（民商法學(xué)專業(yè)論文）論私法中的擔(dān)保制度在公法中的應(yīng)用.pdf

摘要 中文摘要 擔(dān)保制度是私法中一項具有悠久歷史的重要制度，其在保障債權(quán)實現(xiàn)，維護交易安全， 降低交易風(fēng)險以及滿足融資與投資需求等方面具有其他私法制度所無法替代的作用，可以說 在人類社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中，特別是在現(xiàn)代經(jīng)濟以金融經(jīng)濟為核心的情況下，擔(dān)保制度所 體現(xiàn)出來的價值是其他任何制度都無可比擬的。但是，擔(dān)保制度的制度價值不僅限于此，隨 著社會經(jīng)濟以及法制的不斷發(fā)展，擔(dān)保制度已經(jīng)不僅僅適用于私法領(lǐng)域，而是擴張到公法領(lǐng) 域發(fā)揮其制度功效。 但是關(guān)于擔(dān)保制度在公法中的擴展應(yīng)用，學(xué)者并沒有太多關(guān)注，因而對于擔(dān)保制度應(yīng)用 于公法的正當(dāng)性的分析、應(yīng)用的現(xiàn)狀以及應(yīng)用的進一步擴展等諸多問題缺乏相應(yīng)的研究。本 文分三個部分對上述問題做了初步的探討，第一部分是擔(dān)保制度的歷史沿革及現(xiàn)代擔(dān)保制度 的概述，分別從人的擔(dān)保制度和物的擔(dān)保制度兩個方面介紹了私法中擔(dān)保制度的歷史發(fā)展軌 跡以及現(xiàn)代擔(dān)保制度的主要內(nèi)容；第二部分論述的是擔(dān)保制度應(yīng)用于公法的正當(dāng)性分析，分 為三個層次，首先是擔(dān)保制度應(yīng)用于公法的必要性分析，即公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中債權(quán)人保障 債權(quán)實現(xiàn)的需求；其次是探討擔(dān)保制度應(yīng)用于公法的可能性分析，即公私法融合的趨勢以及 行政契約理論的成熟；最后是闡述擔(dān)保制度應(yīng)用于公法的妥適性分析，即擔(dān)保制度本身的價 值取向以及所具備的功能作用；第三部分則重點論述了目前我國的擔(dān)保制度在公法中應(yīng)用的 現(xiàn)狀以及應(yīng)用的進一步擴展。 關(guān)鍵詞：私法擔(dān)保制度公法應(yīng)用 至塑查蘭叁堡蘭蘭堡堡蘭 a b s t r a c t g u a r a n t e es y s t e mh a sb e e nac e n t u r i e s - o l da n di m p o r t a n tl e g a ls y s t e mi n p r i r a t el a w n o o t h e rp r i v a t el a ws y s t e mc a nr e p l a c ei mf u n c t i o no fp r o t e c t i n gi m p l e m e n to f c r e d i t ，m a i n t a i n i n g s a f e t yo f 咖f i o n , r e d u c i n gb u s i n e s sr i s ka n ds a t i s f y i n g r e q u i r e m e n to ff i n a n c i n g a n d i n v e s t m e n t t h a ti st os a y , t h ev a l u eo f g u a r a n t e es y s t e mi su n e x a m p l e db ya n yo t h e rl e g a ls y s t e m d u r i n gt h ed e v e l o p m e n to fh u m a ns o c i a le c o n o m y , e s p e c i a l l yu n d e rt h em o d e r ne c o n o m y s u r r o u n d i n gw i t ht h ec o r eo ff i n a n c i n ge c o n o m y n e v e r t h e l e s s ，t h ev a l u eo fg u a r a n t e es y s t e mi s f u r t h e r f r o m t h i s ，w i t