什么是抵押權什么是抵押合同以及如何實現(xiàn)抵押權.doc

什么是抵押權，什么是抵押合同以及如何實現(xiàn)抵押權 抵押權是由債務人向債權人提供的抵押財產(chǎn)所設定的物權抵押權人就是擁有該物權的優(yōu)先受償權的人。押權人如何實現(xiàn)抵押權？設定抵押的情況下如果債務人在履行期屆滿仍未履行債務抵押權人就可以與抵押人協(xié)商以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的抵押人可以向人民法院起訴或根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。 一、概念 抵押權引指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人未履行債務時，債權人依照法律規(guī)定的程序就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。如某人向銀行申請貸款，并以自己的住房作抵押，這時銀行即為抵押權人。二、特征(一) 抵押權(pledge)是擔保物權。抵押權是針對財產(chǎn)的交換價值而設定的一種物權，它本質(zhì)上是價值權，其目的在于以擔保財產(chǎn)的交換價值確保債權得以清償。故從抵押權的性質(zhì)和目的的角度來看，抵押權是擔保物權。(二) 抵押權是在債務人或第三人的特定財產(chǎn)上設定的擔保物權。債權人無須為了自己債權的清償而在自己的財產(chǎn)上設定抵押權，抵押權是為擔保債權的清償而設定的，它只能存在于債權人以外的債務人或者愿意提供財產(chǎn)為債務人履行債務作擔保的第三人。(三) 抵押權屬約定擔保物權而非法定擔保物權。根據(jù)物權法第181條、185條以及擔保法第33條、38條至43條規(guī)定，抵押權系由當事人的抵押合意而設定。當事人可以自由地就抵押財產(chǎn)、抵押期限、抵押擔保范圍以及當事人認為需要約定的其他事項進行約定，并在抵押合同或者主債權合同中的抵押條款中予以明確。(四) 抵押權是不轉(zhuǎn)移標的物占有的物權，抵押權的公示主要是登記，抵押權的成立與存續(xù)，只需登記即可，不必轉(zhuǎn)移標的物的占有。(五) 抵押權的內(nèi)容是變價處分權和優(yōu)先受償權。抵押權的內(nèi)容有兩項：一是抵押財產(chǎn)的變價處分權;二是就抵押財產(chǎn)賣得價金的優(yōu)先受償權。對抵押財產(chǎn)的變價處分權是指當債務人屆期不履行債務時，抵押權人有權以合法方式拍賣、變賣抵押財產(chǎn)或者與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價抵充債務。就抵押財產(chǎn)賣得價金的優(yōu)先受償權系指：(1)有抵押權擔保的債權，債權人能就抵押財產(chǎn)賣得的價金優(yōu)先于債務人的普通債權人而受清償;(2)就抵押財產(chǎn)賣得價金的優(yōu)先受償權還表現(xiàn)在兩物權之間，即如果同一抵押物上設定兩個以上的抵押權，先次序之抵押權人優(yōu)先于后次序抵押權人而受清償;(3)抵押權人在債務人破產(chǎn)等程序中享有別除權，即抵押財產(chǎn)應從債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)中除去，抵押權人對此別除出來的抵押財產(chǎn)賣得的價金有優(yōu)先受償權。三、作用抵押權作為一種擔保物權，是實踐中最理想，被廣泛使用的擔保形式，因為它的擔保效力最可靠，而且能充分發(fā)揮擔保財產(chǎn)的作用，既然抵押物不轉(zhuǎn)移其占有，那么它既可以發(fā)揮其使用價值，也可以由所有人繼續(xù)使用并發(fā)揮它的使用價值，取得的收益亦可以清償債務，這樣就使債權人的權益得到最充分的保障?；诘盅簷噙@種區(qū)別于其它擔保物權的優(yōu)勢，使抵押權在市場經(jīng)濟中對促進市場經(jīng)濟正常、良性運轉(zhuǎn)起著促進和保護作用，隨著市場經(jīng)濟不斷有序的深入和發(fā)展，抵押權受到越來越多的人的青睞，成為最常見、最常用的擔保形式。四、地位因為抵押權這種不轉(zhuǎn)移抵押物的占有的特性，使得抵押權這一擔保形式在經(jīng)濟活動中和法律上都占有重要的地位。首先，抵押權比質(zhì)押更簡便易行，質(zhì)押要交付質(zhì)押物，質(zhì)權人要對質(zhì)押物妥善保管，這樣無形就增加了債權人的義務范圍，而抵押則不存在此種情形。其次，抵押區(qū)別于保證。保證所以成立靠的是保證人的信譽和經(jīng)濟狀況，但信譽和經(jīng)濟狀況存在可變性，一旦保證人經(jīng)濟狀況惡化，這樣便不足以保證債權人的權益，債權人的權益有可能無法實現(xiàn)，而抵押則消除了債權人的這種顧慮，因此抵押權更有利于保護債權人的權益。