上市公司財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任分析

上市公司財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任分析 上市公司的財務(wù)報告是一種公共產(chǎn)品，使用者為數(shù)眾多，包括政府部門、大量的投資者等。上市公司財務(wù)報告粉飾將可能產(chǎn)生嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)后果，進(jìn)而引發(fā)諸多法律責(zé)任問題。近年來，這一問題呈愈演愈烈之勢。以1998年為例，該年因財務(wù)報告粉飾，投資 者先后狀告山東渤海公司和紅光實業(yè)公司；瓊民源公司董事長及財務(wù)主管“開創(chuàng)”上市公司高級管理人員承擔(dān)刑事責(zé)任的“先河”；東方鍋爐公司的前任董事長、總經(jīng)理亦受到刑事制裁。這些案例昭示著研究上 市公司財務(wù)報告粉飾的法律責(zé)任問題已經(jīng)非常迫切了 。本文擬不揣冒昧，對此作一粗淺的探討。 一、上市公司財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī) 構(gòu) 上市公司財務(wù)報告粉飾涉及的法律主體除上市公 司及管理當(dāng)局外，還可能包括為其審計的會計師事務(wù) 所及注冊會計師，為其進(jìn)行資產(chǎn)評估的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu) 及資產(chǎn)評估師等機(jī)構(gòu)和人員。 (一)上市公司及其管理當(dāng)局法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī) 構(gòu) 我國公司法、證券法等有關(guān)法律明確規(guī) 定上市公司及其管理當(dāng)局要對提供虛假財務(wù)報告承擔(dān) 法律責(zé)任。然而如何認(rèn)定虛假財務(wù)報告以及由誰來認(rèn) 定，卻沒有明確規(guī)定。 首先，判斷上市公司的財務(wù)報告虛假的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng) 一。對于虛假財務(wù)報告的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在會計專業(yè)人士 看來，通常以會計準(zhǔn)則為依據(jù)，即只要符合會計準(zhǔn)則 ，不管財務(wù)報告所反映的內(nèi)容與事實是否有出入，都 不能認(rèn)定為虛假財務(wù)報告；非會計專業(yè)人士對虛假財 務(wù)報告的認(rèn)定則比較直觀，即只要財務(wù)報告所反映的 內(nèi)容與事實有所出入，就認(rèn)定其是虛假的。顯然，這 兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在重大差異，會計專業(yè)人士強(qiáng)調(diào)的是 會計的過程，非會計專業(yè)人士強(qiáng)調(diào)的是會計結(jié)果。然 而，從各自的角度看又都有道理。這種分歧勢必給司 法實踐帶來一定的困難。為此，一方面應(yīng)該加強(qiáng)對會 計準(zhǔn)則的宣傳，讓社會各界增加了解;另一方面，在 制定會計準(zhǔn)則時，必須廣泛聽取社會各界的意見，盡 量縮小會計專業(yè)人士與非專業(yè)人士的認(rèn)識差距，便會 計準(zhǔn)則真正具有公認(rèn)性，真正成為“公認(rèn)會計準(zhǔn)則” ，只有這樣，依據(jù)會計準(zhǔn)則來認(rèn)定虛假財務(wù)報告才可 能被社會各界所接受。 第二，如何認(rèn)定虛假財務(wù)報告產(chǎn)生的原因，是故 意還是過失，是一般過失還是重大過失，也是追究公 司及其管理當(dāng)局法律責(zé)任必須慎重考慮的一個十分棘 手的問題。在司法實踐中，公司管理當(dāng)局對故意、一 般過失、重大過失三種情況所承擔(dān)的法律責(zé)任是不同 的。但有關(guān)法規(guī)沒有對此做出具體規(guī)定。這必然給實 際認(rèn)定工作造成困難，由于缺乏明確的法律規(guī)定，在 某些情況下，是很難在故意與過失，尤其在一般過失 與重大過失之間作出明確區(qū)分的。為便于準(zhǔn)確認(rèn)定法 律責(zé)任，必須提供一些具有可操作性的認(rèn)定指南。 第三，有關(guān)法規(guī)對虛假財務(wù)報告應(yīng)由誰負(fù)責(zé)判定 留有空白。