hd e v e l o p m e n t o fs o c i a le c o n o m y a n d l e g a ls y s t e m ，t h e f u n c t i o no f g u a r a n t e e s y s t e mi so n l yf o u n di np r i v a t el a ws y s t e mb u ta l s oe x t e n d e dt op u b l i cl a ws y s t e m h o w e v e r , 鯽d e n l j c i 刪d on o tp a ym u c ha t t e n t i o nt ot h ee x f f n d o da p p l i c a t i o no fg u a r a n t e e s y s t e mi np u b l i cl a w , w i t ht h er e s u l tt h a ti ti ss h o r to fr e s e a r c hi nm a n yq u e s t i o n s ，f o ri n s t a n c e ， a n a l y s i so f j u s t i e e ，c u r r e n ts i t u a t i o no fa p p l i c a t i o na n de x t e n s i o no fa p p l i c a t i o n t h i sa r t i c l ew i l l p u t 柚e l e m e n t a r yd b c u s s i o no nt h es a i dq u e s t i o n t h ed i s c u s s i o nw i l lb eo nt h r e ep a r t s t h ef i r s t p a r tw i l li n t r o d u c et h eh i s t o r ya n dm o d e ms i t u a t i o no f g u a r a n t e es y s t e m , i n c l u d i n gm a i nh i s t o r i c a l d e v e l o p m e n to fg t m r a n t e es y s t e mi nb o t ha s p e c t so fp e r s o n a lg u a r a n t e ea n dp r o p e r t yg u a r a n t e e ， a n da l s ot h em a i nc o n t e n to f m o d e ms y s t e m t h es e c o n dp a r tw i l la n a l y z e j u s t i c eo f a p p l i c a t i o no f g u a r a n t e es y s t e mi np u b l i cl a w , i n c l u d i n g ，f i r s to fa l l ，b a s i ce l e m e n t so fa p p l i c a t i o n , t h a ti st h e v a l u ea n df u n c t i o no fg u a r a n t e es y s t e m ；s e c o n d l y , t h ed i s c u s st h e o r yo fa p p l i c a t i o n , t h a ti s ，t r e n d o fu n i f i c a t i o no fp u b l i cl a wa n dp d v a t el a wa n dm a t u r i t yo ft h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t ； t h i r d l y , a c t u a le l e m e n t sf o ra p p l i c a t i o n , p r o t e c t i o no fc r e d i ti m p l e m e n tr e q u i r e dc r e d i t o ri nt h e p u b l i cc o n t r a c tr e l a t i o n s h i p t h e “r dp a nw i l lf o c u so nd i s c u s