綜上所述，擔保法1 將抵押作為第一擔保方式，單獨成章，抵押地位之重要由此可見一斑。五、實現(xiàn)依據(jù)我國法律規(guī)定，抵押權的實現(xiàn)必須具備以下四個條件：抵押權必須有效存在。抵押權設定如果無效或者已被撤銷，則不能實現(xiàn)。必須是債務人履行期限屆滿。債務人履行債務的期限是否屆滿是決定債務人是否履行債務的時間標準。債權人未受清償。債務履行期限屆滿債權人未受清償，表明債務人未按期履行義務，無論債務是遲延履行，還是拒絕履行，債權人都可以行使抵押權，使債權得到清償。債務未受清償不是由于債權人造成的。只有在因債務人方面的原因未能清償債務而使債權人未受清償時，抵押權人才可以行使抵押權。如果債權人未受清償是由于其自己的原因造成的，則抵押權人不能行使抵押權。六、種類抵押權的種類，根據(jù)不同的標準可以進行不同的劃分，根據(jù)我國擔保法的相關規(guī)定，抵押權主要有以下幾種：(一)不動產(chǎn)抵押不動產(chǎn)抵押，是指以不動產(chǎn)為抵押標的物而設定的抵押。不動產(chǎn)抵押是最普遍的抵押形式，由于不動產(chǎn)的特殊性，抵押人不轉(zhuǎn)移對其的占有即可達到擔保之目的，因此在實踐中受到社會的普遍歡迎。(二)動產(chǎn)抵押動產(chǎn)抵押，是指以動產(chǎn)為抵押標的物而設立的抵押。動產(chǎn)抵押并不意味著所有的動產(chǎn)都可以稱為抵押的標的物，有一些動產(chǎn)是不適合成為抵押標的物的。動產(chǎn)抵押的特征仍是抵押人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，否則將與質(zhì)押無異。(三)權利抵押權利抵押，是指以特定的財產(chǎn)權利作為抵押標的物的抵押。對于何種權利可以成為抵押的標的物，一般法律都會做出明確的規(guī)定，我國可供抵押的權利一般是指土地使用權。(四)最高額抵押最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額度內(nèi)，以抵押物對一定時間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保的抵押形式。最高額抵押具有下列特征：1、抵押擔保的是將來的債權，現(xiàn)在尚未發(fā)生;2、抵押擔保的債權額不確定，但設有最高額限制，最高額限制并非債權的實際最高額;3、實際發(fā)生的債權是連續(xù)的、不確定的，即債權人不規(guī)定對方實際發(fā)生債權的次數(shù)和數(shù)額;4、債權人只可以對抵押財產(chǎn)行使最高限額內(nèi)的優(yōu)先受償權;5、最高額抵押只需一次登記即可設置。我國最高額抵押的適用范圍，僅適用于借款合同和債權人與債務人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同。(五)財團抵押財團抵押，又被稱為企業(yè)抵押，是指抵押人以其全部的財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)和權利為一體共同作為標的物來進行抵押的行為。采用此種抵押方式的抵押人一般是企業(yè)，可以是企業(yè)的擔保能力集中。擔保法第34條規(guī)定，抵押人可將其合法財產(chǎn)一并抵押。(六)共同抵押共同抵押，又成為總括抵押，是指為了同一債權的擔保，在數(shù)個不同的財產(chǎn)上設置的抵押。共同抵押的突出特點是在數(shù)個抵押物上設定數(shù)個抵押權，共同擔保同一債權。其中一個抵押權實現(xiàn)，其他財產(chǎn)上的所有抵押權均消滅。七、權利設定抵押權的特征，決定了債權人非常愿意接受抵押這種擔保形式，但怎樣才能使抵押無論在形式上，還是在法律上都能完整無缺，起到其應有的作用，這樣便產(chǎn)生了本文想要論述的另一個重要問題抵押權的設定。設定的形式既然抵押是債務人為保證完全履行債務所采用的一種擔保形式，那么設定抵押，既需要債務人提出此種方式，又需要債權人愿意接受這種方式，只有雙方當事人達成合意方可設定抵押，所以設定抵押權是雙方當事人的合意行為，也是當事人之間的一種合同行為。物權法既然抵押是一種合同行為，那么抵押合同應以什么形式訂立呢?對此擔保法第三十四條有明確規(guī)定：“抵押人和抵押權人應以書面形式訂立抵押合同。”這樣也就從法律上明確了抵押合同必須以書面形式訂立。