這導(dǎo)致在實際工作中出現(xiàn)了財政部門、證 券監(jiān)管部門、審計部門均在各自業(yè)務(wù)范圍內(nèi)對虛假財 務(wù)報告進(jìn)行認(rèn)定的混亂現(xiàn)象，這對治理財務(wù)報告粉飾 問題是很不利的。在虛假財務(wù)報告的判定機(jī)構(gòu)上，應(yīng) 該予以適當(dāng)統(tǒng)一。 (二)會計師事務(wù)所及注冊會計師法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn) 定機(jī)構(gòu) 上市公司粉飾財務(wù)報告時，為其出具審計報告的 會計師事務(wù)所及注冊會計師應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任呢?按 有關(guān)法規(guī)規(guī)定，注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任的前提是出 具了虛假審計報告，但是，何為虛假的審計報告?如 何認(rèn)定虛假的審計報告?虛假審計報告由誰來進(jìn)行認(rèn) 定呢?這些問題都需要進(jìn)一步的澄清。 1虛假審計報告的認(rèn)定 首先分析一下會計界是如何認(rèn)定虛假審計報告的 。按照注冊會計師法第21條的規(guī)定，判斷虛假審 計報告的關(guān)鍵在于是否遵循了有關(guān)執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則。該法第 35條規(guī)定:中國注冊會計師協(xié)會依法擬訂注冊會計師 執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則。中國注冊會計師協(xié)會依據(jù)這一規(guī)定制定了 獨立審計準(zhǔn)則。獨立審計基本準(zhǔn)則第8和9條以及 審計報告準(zhǔn)則的有關(guān)規(guī)定表明:會計界對審計報 告的真實與虛假是從審計過程的角度來進(jìn)行認(rèn)定的。 這一點在錯誤與舞弊準(zhǔn)則第7條中體現(xiàn)得最為明 顯，它規(guī)定:由于審計測試及被審計單位內(nèi)部控制制 度的固有限制，注冊會計師依照獨立審計準(zhǔn)則進(jìn)行審 計，并不能保證發(fā)現(xiàn)所有的錯誤與舞弊。由于現(xiàn)代審 計本身的特點，以及抽樣審計及制度基礎(chǔ)審計或風(fēng)險 導(dǎo)向?qū)徲嫷倪\用，使得注冊會計師即使恪守審計準(zhǔn)則 ，也不能保證發(fā)現(xiàn)公司所編制財務(wù)報告中的虛假或隱 瞞之處，從而可能導(dǎo)致其出具的審計報告與事實不符 。從重要性原則來看，即使財務(wù)報告有失實之處，如 果不重要，也不影響審計意見。 然而在非會計專業(yè)人士眼中，尤其在司法實踐 中，對提供虛假證明文件(包括虛假驗資報告、審計 報告等)的會計師事務(wù)所或直接責(zé)任人員處罰時，應(yīng) 如何認(rèn)定證明文件屬虛假文件，常常引起爭議。這些 法律規(guī)定沒有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很難斷定其重視的是 過程的真實還是結(jié)果的真實。一些法律界人士將其解 釋為結(jié)果的真實。例如法律專家劉燕認(rèn)為：“這些條 款充分揭示立法者在使用虛假報告等概念時所希 望表達(dá)的意思，即虛假報告是指。內(nèi)容不真實 的報告。因此，法律上關(guān)于注冊會計師出具虛 假驗資報告中的虛假一詞，應(yīng)該是指驗資報告 的內(nèi)容和結(jié)論與出資人實際的出資情況不相符?！彼?是從驗資報告來論述這一命題的，因為審計報告與驗 資報告是類似的，其論述應(yīng)同樣適用于審計報告。她 還更進(jìn)一步闡明：“在法律界以及公眾看來，如果說 只要注冊會計師的工作滿足了審計準(zhǔn)則的。真實性 要求，就不能認(rèn)為其工作的結(jié)果是虛假的，其邏 輯是很荒唐的。” 從以上分析中可以看出，分歧的實質(zhì)表現(xiàn)在兩個 方面:一是注冊會計師職業(yè)執(zhí)業(yè)狀況與社會公眾對注 冊會計師的期望存在較大差距。二是現(xiàn)行的獨立審計 準(zhǔn)則尚不是“一般公認(rèn)審計準(zhǔn)則”，缺乏足夠的權(quán)威 性。為了注冊會計師行業(yè)的生存和滿足社會公眾的需 要，注冊會計師行業(yè)必須采取強(qiáng)有力的措施來逐步縮 小期望差距，其關(guān)鍵在于使獨立審計準(zhǔn)則成為“一般 公認(rèn)審計準(zhǔn)則”。 