s i n gt h ec u r r e n ts i t u a t i o no f g u a r a n t e es y s t e ma p p l y i n g i n p u b l i c l a w i n c h i n a , a n d f _ t l r t h e re x t e n s i o n o f s u c ha p p l i c a t i o n k e y w o r c b ：p d v a t el a wg u a r a n t e es y s t e m p u b l i cl a wa p p l i c a t i o n 東南大學(xué)學(xué)位論文獨創(chuàng)性聲明 本人聲明所呈交的學(xué)位論文是我個人在導(dǎo)師指導(dǎo)下進行的研究工作及取得 的研究成果。盡我所知，除了文中特別加以標注和致謝的地方外，論文中不包含 其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得東南大學(xué)或其它教育機構(gòu) 的學(xué)位或證書而使用過的材料。與我一同工作的同志對本研究所做的任何貢獻均 已在論文中作了明確的說明并表示了謝意。 研究生簽名： 竭墊牢日期：坦碰伊 東南大學(xué)學(xué)位論文使用授權(quán)聲明 東南大學(xué)、中國科學(xué)技術(shù)信息研究所、國家圖書館有權(quán)保留本人所送交學(xué)位 論文的復(fù)印件和電子文檔，可以采用影印、縮印或其他復(fù)制手段保存論文。本人 電子文檔的內(nèi)容和紙質(zhì)論文的內(nèi)容相一致。除在保密期內(nèi)的保密論文外，允許論 文被查閱和借閱，可以公布( 包括刊登) 論文的全部或部分內(nèi)容。論文的公布( 包 括刊登) 授權(quán)東南大學(xué)研究生院辦理。 研究生簽名：立蟬導(dǎo)師簽名：摯墊挈日期聊 、一1 前言 前言 一直以來，人們都將擔(dān)保制度視為私法中的一項重要制度，是人類在社會經(jīng)濟生活中不 可缺少的制度保障。事實的確如此，擔(dān)保制度自從在古希臘法制中初現(xiàn)端倪后，它歷經(jīng)了羅 馬法、日耳曼法的培育，其制度價值越來越呈現(xiàn)出多元化的趨勢，擔(dān)保類型也日趨多樣化， 在保障債權(quán)實現(xiàn)，維護交易安全，降低交易風(fēng)險以及滿足融資與投資需求等方面發(fā)揮著其他 制度所無法替代的作用，可以說在人類社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中，特別是在現(xiàn)代經(jīng)濟以金融經(jīng) 濟為核心的情況下，擔(dān)保制度所體現(xiàn)出來的價值是其他任何制度都無可比擬的。 然而在具有劃分公私法傳統(tǒng)的大陸法系國家中，擔(dān)保制度的應(yīng)用長期以來都被認為僅僅 適用于私法領(lǐng)域，人們提及擔(dān)保制度部是在私法的框架之內(nèi)進行論述。我們從來都不否認擔(dān) 保制度的根基在于私法，擔(dān)保制度是不折不扣的私法制度，但是事實上社會發(fā)展至今，許 多事物已經(jīng)不應(yīng)當(dāng)被限定在局部的區(qū)域，而是應(yīng)該令其在更為廣闊的空間發(fā)揮其價值，私法 制度如果具備了相應(yīng)的功能價值，就不應(yīng)該被限制在特定的私法領(lǐng)域內(nèi)，而是應(yīng)當(dāng)推廣適用 到公法領(lǐng)域，以充分發(fā)揮其功效。同時從另一個角度而言，公法的發(fā)展本身就是以私法為 基礎(chǔ)的，所以私法制度滲透到公法領(lǐng)域建立相應(yīng)的制度也是無可厚非的，同為私法制度的契 約制度已然在公法領(lǐng)域發(fā)揮出了無可替代的作用，那么作為制度價值同樣出眾的擔(dān)保制度也 必然有在公法中施展拳腳的余地，而且擔(dān)保制度在其制度構(gòu)建上是與契約制度密不可分的， 應(yīng)用于公法的擔(dān)保同樣也是一種公法中的契約實際上，擔(dān)保制度在公法中被應(yīng)用已是不爭 的事實，諸如納稅擔(dān)保、海關(guān)事務(wù)擔(dān)保、民事訴訟擔(dān)保等等具體制度都是擔(dān)保制度在公法中 應(yīng)用的表現(xiàn)，只是在理論上，尚沒有對擔(dān)保制度應(yīng)用于公法領(lǐng)域的理論基礎(chǔ)進行闡述，而且 即便是應(yīng)用擔(dān)保制度的公法部門法對于擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定也是有待完善，另外，擔(dān)保制度的應(yīng) 用應(yīng)當(dāng)還有更為廣闊的空間，對于這種應(yīng)用上的擴展還有待發(fā)掘。 