以書面形式訂立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同僅憑書面訂立既可生效，有的還需要依法登記，對于哪些財產(chǎn)應依法登記，擔保法第四十二條有明確規(guī)定：以地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用證書的土地管理部門;以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方政府規(guī)定的部門;以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門;以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門; 以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為企業(yè)所在地的工商行政管理部門。擔保法第四十二條所規(guī)定的財產(chǎn)屬強制登記范圍，但對于該五種財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)，當事人愿意登記的亦可以進行登記，擔保法對此也進行了規(guī)定，當事人以其它財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記的，不得對抗第三人，當事人辦理抵押物登記的登記部門為抵押人所在地公證部門。抵押合同的內(nèi)容抵押合同屬于合同的一種，但它的內(nèi)容具有特殊性，主要包括：被擔保的主債權種類、數(shù)額。債務人履行債務的期限，一般情況下抵押合同約定的債務履行期限應當與主合同中約定的債務履行期限相一致。抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權屬和使用權屬。抵押擔保的范圍。當事人認為需要約定的其它事項。抵押物所謂抵押物即抵押合同的標的，是債務人或第三人提供擔保的財產(chǎn)。既然抵押物是債務人保證其完全履行債務所提供擔保的財產(chǎn)，那么該財產(chǎn)應該具有交換價值和可讓與性，并且債務人將其抵押以后交付之前在其繼續(xù)使用期間不會毀壞其價值，毀壞其形態(tài)。對于何種財產(chǎn)能夠成為抵押物，中國擔保法第三十四條有明確規(guī)定： 抵押人所有的房屋及其它地上定著物。在房屋和其他地上定著物不能離開土地而單獨存在，因此擔保法明確規(guī)定以房屋等其它地上定著物抵押的，房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。但是又引發(fā)了另外一個問題，對于正在構建的建筑物能否用于抵押，最高人民法院在其司法解釋第四十七條作了明確規(guī)定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押;抵押人所有的機器、交通運輸工具和其它財產(chǎn);抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物;、抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其它財產(chǎn);抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山，荒溝，荒丘，荒灘等荒地的土地使用權;依法可以抵押的其它財產(chǎn)。上述六種情形屬于可以抵押的財產(chǎn)，同時擔保法亦規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)，擔保法第三十七條規(guī)定下列財產(chǎn)不得抵押： 土地所有權。根據(jù)憲法的規(guī)定，土地為國家和集體所有，不能成為私有財產(chǎn)。國有土地，法律規(guī)定其使用權可以有償出讓，可以抵押，所以其土地所有權不得抵押。但集體土地所有權與國有土地所有權不同，應當可以抵押，可以有償出讓，但法律規(guī)定集體土地的所有權只能被國家征用而不能參與流通，就象集體土地使用權被限制一樣，所有權同樣被限制了。集體土地所有權是否參與抵押或者有償轉(zhuǎn)讓，還有待于立法的進一步規(guī)范。 耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，除法律另有規(guī)定的以外，根據(jù)法律規(guī)定，經(jīng)發(fā)包方同意可以將依法承包的土地使用權抵押;用于抵押的鄉(xiāng)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權同時抵押。因此雖然法律規(guī)定宅基地的使用權不能單獨抵押，但作為公民的私有財產(chǎn)的房屋是可以抵押的，那么在設定抵押時，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權，也就是宅基地也同時抵押了。 