2虛假審計報告產(chǎn)生原因的認(rèn)定 有關(guān)法規(guī)也末對虛假審計報告產(chǎn)生原因做出詳細(xì) 的規(guī)定。我們不妨借助國外的經(jīng)驗來對此進(jìn)行詳細(xì)分 析。在國外的司法實踐申產(chǎn)生虛假審計報告的原因可 分為三類，即過失、重大過失、欺詐。 評價注冊會計師的過失，是以其他合格注冊會計 師在相同條件下可做到的謹(jǐn)慎為標(biāo)準(zhǔn)的。當(dāng)過失給他 人造成損害時，注冊會計師應(yīng)負(fù)過失責(zé)任。通常將過 失按其程度不同分為普通過失和重大過失，普通過失 (ordinary negligence)是指注冊會計師沒有完全遵 循專業(yè)準(zhǔn)則的要求；重大過失（gross negligence) 則是指注冊會計師沒有按專業(yè)準(zhǔn)則的主要要求執(zhí)行審 計。首先，如果上市公司財務(wù)報告中存在重大錯報事 項，注冊會計師運用標(biāo)準(zhǔn)審計程序通常應(yīng)予發(fā)現(xiàn)，因 工作疏忽未能將重大錯報事項查出來，就很可能在法 律訴訟中被解釋為重大過失。其次，注冊會計師對公 司財務(wù)報告項目的證實審計是以其內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)的研 究與評價為基礎(chǔ)的。如果內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)不太健全，注 冊會計師應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大抽樣范圍，這樣，一般都能揭示出 由此產(chǎn)生的錯報，否則，就具有重大過失的性質(zhì)。如 果公司的內(nèi)部控制制度本身非常健全，但由于職工串 通舞弊，導(dǎo)致內(nèi)部控制制度失效，由于注冊會計師查 出這種錯報事項的可能性相對較小，因而法院一般會 認(rèn)為注冊會計師對此沒有過失或只具有普通過失。 對于注冊會計師而言，欺詐就是為了達(dá)到欺騙他 人的目的，明知公司的財務(wù)報告有重大錯報，卻加以 虛偽的陳述，例如出具無保留意見審計報告。作案具 有不良動機(jī)是欺詐的重要特征，也是欺詐與普通過失 和重大過失的主要區(qū)別之一。與欺詐相關(guān)的另一個概 念是“推定欺詐”(constructive fraud)，是指雖無 故意欺詐或坑害他人的動機(jī)，但卻存在極端或異常的 過失。推定欺詐和重大過失這兩個概念的界限往往很 難劃定，美國許多法院將注冊會計師的重大過失解釋 為推定欺詐，特別是近年來有些法院放寬了“欺詐” 一詞的范圍，使得推定欺詐和欺詐在法律上成為等效 的概念。這樣，具有重大過失的注冊會計師的法律責(zé) 任就進(jìn)一步加大了。 3虛假審計報告的認(rèn)定機(jī)構(gòu) 在實際工作中，對虛假審計報告的認(rèn)定機(jī)構(gòu)也包 括多個部門，這種狀況必然帶來了一些混亂，從而對 治理財務(wù)報告粉飾問題造成不利影響，應(yīng)予以適當(dāng)統(tǒng) 一。 (三)其他法律主體法律責(zé)任的認(rèn)定及認(rèn)定機(jī)構(gòu) 上市公司財務(wù)報告粉飾的法律責(zé)任還可能涉及其 他法律主體，如資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)及資產(chǎn)評估師等。對他 們的法律責(zé)任如何認(rèn)定以及由誰來進(jìn)行認(rèn)定，亦是解 決財務(wù)報告粉飾中有關(guān)法律問題的重要方面。 對于資產(chǎn)評估人員，根據(jù)資產(chǎn)評估管理辦法 其承擔(dān)法律責(zé)任的前提是“作弊或者玩忽職守，致使 資產(chǎn)評估結(jié)果失實”。其他有關(guān)法規(guī)也作了類似的規(guī) 定。然而，何為資產(chǎn)評估結(jié)果失實呢?在原來的資產(chǎn) 評估管理體制下，資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)提供的資產(chǎn)評估結(jié)果 需要國有資產(chǎn)管理部門加以確認(rèn)，通常不大可能發(fā)生 失實的資產(chǎn)評估結(jié)果。但在資產(chǎn)評估管理體制改革后 ，國有資產(chǎn)管理部門不再確認(rèn)資產(chǎn)評估結(jié)果，僅確認(rèn) 資產(chǎn)評估確認(rèn)方法；與此同時，陸續(xù)出現(xiàn)了非國有上 市公司收購非國有資產(chǎn)等所進(jìn)行的與國有資產(chǎn)管理部 門無關(guān)的資產(chǎn)評估。