東南人學(xué)碩i ：學(xué)位論文 第一部分擔(dān)保制度的歷史沿革及現(xiàn)代擔(dān)保制度概述 擔(dān)保制度作為一種法律制度，是法律為了滿足社會經(jīng)濟發(fā)展的需要而設(shè)計的。在人類社 會的發(fā)展過程中，當(dāng)人們相互間的商品交換日趨頻繁時，在他們之間就會產(chǎn)生多種債權(quán)債務(wù) 關(guān)系，人們?yōu)榱司S護自身利益的實現(xiàn)就勢必會產(chǎn)生保障交易安全的制度需求，體現(xiàn)在具體 制度上就產(chǎn)生了保障債權(quán)的擔(dān)保制度。因此，早在公元前七世紀，古希臘各城邦國家就產(chǎn)生 了擔(dān)保制度的雛形。【j 1 此后，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，擔(dān)保制度不斷演進，特別是經(jīng)過羅馬法 和日耳曼法的培育后，整個大陸法系的擔(dān)保制度體系的基礎(chǔ)得以奠定，擔(dān)保制度也最終從早 期簡單的宣誓擔(dān)保發(fā)展成為人的擔(dān)保與物的擔(dān)保并存的完整的制度體系。 一、人的擔(dān)保制度 ( 一) 羅馬法上的人的擔(dān)保制度 羅馬法中人的擔(dān)保制度包括有違約金契約、定金、副債權(quán)契約、連帶債以及保證等，但 這其中保證是人的擔(dān)保制度中最為重要的一種，在古羅馬時代就被稱之為。最佳擔(dān)?！?。在 羅馬法中最早的保證是。允諾保證”，它是一種要式口頭契約，也是一種形式非常嚴格的無 因契約，契約成立時當(dāng)事人都要到現(xiàn)場井限用專門的語言進行，若其答問的次序顛倒，答問 不符或者因其他原因中斷，契約則自始無效?！? 1 但是允諾保證只能適用于羅馬市民，外國人 不能援用，于是隨著移居羅馬的外國人增多。法律上又產(chǎn)生了“誠意允諾保證”，這種保證 最初僅適用于非市民，后來也被市民加以采用。允諾保證與誠意允諾保證兩者之甸的區(qū)別僅 僅在于當(dāng)事人訂立契約時所需進行的答問內(nèi)容的不同，在其效力等其他方面并無不同，兩種 契約都必須與主債務(wù)契約同時訂立，保證人都以口約允諾承擔(dān)與債務(wù)人相同的義務(wù)，債權(quán)人 有權(quán)要求保證人履行，同時保證人所負擔(dān)的責(zé)任不得重于主債務(wù)人，保證人承擔(dān)債務(wù)后可向 主債務(wù)人追償，保證人的責(zé)任隨本人死亡而消滅，并不轉(zhuǎn)移于繼承人；此后到公元前2 0 0 年左右。夫里亞法又規(guī)定這兩種保證有強制性的期限其責(zé)任以債務(wù)期滿兩年為限，而 且在數(shù)人為共同保證人時各保證人按比例承擔(dān)責(zé)任，各自承擔(dān)自己的份額?？? 在共和國末葉，由于允諾保證與誠意允諾保證在實際效果上對債權(quán)人不利，這兩種保證 方式即被“誠意負責(zé)保證”所取代誠意負責(zé)保證保留了允諾保證和誠意允諾保證的要式口 約的形式，其存在雖仍以主債務(wù)的存在為條件，但不限以“要式口約”成立的債，自然債和 何勤華外國法制史【m 】北京：法律 j 版社1 9 9 7 6 0 - 7 0 阱孫鵬、肖厚國擔(dān)保法律制度研究【m 】北京：法律j i 版社1 9 9 8 3 9 r j ) 周榭羅馬法娘論【m 】：下冊北京：商務(wù)印書館1 9 9 4 8 8 2 - 8 8 3 2 第一部分擔(dān)保制度的圳史沿革及現(xiàn)代擔(dān)保制度概述 未來債都可以成為保證的標的。在誠意負責(zé)保證下，債權(quán)人可以直接向保證人要求償還債務(wù) 而無需向主債務(wù)人事先追訴，保證人的義務(wù)也不以兩年為限，保證人也不得行使專屬于主債 務(wù)人為保護自己利益的抗辯權(quán)，而在共同保證中，除非有特殊約定，部分保證人無法清償部 分應(yīng)當(dāng)由其他保證人分擔(dān)。f 4 1 誠意負責(zé)保證在優(yōu)士丁尼法中被保留了下來，被稱之為償還保 證，這種償還保證賦予了保證人更為公平的地位，保證人享有了先訴抗辯權(quán)( 先訴照顧) 、 分擔(dān)請求權(quán)( 訴權(quán)劃分照顧) 以及代位追償權(quán)?！? 