從代理成本看市場機(jī)制對(duì)公司董事會(huì)的影響.doc

從代理成本看市場機(jī)制對(duì)公司董事會(huì)的影響摘要公司治理從廣義而言包括外部治理和內(nèi)部治理，其中外部治理中的市場機(jī)制對(duì)公司治理有著重要的影響。公司因所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)的分離而產(chǎn)生的代理成本問題是公司治理的一大頑癥，通過建立產(chǎn)品市場、管理市場和資本市場中的競爭機(jī)制，對(duì)公司經(jīng)營管理者(董事)產(chǎn)生激勵(lì)與限制，將有利于紓解代理成本，同時(shí)競爭機(jī)制若要充分實(shí)現(xiàn)其作用，需要公司董事會(huì)的重新建構(gòu)和調(diào)整在法人制度發(fā)展的歷史進(jìn)程中，公司經(jīng)歷了由所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩權(quán)合一到現(xiàn)代公司企業(yè)中所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離的過程。由于這種企業(yè)制度中出資者、所有者并不直接參與公司的經(jīng)營管理，所有者與經(jīng)營者的激勵(lì)不相容、利益不完全一致、信息不對(duì)稱等，導(dǎo)致了公司治理過程中的一大難題代理問題。一、代理問題的產(chǎn)生市場作為一種資源配置方式，是迄今為止人類認(rèn)識(shí)實(shí)踐所能產(chǎn)生的最理想的方式，這是由于它能夠?qū)崿F(xiàn)資源配置的帕累托最優(yōu)。而要實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)，就必然要假定企業(yè)行為目標(biāo)的利潤最大化，這一原則也體現(xiàn)了出資者的資本邏輯。從市場經(jīng)濟(jì)這只“看不見的手”出發(fā)，將導(dǎo)致資本所有者的利益必須徹底實(shí)現(xiàn)。而從現(xiàn)代工商企業(yè)這只“看得見的手”出發(fā)又將導(dǎo)致所有權(quán)與控制權(quán)的分離，因而所有權(quán)人(委托人)不得不對(duì)控制權(quán)人(代理人)的行為后果承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，由此就產(chǎn)生了所謂的“代理問題”。即在現(xiàn)代公司企業(yè)中，控制權(quán)主體代理所有權(quán)主體對(duì)公司進(jìn)行全面的經(jīng)營管理，因而存在著控制權(quán)主體對(duì)所有權(quán)主體之利益的維護(hù)問題。公司法律制度的設(shè)計(jì)者們意識(shí)到了這些問題，但是由于現(xiàn)代公司的規(guī)模較大，社會(huì)分工細(xì)化，使得沒有任何一個(gè)資本的所有者能夠獨(dú)自承擔(dān)起公司的經(jīng)營管理重任。面對(duì)這種兩難的境地，制度設(shè)計(jì)者們試圖從公司內(nèi)部通過股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)董事的選任、對(duì)公司重大事項(xiàng)的最終決定權(quán)或是通過監(jiān)事會(huì)或是外部董事(獨(dú)立董事)對(duì)董事會(huì)、經(jīng)理管理人員履行職權(quán)職責(zé)的監(jiān)督來達(dá)到降低因代理問題而產(chǎn)生的對(duì)資本所有者的侵害的目的。這些制度設(shè)計(jì)，對(duì)紓解代理成本問題起到了一定的緩解作用。但公司的經(jīng)營管理者、監(jiān)督者們是受各自利益驅(qū)動(dòng)的經(jīng)濟(jì)人，他們會(huì)受其所處的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、知識(shí)文化水平以及歷史背景的影響，而并非一個(gè)完全理性的或是哲學(xué)中的至上的人。這就使得已有制度設(shè)計(jì)的效用無法像其理論上所設(shè)想的那樣完美，同時(shí)制度設(shè)計(jì)存在著的瑕疵和缺陷，法律的執(zhí)行適用過程中存在著軟弱無力，更加劇了代理成本問題給公司治理帶來的負(fù)面影響。對(duì)于代理成本問題，已有的制度設(shè)計(jì)由于大多是從公司內(nèi)部通過分權(quán)機(jī)制進(jìn)行規(guī)定的，效果并不佳，筆者從公司的外部環(huán)境尤其是從公平競爭的市場的角度來發(fā)掘降低代理成本的對(duì)策。二、市場競爭機(jī)制的存在對(duì)董事會(huì)產(chǎn)生較大影響一個(gè)充分競爭的自由市場包括著產(chǎn)品市場、管理市場和資本市場三種市場的競爭。