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團體的教育設施，醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。法律規(guī)定不能以公益事業(yè)單位和社會團體的社會公益設施抵押。主要是為了防止這些財產(chǎn)因抵押權的實現(xiàn)而流失，從而影響公益事業(yè)的發(fā)展，這是就法律規(guī)定的初衷而言。但就發(fā)展情況來看，很多的醫(yī)院已經(jīng)按企業(yè)的形式來管理和經(jīng)營，而且出現(xiàn)了大量的私人醫(yī)院和公司制的醫(yī)院，學校也是如此，已不是單純的事業(yè)單位，而是逐漸的走向企業(yè)化，因此說這一限制不利于社會公益事業(yè)的發(fā)展，這將在實踐中由立法機關根據(jù)情況進一步加以規(guī)范。所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)。產(chǎn)權不明確的財產(chǎn)當然不能用于抵押，否則就會出現(xiàn)用別人的財產(chǎn)設定抵押權的現(xiàn)象。依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。這些財產(chǎn)因其所有人或者使用人已不得私自處分，實際上處于一種不可讓與的狀態(tài)。依法不得抵押的財產(chǎn)。指的是其他法律規(guī)定的不得讓與、抵押的財產(chǎn)，如采礦權等自然資源的使用權。范圍抵押權所擔保的債權的范圍包括主債權、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用，抵押合同另有約定的，從其約定。主債權被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權;主債務被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍可以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔擔保責任。在實現(xiàn)抵押權時，抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款低于抵押權設定時約定的價值的，應當按抵押物實現(xiàn)的價值進行清償;不足清償?shù)氖Ｓ嗖糠钟蓚鶆杖饲鍍?。在實現(xiàn)抵押權時，抵押物折價、變賣或者拍賣所得的價款，當事人沒有約定的按照實現(xiàn)抵押權的費用、主債權的利息、主債權順序清償。抵押物的范圍。抵押權的效力及于抵押物的全部，主債權未受全部清償?shù)模盅簷嗳丝梢跃偷盅何锏娜啃惺沟盅簷?抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有權為第三人所有的，抵押權的效力及于補償金;抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人與抵押所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權的效力及于抵押人對共有物享有的份額。抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。抵押人抵押人是指提供財產(chǎn)作為債權擔保的一方當事人，可以是債務人自己，也可以是第三人。抵押是一種合同關系，是一種民事法律行為，雖然擔保法沒有明確規(guī)定對抵押人的要求，但從其立法本意和民法通則的有關規(guī)定也可以得出這樣的結論，要想使抵押合同有效，抵押人必須具備以下條件：抵押人應當具有完全民事行為能力。因為根據(jù)我國法律規(guī)定，無完全民事行為能力人的人只能獨立實施純受益的民事行為才受法律保護。否則法律不予保護，因此無完全民事行為人能力人訂立的抵押合同，會因主體欠缺相應的民事行為能力而無效。 抵押人對抵押物具有處分的權利。因為抵押是抵押人以自己的財產(chǎn)作為債權擔保，在債務人不履行義務時須以抵押物的價值抵債，這就要求抵押人必須是抵押物的所有人或者對抵押物享有處分的權利。否則，債權人也就是抵押權人的權利就得不到應有的保障。因此在訂立抵押合同時，抵押權人不僅要審查抵押人的民事行為能力，而且要審查抵押人對抵押物是否享有處分權。八、順位又稱抵押權的順序、次序或者位序。指就同一個抵押物設定數(shù)個抵押權時，各個抵押權人優(yōu)先受償?shù)南群箜樞?，即同一抵押物上?shù)個抵押權之間的相互關系。抵押權的順序為抵押人相互之間的關系,為抵押權在實現(xiàn)上的排他效力的重要表現(xiàn),也是抵押權制度中的重要問題之一。