】 以上三種保證都是要式行為，在羅馬法上統(tǒng)稱為“口頭保證人”，帝政以后，為適應(yīng)社 會經(jīng)濟發(fā)展的需要法學(xué)家和大法官又分別創(chuàng)立和確認了。委任保證”和“簡約保證”，委 任保證是當(dāng)事人一方委托他方貸付金錢給第三人而自負保證責(zé)任的契約，簡約保證則是保證 人約定于確定日期代債權(quán)人的債務(wù)人履行給付的契約，它們都是不需要履行一定方式的誠信 契約。嗍 ( 二) 日爾曼法上的人的擔(dān)保制度 日耳曼人在公元5 世紀入侵羅馬，公元4 7 6 年西羅馬帝國滅亡，日耳曼人在古羅馬帝國 的領(lǐng)土上建立了東哥特帝國，西哥特帝國和法蘭克帝國，同時日耳曼人把自己的法律文化也 帶到了這片土地，在這日耳爾曼人最終完成了法律成文和法典化的過程。 日耳曼法中早期的人的擔(dān)保制度始于對債務(wù)人人身的占有質(zhì)，債權(quán)人在債務(wù)人清償債務(wù) 之前可以拘禁并直接管領(lǐng)債務(wù)人之人身，債務(wù)清償則人質(zhì)予以解除，反之則人質(zhì)任由債權(quán)人 處置。后來人質(zhì)被改為債奴制度，只有當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，債權(quán)人始得奴役債務(wù)人 直到封建時代，以人為質(zhì)得制度才不復(fù)存在，保證契約制度成為了最重要的人的擔(dān)保制度。 i f 日耳曼法上的保證制度經(jīng)歷了交出保證，執(zhí)行保證、執(zhí)行支付保證和純?nèi)恢Ц侗ＷC四個階 段。i s 日耳曼古法中，債務(wù)人不能清償債務(wù)時，第三人請求債權(quán)人寬限時日，在此寬限期內(nèi) 債務(wù)人之身體暫由第三人看管，到期仍不能清償，則當(dāng)交出債務(wù)人之人身，此為交出保證。 交出保證人為使債務(wù)人設(shè)法清償債務(wù)，允許其自由活動，但得扣留債務(wù)人的財物，到期保證 人仍負有交出的義務(wù)。若不能交出債務(wù)人，則亦得交出所扣留的財物以免除自己的責(zé)任，此 時為執(zhí)行保證。進入公元8 世紀后，執(zhí)行保證變成了執(zhí)行的交付保證，保證人對債務(wù)人之人 身自由不能限制，若不能交出債務(wù)人或其所扣留的債務(wù)人財產(chǎn)，則保證人自身對債權(quán)人負有 代為清償債務(wù)之責(zé)任。而當(dāng)債權(quán)人的私自扣押已屬非法時，保證人亦無權(quán)利扣押債務(wù)人的財 州周桐羅馬法服論【m 】：下冊北京：商務(wù)印書館1 9 9 4 8 8 4 - 8 8 7 1 5 【意】彼得羅彭梵得羅馬法救科書f m 】黃風(fēng)譯北京：中國政法大學(xué)出版社2 0 0 5 2 5 8 - 2 5 9 e l 周柑羅馬法原論【m 1 ：下冊北京：商務(wù)印書館i 9 9 4 8 8 2 m 剛十城、寧合成擔(dān)保制度比較研究【m 】河南：河南大學(xué)出版社2 0 0 1 1 6 怫1 車宜琛口耳曼法概說【m 1 北京：中國政法大學(xué)出版社2 0 0 3 1 2 5 1 2 b 3 東南大學(xué)碩l ：學(xué)位論文 產(chǎn)，進而保證人的責(zé)任變更為純?nèi)坏闹Ц侗ＷC。 與羅馬法中的保證制度相比，日耳曼法上的保證契約制度中的保證人承擔(dān)的是一種“無 債務(wù)的責(zé)任”，而不是羅馬法中的與債務(wù)人一樣承擔(dān)的債務(wù)，債務(wù)可以被繼承人繼承，而責(zé) 任并不能轉(zhuǎn)移給繼承人；此外羅馬法上保證人所享有的后訴利益也是日耳曼法上的保證人所 無法享有的，日耳曼法上的保證人是債務(wù)惟一的責(zé)任人。 ( - - - ) 現(xiàn)代人的擔(dān)保制度的發(fā)展 在傳統(tǒng)的人的擔(dān)保制度中，保證幾乎就是其全部內(nèi)容，而擔(dān)保制度發(fā)展到現(xiàn)代，雖然有 其他形式的擔(dān)保制度出現(xiàn)，但是保證仍然是最主要也是最重要的人的擔(dān)保制度。以羅馬法為 基礎(chǔ)的大陸法系國家的保證制度基本上也是承襲了羅馬法上的擔(dān)保制度，所以大多數(shù)大陸法 系國家的立法關(guān)于保證的基本觀點并無差異，只是在保證制度的一些具體問題上各國基于不 同的國情而在立法上有所區(qū)別。