由于這三種市場競爭機(jī)制的存在，造就了包括公司在內(nèi)的企業(yè)發(fā)展以及它們之間的優(yōu)勝劣汰，樹立了一個(gè)又一個(gè)世界巨人企業(yè)的形象。市場經(jīng)濟(jì)條件下，除了特許經(jīng)營類行業(yè)以及某些由國家控制的或自然壟斷性行業(yè)外，在產(chǎn)品市場中一般存在著廠商、經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的產(chǎn)品價(jià)格的博弈?，F(xiàn)代公司中，由于所有者與經(jīng)營者之間利益存在著分歧、信息不完全等原因，對(duì)管理者的行為缺乏有效監(jiān)督。同時(shí)，現(xiàn)代公司制度的發(fā)展并沒有完全使那些業(yè)主型企業(yè)(所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的企業(yè))沒入歷史，這種古典的利潤最大化的追求者在現(xiàn)代的市場經(jīng)濟(jì)中仍占有一席之地。大量業(yè)主型企業(yè)的存在，會(huì)因?yàn)榇嬖谥a(chǎn)品市場的競爭，而對(duì)管理者產(chǎn)生極大約束力，使得經(jīng)營管理者不得不盡心盡力、勤勉工作并盡量提高產(chǎn)品的質(zhì)量，以保住公司產(chǎn)品的市場份額，使其所在公司不會(huì)被市場所淘汰，而這種約束在一定程度上降低了代理的成本。但企業(yè)的興衰成敗，不僅與產(chǎn)品的質(zhì)量和價(jià)格等有關(guān)，還與公司經(jīng)營管理者的才能和勤勉有著重要的關(guān)系。Fama認(rèn)為管理者是企業(yè)的關(guān)鍵之一，因?yàn)樗麑⑵浯蠊P的財(cái)富(人力資本)租給了特定的企業(yè)。而由管理勞動(dòng)市場給出或確定的其人力資本租金率，則取決于該企業(yè)的成功與失敗，企業(yè)的成敗與管理者休戚相關(guān)，所以企業(yè)的成敗也就是反映管理者才能與努力的信息窗口。管理者的人力資本價(jià)值將取決于企業(yè)的經(jīng)營績效，而企業(yè)的經(jīng)營績效則是整個(gè)企業(yè)所有管理者共同經(jīng)營的結(jié)果，但是最高管理者的決策行為影響最為重大，從而對(duì)最高管理者的約束也就最為重要。當(dāng)企業(yè)的經(jīng)營績效不良或下降，經(jīng)營管理者可能被股東大會(huì)撤換，或是由于企業(yè)的經(jīng)營失敗、破產(chǎn)而被迫重新回到勞動(dòng)(管理者)市場。其他公司會(huì)通過他的經(jīng)營業(yè)績的歷史記錄而評(píng)價(jià)其人力資本價(jià)值，這種市場機(jī)制的約束將使管理者努力工作，盡其勤勉之能。但我國現(xiàn)階段對(duì)于大量的由原國有企業(yè)改制而來的股東公司來說，仍存在政府指派公司經(jīng)營管理者的制度，由于影響這種制度安排的政治化經(jīng)營機(jī)制現(xiàn)狀無法在短期內(nèi)得到改觀，而公司的經(jīng)營管理者市場還亟待加強(qiáng)，在這種情況下，筆者認(rèn)為降低代理成本，在我國當(dāng)前的公司法律制度中有必要對(duì)董事的任職資格進(jìn)行重新界定。美國財(cái)務(wù)學(xué)會(huì)主席詹森指出，在資本市場、法律-政治-法規(guī)制度、產(chǎn)品和生產(chǎn)要素市場及內(nèi)部控制制度這四種控制機(jī)制中，法律-政治-法規(guī)制度反應(yīng)太遲鈍，產(chǎn)品和生產(chǎn)要素市場反應(yīng)太慢了，內(nèi)部控制制度從根本上說是失敗的，所以只有資本市場這種公司外部控制機(jī)制能起作用。雖然他的觀點(diǎn)有些偏激，但不能否認(rèn)他一語道破了證券資本市場在公司治理中的重要影響作用。經(jīng)營管理者在對(duì)公司進(jìn)行經(jīng)營過程中存在著道德風(fēng)險(xiǎn)，而比較完善的證券資本市場，可以運(yùn)用公司接管方式，迫使企業(yè)與經(jīng)營管理者之間就控制權(quán)問題重新簽訂一個(gè)更有效的合約，解決經(jīng)營管理者的松怠問題。這時(shí)，管理者的地位受到被其他人替代的危險(xiǎn)，使得他們不得不放棄過多的自利行為，而愿意努力為企業(yè)利益而勤奮工作。三、股份公司董事會(huì)在市場競爭壓力下的建構(gòu)和調(diào)整市場競爭的壓力將使我們不得不從外部治理的角度重新思考董事會(huì)的建構(gòu)，從而能夠內(nèi)外部結(jié)合達(dá)到最佳的組合，最大程度地降低代理成本。首先，我國1993年公司法第113條第2款規(guī)定，股份公司中董事長為公司的法定代表人。2005年修改后的公司法第13條允許公司章程自由選擇法定代表人由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任。