在這種新的形勢下，就可能發(fā)生 失實的資產(chǎn)評估結(jié)果。 由于資產(chǎn)評估這項工作本身的特點，決定了即使 兩家水平相當(dāng)、非常注重質(zhì)量的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對同一 項資產(chǎn)進(jìn)行評估 ，也可能得出不同的結(jié)果。換言之 ，要想認(rèn)定一項資產(chǎn)評估結(jié)果失實，從技術(shù)的角度看 非常困難?；蛟S正因如此，實務(wù)中才會出現(xiàn)“公司上 市前的資產(chǎn)評估是財務(wù)包裝的一項重要內(nèi)容”， 上市公司利用資產(chǎn)評估進(jìn)行“利潤包裝”的案例 也才會屢見不鮮。至于資產(chǎn)評估結(jié)果失實的認(rèn)定機(jī)構(gòu) ，有關(guān)法規(guī)也沒有給出明確的規(guī)定。由此，我們認(rèn)為 應(yīng)該重新審視有關(guān)法規(guī)，采取某種類似釜底抽薪的 做法。例如，在公司改組上市時，嚴(yán)禁按照資產(chǎn)評估 結(jié)果調(diào)賬。 二、上市公司財務(wù)報告粉飾法律責(zé)任的種類 (一)現(xiàn)行規(guī)定描述 1上市公司及管理當(dāng)局承擔(dān)法律責(zé)任的種類 現(xiàn)行的許多法規(guī)，包括刑法、公司法、證 券法以及會計法等都對上市公司及管理當(dāng)局因 粉飾財務(wù)報告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任做出了規(guī)定，這些規(guī) 定具有如下特征： (1)相關(guān)法規(guī)的規(guī)定間存在著一定差異。主要表 現(xiàn)在以下幾個方面(具體如下表所示)：一是對公司本 身要不要進(jìn)行處罰，有的法規(guī)做出了規(guī)定，有的沒有 ；二是這些法規(guī)對直接負(fù)責(zé)的高級管理人員和其他直 接責(zé)任人員應(yīng)給予哪些處罰的規(guī)定不盡相同；三是這 些法規(guī)對罰款數(shù)額的規(guī)定不一致。顯然，這種狀況下 ，在具體對某一公司或某人進(jìn)行處罰時，到底依據(jù)哪 一個法規(guī)便成為一個大問題。為此，應(yīng)盡快統(tǒng)一相關(guān) 法規(guī)的規(guī)定。(2)有關(guān)法規(guī)對公司管理當(dāng)局因粉飾財 務(wù)報告應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任，或是沒有規(guī)定，或是僅僅 作了原則性規(guī)定。例如股票發(fā)行與交易管理暫行條 例對此僅作了原則性規(guī)定證券法則末作規(guī)定。 也許這是要我們援引民法通則的有關(guān)規(guī)定，但 民法通則第106條也只是規(guī)定：“公民、法人由于 過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身 的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一規(guī)定本身亦十分原則 。 2會計師事務(wù)所及注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任的 種類 會計師事務(wù)所及注冊會計師因出具虛假審計報告 應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任同樣包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任和 民事責(zé)任。刑法公司法證券法以及注 冊會計師法等法規(guī)均對此作了規(guī)定。 根據(jù)這些規(guī)定，會計師事務(wù)所因提供虛假審計報 告所受到的處罰可能包括:(1)行政責(zé)任，即警告、沒 收非法所得、罰款、暫停全部或部分經(jīng)營業(yè)務(wù)、吊銷 有關(guān)執(zhí)業(yè)許可證、撤銷事務(wù)所等。(2)民事責(zé)任，即 給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān) 賠償責(zé)任。 注冊會計師因出具虛假審計報告而可能受到的處 罰包括:(1)行政責(zé)任，即警告、沒收非法所得、罰款 、暫停執(zhí)行全部或部分業(yè)務(wù)、吊銷有關(guān)執(zhí)業(yè)許可證、 吊銷注冊會計師資格證書等。(2)刑事責(zé)任，即處五 年以下有期徒刑或者拘役。 