順位的變更抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債券數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人的書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。2九、權利消滅抵押權和其他民事權利一樣，在特定的條件下產(chǎn)生，在特定的條件下也會消滅。抵押權的消滅雖然在擔保法及最高人民法院的司法解釋中均未明確提出，但根據(jù)有關法律的規(guī)定和實際運用中的情況來看，抵押權的消滅有以下幾種方式：以實現(xiàn)的方式消滅抵押權實現(xiàn)后原有的抵押合同終止，各方當事人的權利、義務關系解除，抵押權自然消滅。因抵押權人的放棄而消滅在抵押合同簽訂后，在履行過程中抵押權人自動放棄抵押權，自動的退到一般債權人的地位，放棄其享有的優(yōu)先受償權，這時抵押權因抵押權人的放棄而消滅因抵押合同的無效而消滅抵押合同的無效包括多種形式的無效，合同無效，抵押權自然無效，抵押權因合同無效而消滅，抵押合同的無效包括因主體不合格而造成的無效，因客體不合格而造成的無效和因內(nèi)容不合格而造成的無效等。首先，來看因主體不合格而造成的無效，這主要是指設定抵押的當事人因不具有完全的民事行為能力而使抵押行為無效，抵押行為無效，抵押權自然無效，抵押權因無效而消滅。其次，客體的無效，擔保法第三十七條對不得抵押的財產(chǎn)做了明確規(guī)定，如果用該條規(guī)定的財產(chǎn)作為抵押物訂立抵押合同，合同是無效的，因為違反了法律關于抵押物的規(guī)定。第三、合同內(nèi)容無效抵押合同的內(nèi)容同其他經(jīng)濟合同一樣，都不得違反法律規(guī)定，不損害國家利益和集體利益，不得侵害其他人的利益，不得違反社會的善良風俗，否則合同就是無效合同，抵押合同同樣如此，如果合同內(nèi)容違反了法律的上述規(guī)定，則合同無效，抵押權自然也無效。第四、程序不符合法律規(guī)定的抵押合同無效中國擔保法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法第四十二條的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之起生效。”這就限制性的規(guī)定了抵押合同的登記制度，如果只是雙方當事人簽字而未登記，抵押合同自始沒有法律效力，抵押權也就自始不存在。(依物權法15條，擔保法上述規(guī)定作廢，抵押合同自成立之日起生效，不動產(chǎn)抵押權在登記手續(xù)后成立暨生效)部分消滅擔保法第四十二條第二款，最高人民法院關于適用擔保法的基本問題的解釋第四十九條、第五十九條規(guī)定“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”這一規(guī)定就確定了抵押權的部分消滅，也就是說抵押權人雖然能夠以抵押權對抗其他債務人，但不能對抗對抵押物主張權利的第三人，這僅指須登記的抵押物而言。十、追及性主要表現(xiàn)在以下兩點：第一， 在抵押物受到他人的不法侵害時，抵押權人得及于抵權請求除去妨害。第二，抵押人未抵押權人同意，擅自將抵押物轉(zhuǎn)讓他人時，抵押權不受影響，抵押權人仍得追及抵押物對之行使抵押權。我國擔保法第49條第一款中規(guī)定： “抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為為無效?！边@種無效是絕對無效還是相對無效?可否由法院依職權主動確認無效呢?我們認為，這里的無效是絕對無效的。因此，只有在抵押權人或者受讓人主張時，人民法院才可依法確認該行為無效。2十一、動產(chǎn)須知為了您的合法權益能夠得到充分的保障，請在填寫登記書前仔細閱讀以下內(nèi)容。一、申請人須使用標準a4紙張、黑色鋼筆或簽字筆填寫登記書。二、申請人應當保證其所提供的材料及信息真實有效。登記書內(nèi)容應當與抵押合同以及主合同相關內(nèi)容一致。三、中華人民共和國物權法第一百八十八條規(guī)定以動產(chǎn)抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。四、中華人民共和國物權法第一百八十四條規(guī)定下列動產(chǎn)不得抵押：(一)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;(二)所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn);(三)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。五、中華人民共和國物權法第一百八十九條規(guī)定企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。國家工商行政管理總局動