從提高董事會(huì)的效率來講，這是一種有效的制度選擇，但是鑒于我國現(xiàn)階段擔(dān)任董事的人員的素質(zhì)參差不齊，尤其是由原國有企業(yè)改制而來的上市公司中，政府指定的董事比例較高，更容易導(dǎo)致專斷和擅權(quán)，故而在我國公司治理制度中不宜引入行政工作中的行政首長負(fù)責(zé)制，而應(yīng)實(shí)現(xiàn)真正的會(huì)議制。雖然首長負(fù)責(zé)制有利于提高公司的工作效率，但由于它同時(shí)也產(chǎn)生了專斷而引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，從而可能導(dǎo)致代理成本攀升。集體決策可能比個(gè)人單獨(dú)決策緩慢、繁瑣，但是卻會(huì)有更多的理智和安全。通過學(xué)者對(duì)群體和組織進(jìn)行的實(shí)證研究表明，單個(gè)的個(gè)人擅長于完成某些需要?jiǎng)?chuàng)造性并且具有高度整合性的任務(wù)，而組織則更適合完成對(duì)個(gè)人所提交的建議提出意見和發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤與問題的工作。所以，將公司法中由個(gè)人擔(dān)任公司法定代表人的制度，改為董事會(huì)集體作為法定代表的制度勢在必行。其次，我國公司法和證券法對(duì)公司董事的資格只做了消極資格的規(guī)定，由于我國公司企業(yè)管理者市場的不完善以及董事任職的政府指派，有必要對(duì)董事的積極資格進(jìn)行最低限度的規(guī)定。在英美傳統(tǒng)公司法中，公司董事的積極條件包括：公司董事應(yīng)當(dāng)具備的資格股；必須具有某種國籍或住所；必須具備一定的條件以及必須具有某種特定身份等。資格股的要求是為刺激董事管理業(yè)務(wù)的積極性和創(chuàng)造性，從而紓解代理成本問題而設(shè)計(jì)的制度。應(yīng)該說這一制度設(shè)計(jì)對(duì)我國而言具有借鑒價(jià)值，但是正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家周其仁先生所說的，我們有著“最便宜的企業(yè)家和最貴的企業(yè)制度”，經(jīng)營管理人員的報(bào)酬不高，若是法律強(qiáng)制規(guī)定董事必須持有資格股，那么這一規(guī)定在實(shí)際執(zhí)行的時(shí)候可能只會(huì)是一紙空文，反而會(huì)影響法律的權(quán)威性和執(zhí)行性；從另一方面而言，經(jīng)營管理者的低報(bào)酬問題也不是一朝一夕可以解決的，故而資格股的要求并不適用于現(xiàn)在中國，但并不妨礙它作為一項(xiàng)任意性規(guī)范授權(quán)公司在章程中予以選用，也不能排除在我國公司經(jīng)營管理市場發(fā)達(dá)之后，經(jīng)營管理者報(bào)酬得到有效提升之后由法律法規(guī)對(duì)資格股進(jìn)行強(qiáng)行性的規(guī)定。年齡對(duì)于經(jīng)營管理者的思維方式、創(chuàng)新能力有著很大的制約作用。法國商事公司法第90-1條、英國1985年公司法第293條都對(duì)于公司尤其是公共持股公司董事的年齡上限進(jìn)行了限制。在我國由國有企業(yè)改造而來的股份公司以及國有控股的股份公司中不存在著董事超齡問題，但是對(duì)于其他股份公司的董事以及非國有控股股份公司中通過非國有股選任的董事則應(yīng)有年齡的限制規(guī)定。對(duì)此可借鑒英、法兩國的做法，以70周歲為董事任職的上限規(guī)定。同時(shí)，市場競爭的壓力需要董事不僅有能力掌握充分的信息，還須具備相應(yīng)的專業(yè)技能以對(duì)其經(jīng)營決策作出合理的判斷。全美公司董事聯(lián)合會(huì)董事委員會(huì)在對(duì)選拔誰當(dāng)董事中列舉的董事個(gè)人特征和董事會(huì)的核心能力中，都提到了董事的財(cái)務(wù)知識(shí)這一基本要求。我國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見，指出上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有1/3以上為獨(dú)立董事，其中應(yīng)當(dāng)至少包括1名會(huì)計(jì)專業(yè)人員。筆者在這里并不想探討關(guān)于獨(dú)立董事的問題，但是認(rèn)為證監(jiān)會(huì)關(guān)于在董事會(huì)成員中應(yīng)至少包括1名會(huì)計(jì)專業(yè)人員的規(guī)定不僅是對(duì)公司法相關(guān)規(guī)定缺失的補(bǔ)充，而且也對(duì)董事會(huì)的完善起到了很大的指引作用。