3其他法律責(zé)任主體承擔(dān)法律責(zé)任的種類 其他法律責(zé)任主體在上市公司財務(wù)報告粉飾問題 上應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任也分行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事 責(zé)任三類，我們不再加以詳述。 (二)行政責(zé)任 由以上敘述可見，因財務(wù)報告粉飾問題而受到行 政處分是當(dāng)前追究法律責(zé)任的主要形式。并且，行政 處分的形式也多種多樣。然而，行政處分真的那么有 效嗎?對行政處分作簡單的分析后，我們就會發(fā)現(xiàn)其 不少弊端。 首先，行政處分的威懾作用不夠。警告處分不疼 不癢，因為警告是建立在人們十分珍惜榮譽的基礎(chǔ)上 ，但在實際工作中，許多人不以受到警告處分為恥; 撤職或開除處分，由于上市公司等通常沒有主管部門 ，其管理當(dāng)局無所謂來自主管部門的撤職、處分，只 可能受到來自證券監(jiān)管部門的處分，對許多人來說， 這并不能形成一種威懾力，因為在實際工作中，這種 處分往往演變成調(diào)離原工作崗位，或許還有可能得到 提升；沒收違法所得的處分是理所當(dāng)然的，但要知道 ，查到的違法收人在實際違法收人中所占的比重往往 不是很高，對一些人來說，也許還是“有利可圖”的 ；罰款處分時，為數(shù)不多的罰款也不能形成威懾力， 因為這點罰款往往早在、或以后會在其他事項中得到 補償；吊銷資格證書的處分理應(yīng)具有較高的威力，但 在實際中沒有資格證書的可以從前臺走同后臺，工作 照樣千，薪酬福利照樣拿。由此看來，行政處分的威 力并沒有立法者所想象的那么大。 其次從行政處分的時效性來看。行政處罰法 第29條規(guī)定：“違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再 給予行政處罰”。這在客觀上給行政處罰的運用造成 了很木的限制，不少人也因此萌發(fā)了僥幸之心。 從上述分析知，行政責(zé)任雖然是追究財務(wù)報告粉飾法 律主體法律責(zé)任的一種重要形式，但由于其存在上述 弊端，我們不應(yīng)對其過于看重。 (三)刑事責(zé)任 盡管相關(guān)法規(guī)中己經(jīng)明確規(guī)定了上市公司財務(wù)報告粉 飾問題上相關(guān)法律主體的刑事責(zé)任，可遺憾的是： 第一，因粉飾財務(wù)報告被處以刑事責(zé)任的案例并 不多見，就是被處以刑事處罰，處罰也不是十分嚴(yán)厲 。就拿轟動一時的瓊民源案來說，最后判決的結(jié)果是 兩人分別被處以兩年和三年徒刑，與該案件本身的惡 劣程度相比，嚴(yán)厲與否不言自明。導(dǎo)致這一情況的根 本原因何在?一來可能與我國這種只有在犯罪事實清 楚、證據(jù)確實充分才定罪量刑的刑事制度有關(guān)，許多 案件難以尋找到確鑿的證據(jù);二來可能與財務(wù)報告粉 飾問題較為嚴(yán)重，以至法不責(zé)眾有關(guān)。然而，“規(guī)定 了刑事處罰，執(zhí)行時不得不稀稀拉拉，這就象狗光叫 不咬人，久而久之，人們就不把它當(dāng)作回事了。” 第二，對某些人來說，刑事責(zé)任并不會讓其“望 而卻步”。對他們來說，“如果通過內(nèi)幕交易等非法 行動能夠狠狠發(fā)它一筆，坐兩三年牢快活后半生 ，也是值得考慮的買賣?！?第三，對法人犯罪，刑事責(zé)任無用武之地。縱然 法人犯罪，可以追究法人代表和有關(guān)人員的刑事責(zé)任 ，但這可能無法對法人犯罪形成威懾力。追究某些個 人的刑事責(zé)任，則有可能出現(xiàn)“替死鬼”的現(xiàn)象。 以上的分析表明，針對當(dāng)前狀況和刑事責(zé)任本身 的特點，一方面需要加強(qiáng)刑事處罰的力度；另一方面 ，在追究有關(guān)法律責(zé)任主體法律責(zé)任時，也需要考慮 刑事處罰效力的局限性。 (四)民事責(zé)任 現(xiàn)有法規(guī)就上市公司財務(wù)報告粉飾相關(guān)法律責(zé)任 所體現(xiàn)出的重視行政及刑事的法律處罰，輕視民事法 律調(diào)節(jié)的傾向，與市場經(jīng)濟(jì)是不相適應(yīng)的。因為市 場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體之間具有自主性和平等性 并且承認(rèn)其各自物質(zhì)利益基礎(chǔ)之上的，而各經(jīng)濟(jì)主體 之間的矛盾絕大部分又都屬于民事責(zé)任的范疇。這就 要求我們必須以民事法律來規(guī)范、引導(dǎo)、制約、保障 各主體的經(jīng)濟(jì)利益。