當(dāng)然需要明確的是，現(xiàn)代意義上的保證所包含的種類已經(jīng)超 出了傳統(tǒng)的保證制度，除了一般意義上的保證還有票據(jù)保證、人事保證以及信用委任等特殊 保證種類，這些保證種類都在社會經(jīng)濟發(fā)展過程中扮演著重要的角色。 此外，為了滿足經(jīng)濟不斷發(fā)展的需要，還出現(xiàn)了其他形式的人的擔(dān)保制度，比如從英美 法系國家借鑒而來的突破了傳統(tǒng)保證制度從屬性特質(zhì)的獨立擔(dān)保制度以及與保險形式相結(jié) 合的信用保險和保證保險等。獨立擔(dān)保制度是為了滿足債權(quán)人對人的擔(dān)保提出的獨立性要求 而設(shè)立的，因為在傳統(tǒng)的保證制度中，通過保證的從屬性賦予保證人過多的抗辯權(quán)，債權(quán)人 為了實現(xiàn)擔(dān)保常需要經(jīng)過長期的訴訟過程，所以為了既能保障交易的效率，又可以安全的實 現(xiàn)債權(quán)，人們創(chuàng)設(shè)了與傳統(tǒng)從屬性保證在效力和適用上大相徑庭的獨立擔(dān)保制度。在獨立擔(dān) 保制度下，即使主債務(wù)無效或者不存在，甚至債務(wù)人根本沒有違約，債權(quán)人都只需要依保證 人的無條件見索即付的承諾請求清償。由于獨立擔(dān)保所具有的這種獨立性，使得它一方面具 備擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的基本功能，從而能夠滿足國際貿(mào)易中信用擔(dān)保的需求。另一方面又可以促 進交易完成的效率適應(yīng)國際貿(mào)易的實際發(fā)展，所以自其產(chǎn)生開始就得到了迅速的發(fā)展，成 為國際貿(mào)易領(lǐng)域最重要的擔(dān)保方式信用保險和保證保險實際上是一種特殊形式的人的擔(dān) 保，無論是信用保險還是保證保險，對于債權(quán)人而言都意味著債權(quán)多了一重保障而且保險 人在承擔(dān)保險責(zé)任后，也可以向債務(wù)人行使追償權(quán)，所以在其保障債權(quán)的功能上與一般的人 的擔(dān)保形式并無差別，當(dāng)然由于這是一種擔(dān)保與保險結(jié)合的形式，所以在適用目的、合同性 質(zhì)以及擔(dān)保范圍等方面還是存在一定的區(qū)別。嘲 例朱凡人的擔(dān)?；局贫妊芯俊緈 1 北京：中國檢察 l j 版社2 0 0 6 2 6 4 - 2 7 8 4 第一部分擔(dān)保制度的歷史沿革及現(xiàn)代擔(dān)保制度概述 二、物的擔(dān)保制度 ( 一) 羅馬法上的物的擔(dān)保制度 物的擔(dān)保制度又稱為物保，也就是通常所說的擔(dān)保物權(quán)制度，一般認為大陸法系國家的 擔(dān)保物權(quán)制度即起源于羅馬法，在羅馬法時代它被稱之為實物擔(dān)保本身是為了彌補人保的 不足而逐漸形成和發(fā)展起來的。羅馬法中的實物擔(dān)保主要包括三種擔(dān)保方式，即信托、質(zhì)權(quán) 和抵押，但這三種擔(dān)保方式并不是同時出現(xiàn)在羅馬法中的，而是經(jīng)歷了一個由信托到質(zhì)押再 到抵押的漫長發(fā)展歷程。 t o l 信托制度產(chǎn)生于羅馬法幼稚時期，在公元前二世紀前后的“艾布體亞法”( l e x a e b u t i a ) 頒布后不久，市民法中便出現(xiàn)了信托質(zhì)權(quán)。0 1 它是指債務(wù)人為取得債權(quán)人的信任和擔(dān)保債 務(wù)的清償，通過市民法規(guī)定的要式買賣( m a n c i p a t i o ) 或擬訴棄權(quán)( c e s s i oi n j u r e ) 方式讓債權(quán) 人取得要式物的所有權(quán)，而債務(wù)人仍保留對要式物的占有，債權(quán)人則憑信用在約定的條件成 就時，將該物的所有權(quán)返還給原物的所有人在羅馬法上。信托是一種相當(dāng)普遍的制度，它 并不是專門用于擔(dān)保債權(quán)的目的。i ”1 因為在羅馬法幼稚時期還沒有產(chǎn)生要物契約和諾成 契約等簡易的法律形式，信托曾廣泛應(yīng)用于借用、寄托、擔(dān)保，甚至擴大適用于夫權(quán)取得， 奴隸解放和遺產(chǎn)繼承等方面。0 3 不可否認的是信托在債務(wù)擔(dān)保方面發(fā)揮了重要的作用，只 是由于信托本身具有的一些難以克服的缺陷，【”1 使得它最終在擔(dān)保制度體系中喪失了價值。 