資料表明，從我國董事會(huì)人員的專業(yè)構(gòu)成來看，2002年與以前年份比較，金融財(cái)會(huì)類董事、法律類董事比例明顯增加，已分別達(dá)到為5.41%和2.38%，有專業(yè)構(gòu)成多元化、合理化的趨勢。這些數(shù)據(jù)在表明我國公司董事素質(zhì)水平提升的同時(shí)，也充分說明了我國仍需大量的、具有專業(yè)素質(zhì)的董事充實(shí)股份公司董事會(huì)。再次，市場競爭的壓力不僅表現(xiàn)在對(duì)董事資格條件的控制上，對(duì)于那些采取違法手段損害公司和股東利益的董事，以及那些不思進(jìn)取以致對(duì)公司毫無貢獻(xiàn)的董事應(yīng)有相應(yīng)的退出機(jī)制，以保障有能力的董事能及時(shí)參與到董事會(huì)中。各國公司法均規(guī)定，董事的職位可因公司股東會(huì)的決議而解除。2005年我國公司法修改時(shí)在147條第3款規(guī)定：若存在該條第1款所列情形的，“公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)”。這將使那些雖然沒有從事嚴(yán)重的違反法律的行為，但對(duì)公司事業(yè)也毫無貢獻(xiàn)的董事濫竽充數(shù)的概率降低。但在無因解除董事職位對(duì)董事有著經(jīng)營激勵(lì)的同時(shí)，也可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)董事合理經(jīng)營判斷過程中合法權(quán)益的侵損。操作不當(dāng)有可能會(huì)走向我們制度設(shè)計(jì)的對(duì)立面董事在其任職期間利用職權(quán)恣意地為個(gè)人謀利益而不計(jì)公司和股東的利益代價(jià)。因而對(duì)這種“無因解除”應(yīng)以嚴(yán)格的程序設(shè)計(jì)為基礎(chǔ)，首先，對(duì)董事職位的無因解除應(yīng)由股東大會(huì)作出決議。其次，我國公司法規(guī)定：除公司合并、分立、解散以及公司章程修改適用于2/3以上多數(shù)規(guī)則外，其他事項(xiàng)僅適用于簡單多數(shù)，故而對(duì)董事職位的解除應(yīng)經(jīng)股東大會(huì)簡單多數(shù)通過。再次，董事職位的解除不同于公司一般事務(wù)，可借鑒美國修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法的做法，以股東會(huì)特別會(huì)議決議的形式通過決議。最后，當(dāng)公司有因解除董事職位時(shí)，董事不得要求公司支付損害賠償金，而在無因解除時(shí)則應(yīng)許可董事的這一要求。具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)可由董事與公司的合同中予以列明，也可以由公司在其章程中予以規(guī)定。四、結(jié)論現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離產(chǎn)生了代理問題。對(duì)代理問題的解決是公司治理問題的關(guān)鍵之一。法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、管理學(xué)家對(duì)于這個(gè)問題從公司治理內(nèi)部進(jìn)行了許多探討，實(shí)務(wù)界也試圖通過一系列新制度的引進(jìn)來解決這個(gè)問題，但是正如美國財(cái)務(wù)學(xué)會(huì)主席詹森所指出的，公司內(nèi)部治理的制度失敗了，只有從公司外部尋找解決的方案。而公司的外部包括了許多方面，其中比較重要的一方面就是市場機(jī)制。市場機(jī)制通過它所包含的產(chǎn)品市場、管理者市場和資本市場對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了一系列的影響，進(jìn)而也影響到了公司的董事會(huì)和董事，使得董事會(huì)和董事在市場機(jī)制和競爭的壓力下不得不在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上進(jìn)行一定的改革，以適應(yīng)公司治理變革的要求。參考文獻(xiàn)：1美小艾爾弗雷德D錢德勒.看見的手美國企業(yè)的管理革命M.北京：商務(wù)印書館，1987.2美亞當(dāng)斯密.國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究(下卷)M.北京：商務(wù)印書館，1981.3梁能.公司治理結(jié)構(gòu)：中國的實(shí)踐與美國的經(jīng)驗(yàn)M.北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.4黃明.公司制度分析M.北京：中國財(cái)