò)程就是依法自由心證的過(guò)程，它是法律知識(shí)、良心和閱歷等化合的產(chǎn)物，即在遵循法律原則和精神，兼顧案件的社會(huì)影響、道德、政策等因素基礎(chǔ)上，對(duì)于法律規(guī)定模糊情形，需要法官合理解釋；對(duì)于法律規(guī)定沖突、法律適用導(dǎo)致顯失公平情形，需要法官選擇適用；對(duì)于法律規(guī)定缺漏情形，需要法官有益地填補(bǔ)。比如要考慮普通家庭婦女對(duì)家庭的貢獻(xiàn)主要集中在照料小孩、贍養(yǎng)老人、操持家務(wù)這樣的事務(wù)中，而這些活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)很難用貨幣化方式來(lái)體現(xiàn)。 第三，能動(dòng)的方法主要包括依法裁量和司法解釋。民事司法能動(dòng)性不同于司法自由裁量權(quán)，就內(nèi)容和性質(zhì)而言，基于規(guī)范國(guó)家公權(quán)力運(yùn)用，分配各種重要資源和利益，保障公共安全與秩序需要，對(duì)公法規(guī)范的要求盡可能細(xì)致、周詳，嚴(yán)格實(shí)體和程序，以抑制法官權(quán)力的擴(kuò)展和濫用，從而為法官裁量案件提供了一個(gè)既定的尺度和空間。以婚姻法解釋三為例，最高人民法院民一庭庭長(zhǎng)杜萬(wàn)華特別指出：這個(gè)解釋不僅是最高人民法院的事，也是全民的事，司法解釋要民主化。主動(dòng)征求民意，并不是聽(tīng)取各方聲音這么簡(jiǎn)單，而是要面對(duì)不同群體的不同主張和利益，尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。 第四，能動(dòng)性的根據(jù)則是法官的內(nèi)心良知和法律思維的理性。筆者認(rèn)同徐靜村教授的觀點(diǎn)，即對(duì)良心作合理解釋，明確它特指法官的法律良心，即獨(dú)立審判，只服從法律并正確理解和運(yùn)用法律的良心。那么良心二字就不再是不可捉摸或可以任意解釋的東西。至于理性，則可以特指法官公正司法的理性，即法官恪守客觀立場(chǎng)，保持公平心態(tài)，以發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)為目標(biāo)，以遵守訴訟規(guī)則為條件，對(duì)證據(jù)的證明力作出合理判斷。例如離婚后一般婦女撫養(yǎng)小孩，需要房屋居住，且家庭婦女的經(jīng)濟(jì)收入有限，沒(méi)有能力購(gòu)買房屋。由此，雖然法律上規(guī)定財(cái)產(chǎn)平均分配，但法官在分割家產(chǎn)時(shí)考慮的不是財(cái)產(chǎn)法問(wèn)題，而是考慮家庭生活、社會(huì)公正、保護(hù)弱者等等這樣一些更為基本的原則。這些原則實(shí)際上影響到了房產(chǎn)的分割，以至于法官在司法過(guò)程中往往把房產(chǎn)分割給撫養(yǎng)小孩、且離婚后經(jīng)濟(jì)能力較弱的女方，以利于家庭的穩(wěn)定。 第五，能動(dòng)性的目的是為了公平正義的解決婚姻家庭糾紛。公平正義既是法律得以存在的前提與基礎(chǔ)，又是法律的理想目標(biāo)。我國(guó)立法所強(qiáng)調(diào)的法官嚴(yán)格依法裁判很可能會(huì)出現(xiàn)判非所愿的結(jié)果，而賦予民事司法能動(dòng)性，并通過(guò)其依據(jù)法律原則、理念、法的整體秩序等運(yùn)作進(jìn)行某種變通，在綜合權(quán)衡滿足直接目的需要的同時(shí)，避免因適用法律一般性而不公平地分配利益，從而作出有利于社會(huì)公平與正義最大化的裁判，它所追求的是司法效果，強(qiáng)調(diào)法律效果與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)個(gè)案公正與普遍公正的有機(jī)統(tǒng)一，強(qiáng)調(diào)依法裁判與案結(jié)事了的結(jié)合。 三、婚姻家庭法司法能動(dòng)性度的把握 在能動(dòng)司法中，與調(diào)解一起同時(shí)高調(diào)回歸的還有馬錫五審判方式。這個(gè)革命根據(jù)地時(shí)期產(chǎn)生興起的司法經(jīng)驗(yàn)，以深入群眾，調(diào)查研究，巡回審理，就地辦案為方式。而此時(shí)此刻中國(guó)司法存在的對(duì)于調(diào)解率的追求也成為大家所詬病的一個(gè)頑疾。問(wèn)題其實(shí)不在于方式本身，而在于在中國(guó)高度復(fù)雜的司法國(guó)情里。我們要追求的是一種司法能動(dòng)性的可接受程度，若想這樣司法就應(yīng)自律。當(dāng)法律面對(duì)愛(ài)情和家庭時(shí)，必須小心翼翼、異常謹(jǐn)慎，因?yàn)閻?ài)的世界是由激情、良知、倫理和道德統(tǒng)治的世界。真正的法治理想絕不是要消滅良知之治，也不是要摧毀道德權(quán)威，更不準(zhǔn)備取代倫理秩序。相反，面對(duì)愛(ài)情和家庭，法律應(yīng)當(dāng)采取適度的回避，以克服司法擴(kuò)權(quán)的內(nèi)在利益沖動(dòng)，避免法律全能主義的僭妄。對(duì)于今天處于司法能動(dòng)主義狀態(tài)中的最高人民法院而言，要有所為，但更要有所不為。在婚姻家庭以及其他涉及到社會(huì)道德生活的領(lǐng)域，節(jié)制反倒成為一項(xiàng)值得贊許的法治美德。 參考文獻(xiàn)： 1H.P.里克曼.理性的探險(xiǎn)M.姚休等，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1996：11. 2徐靜村.我的證明標(biāo)準(zhǔn)觀M/陳光中，等.訴訟法論叢.北京：法律出版社，xx：15. 3公丕祥.當(dāng)