羅馬法上的質(zhì)權(quán)制度是由大法官創(chuàng)制的，它是在克服信托擔(dān)保的部分弊端基礎(chǔ)上發(fā)展起 來的。最初羅馬法只承認質(zhì)權(quán)人在債權(quán)未受清償前可以持有質(zhì)物，并不承認這種持有具有物 權(quán)效力，如果債權(quán)人一旦失去了對質(zhì)物的持有，并無司法救濟，質(zhì)權(quán)擔(dān)保即形同虛設(shè)。此后 大法官雖承認質(zhì)權(quán)人可以受“占有令狀”的保護，但是在羅馬法上占有只是一種事實而非權(quán) 利，一旦質(zhì)物所有人取得質(zhì)物就可以所有人的資格，將沒有物權(quán)負擔(dān)的質(zhì)物轉(zhuǎn)讓給他人，而 質(zhì)權(quán)人因沒有追及權(quán)就無法追回質(zhì)物。i ”為了克服這一弊端，羅馬裁判官法遂承認債權(quán)人 對質(zhì)物的占有具有物權(quán)的效力。質(zhì)權(quán)擔(dān)保較之信托擔(dān)保更為簡易靈活，一方面其主體不受市 i o l 陳本寒擔(dān)保物權(quán)法比較研究【m 】武漢：武漢大學(xué)出版社2 0 0 33 j 孫鵬、肖厚國擔(dān)保法律制度研究【m 1 北京：法律 版社1 9 9 83 7 3 8 i ”】陳本寒擔(dān)保物權(quán)法比較研究【m 】武漢：武漢大學(xué)出版社2 0 0 3 3 1 1 5 | 周j f 羅馬法原論【m 】：下冊北京：商務(wù)印書館1 9 9 4 4 2 3 1 信托制度存在的缺陷一般認為有三個方面：一是在債務(wù)清償之前，擔(dān)保物的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，如 果債權(quán)人將擔(dān)保物轉(zhuǎn)讓給第三人，則債務(wù)人只能提起“信托之訴”而不能提起。物件返還之訴”，對于債務(wù) 人追【口j 艨物極為不利：二是擔(dān)保物無論價值高低都只能供給一個債權(quán)人作擔(dān)保，使得債務(wù)人喪失了利用該 擔(dān)保物向其他人借貸的可能，不利于充分發(fā)揮擔(dān)保物的價值：三是信托擔(dān)保適用的范圍有限，一方面町用 作擔(dān)保物的財產(chǎn)僅限十要式物略式物和外省土地均小褂為信托擔(dān)保的標的，另一方面信托擔(dān)保h 能適用 于羅馬市民之間外國人井小能援用參見鄭云瑞民法物權(quán)論【m 】北京：北京大學(xué)出版社2 0 0 62 8 4 ：陳 本寒擔(dān)保物權(quán)法比較研究i m 】武漢：武漢大學(xué)出版社2 0 0 3 3 4 ：孫鹛、肖厚國擔(dān)保法律制度研究【m 1 北 京：法律 i ；版社1 9 9 83 8 周柑羅馬法原論【m 1 ：下冊北京：商務(wù)印書館1 9 9 4 4 2 5 5 東南大學(xué)碩i j 學(xué)位論文 民法僵化制度的限制，而且出質(zhì)人也由債務(wù)人擴大至第三人，另一方面出質(zhì)人移交的擔(dān)保物 件由信托質(zhì)權(quán)的所有權(quán)發(fā)展演進為占有權(quán)，體現(xiàn)出了歷史的進步【”1 但是質(zhì)權(quán)擔(dān)保的缺陷 也是明顯的，債務(wù)人一旦交付了質(zhì)物就喪失了對質(zhì)物的用益權(quán)，給出質(zhì)人的生產(chǎn)與生活帶來 了諸多不便。因此為了克服這種缺陷，適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需求，羅馬裁判官塞爾維在吸收希臘 法律中關(guān)于擔(dān)保物仍可由債務(wù)人或者第三人占有的制度的基礎(chǔ)上，創(chuàng)立了抵押權(quán)制度。 ( - - ) 日耳曼法上的物的擔(dān)保制度 雖然從形式上而言，日耳曼法中的物的擔(dān)保制度不如羅馬法完備，其僅具有質(zhì)權(quán)一種擔(dān) 保種類，但是日耳曼人的質(zhì)權(quán)擔(dān)保制度在漫長的發(fā)展歷程中，無論在設(shè)定條件還是設(shè)定方式 等方面部在不斷的演進，并對后世的擔(dān)保物權(quán)制度產(chǎn)生了巨大的影響?！? 1 學(xué)者一般都以是否轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有為標準將日耳曼法中的質(zhì)權(quán)制度的發(fā)展分為古質(zhì)和 新質(zhì)兩個階段。