從另外一個角度看，民事賠償具 有調(diào)動有關(guān)利害關(guān)系人起訴的積極性，提高對財務(wù)報 告粉飾者的威懾力等方面的優(yōu)勢。大量的案件告訴我 們，多數(shù)刑事案件的受害者沒有報案的積極性，但對 于民事案件，如果受害者知道懲罰侵害者可望得到賠 償，他們就有了舉報違法行為、協(xié)助政府部門調(diào)查以 及起訴的積極性?！斑@不但是較低成本的執(zhí)法行動， 而且通過提高違規(guī)者被發(fā)現(xiàn)和處罰的可能性，大大提 高制裁的威懾效果?！蓖b于此，應(yīng)盡快建立健全民 事賠償制度，充分發(fā)揮民事賠償制度的作用。 就目前的情況而言，要充分發(fā)揮民事賠償制度的 作用，必須解決好以下幾個問題： 第一，要建立“信賴假定制度”。在一投資者起 訴紅光實業(yè)案中，法院以原告無法證明其損失與被告 虛假陳述的因果關(guān)系為由裁定駁回原告的起訴。顯然 ，在民事訴訟中，我們不希望這種情況經(jīng)常出現(xiàn)。但 要證明損失與虛假陳述之間的因果關(guān)系，是非常困難 的。因此，建議引入國外的“信賴假定制度”，即假 定原告在進(jìn)行投資決策時，已經(jīng)信賴了被告提供的虛 假陳述。 第二，要完善代表人訴訟制度。由于個別投資者 的利益有限，他們往往不愿意去起訴大公司、大機(jī)構(gòu) 。原因是告倒大公司、大機(jī)構(gòu)費時費力，告倒它們的 難度大。這一問題不解決，勢必難以充分發(fā)揮民事賠 償制度的作用。而解決這一問題，需要完善代表人訴 訟制度，以發(fā)揮集團(tuán)訴訟的作用。 第三，要對民事賠償金額的確定方式做出詳細(xì)的 規(guī)定，這既是起訴人在起訴時需要了解的，也是實施 民事賠償制度的關(guān)健。但迄今為止，如何承擔(dān)民事賠 償責(zé)任，應(yīng)賠償哪些經(jīng)濟(jì)損失，在法律上還是一個非 常模糊的問題。 (五)法律責(zé)任的分擔(dān) 上市公司財務(wù)報告粉飾中可能涉及的法律主體很 多，在這種情況下，如何進(jìn)行法律責(zé)任的分擔(dān)便顯得 十分重要。就刑事責(zé)任而言，刑法第25條到29條 已經(jīng)做出了明確的規(guī)定。然而。就民事責(zé)任來說，如 何確定有關(guān)法律主體的民事賠償責(zé)任則是十分棘手的 問題。本文結(jié)合紅光實業(yè)案來剖析這一問題。該案中 被告除了紅光實業(yè)原董事外，還包括為紅光實業(yè)上市 提供服務(wù)的主承銷商、財務(wù)顧問、會計師事務(wù)所、資 產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、上市推薦人的法人代表和負(fù)責(zé)人。假定 原告勝訴，那么，有關(guān)各方如何承擔(dān)賠償責(zé)任呢? 首先，我們來分析有關(guān)各方的歸責(zé)原則。就發(fā)行 人紅光實業(yè)來說，我國證券法規(guī)定了發(fā)行人的無 過失責(zé)任。只要存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大 遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人就 要承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，紅光實業(yè)承擔(dān)民事賠償責(zé)任 在所難免。但原告并沒有起訴紅光實業(yè)。 對發(fā)行人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理，根據(jù)證券法 的規(guī)定，僅是“負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理”負(fù)有 連帶賠償責(zé)任，這里實行的是推定過錯責(zé)任。同樣， 根據(jù)證券法的規(guī)定，主承銷商與發(fā)行人一樣承擔(dān) 無過錯責(zé)任，主承銷商負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理 負(fù)有推定過錯責(zé)任。對于其他法律責(zé)任主體而言， 證券法規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易 活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等 文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，造 成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睂Υ?