日耳曼古質(zhì)包括所有質(zhì)和占有質(zhì)兩種，所有質(zhì)的含義是指將擔(dān)保物的所有權(quán) 附條件讓與債權(quán)人，用于擔(dān)保債權(quán)的清償。所附條件可以是停止條件也可以是解除條件，但 是無論是附停止條件的所有質(zhì)還是附解除條件的所有質(zhì)，擔(dān)保物均不轉(zhuǎn)移占有，因而日耳曼 法的所有質(zhì)非常類似于羅馬法的信托擔(dān)保?！緄 s o 占有質(zhì)是指債務(wù)人不將所有權(quán)而僅將占有移 轉(zhuǎn)于債權(quán)人，債權(quán)人對質(zhì)物有使用收益權(quán)，故又稱為用益質(zhì)。質(zhì)權(quán)的收益有時可依特約充償 債權(quán)原本，故當(dāng)時亦稱死質(zhì)，近世學(xué)者稱為銷償質(zhì)；以收益充作利息的，學(xué)者稱之為利息質(zhì)， 在利息質(zhì)下，債務(wù)人仍保有質(zhì)物的所有權(quán)，故得自由處分質(zhì)物，亦得清償主債務(wù)而回贖質(zhì)物， 此回贖權(quán)原則上無期限得限制，可以隨時行使，故又稱之為永久質(zhì)?！尽贝送?，日耳曼法的 占有質(zhì)依質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的處分方式不同還可區(qū)分為歸屬質(zhì)和變賣質(zhì)，歸屬質(zhì)即質(zhì)權(quán)人取得債 務(wù)人提供的質(zhì)物所有權(quán)以抵充債務(wù)，代替清償，即后世所稱之流質(zhì)；而變賣質(zhì)即質(zhì)權(quán)人變賣 質(zhì)物，以其價金抵償。剛 日耳曼古質(zhì)是以債權(quán)人剝奪債務(wù)人對質(zhì)物的占有并從中受益為特征的，但是從1 2 世紀 開始，因城市的興起，對擔(dān)保物的占有不作轉(zhuǎn)移的擔(dān)保方式發(fā)達起來，即所謂的新質(zhì)?？凇?這種新質(zhì)與古質(zhì)最顯著的區(qū)別就在于無需轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有，因而又被稱之為。非占有質(zhì)”。 最初新質(zhì)是通過裁判方式設(shè)立的，即依債權(quán)人和債務(wù)人的合意，經(jīng)一定裁判上的程序，指定 債務(wù)人的不動產(chǎn)作為擔(dān)保債務(wù)履行的標的物，到了1 2 世紀末葉以后，日耳曼法亦允許新質(zhì) 【”】孫鵬、肖厚國擔(dān)保法律制度研究f m 】北京：法律j h 版社1 9 9 83 9 陳本寒擔(dān)保物權(quán)法比較研究【m 1 武漢：武漢大學(xué)出版牡2 0 0 3i l 陳奉寒擔(dān)保物權(quán)法比較研究【m 】武漢：武漢大學(xué)i i ；版社2 0 0 3 1 i 1 2 | 1 9 1 史尚寬物權(quán)法論【m 】北京：中國政法大學(xué)出版社2 0 0 0 3 3 9 - 3 4 0 唧l 史尚寬物權(quán)法論【m 】北京：中國政法大學(xué)i 版社2 0 0 03 4 0 l 【i d 】近江幸治擔(dān)保物權(quán)法【m 】祝婭等譯北京：法律出版社2 0 0 0 6 1 6 第一部分擔(dān)保制度的所史沿革及現(xiàn)代擔(dān)保制度概連 的設(shè)定不再通過審判程序，而直接由債務(wù)人將房屋或者土地所有權(quán)證書交付債權(quán)人，即視為 新質(zhì)的設(shè)立此又稱為契質(zhì)。瞄1 日耳曼新質(zhì)以不轉(zhuǎn)移占有為特質(zhì)，所以債權(quán)人與債務(wù)人設(shè) 立質(zhì)權(quán)無法為第三人所知曉，所以質(zhì)權(quán)的公示成為了亟待解決的問題，日耳曼人遂以公薄登 記制度加以應(yīng)付，這對于擔(dān)保制度的發(fā)展產(chǎn)生了深遠的影響。所以盡管日耳曼法的擔(dān)保制度 在完備程度上不及羅馬法，但是其制度構(gòu)造上的合理性比羅馬法有了長足的進步，日耳曼法 的質(zhì)權(quán)制度也在近代各國的法制中都留下了深深的烙印。 ( 三) 現(xiàn)代物的擔(dān)保制度的發(fā)展 現(xiàn)代大陸法系國家的物的擔(dān)保制度大都以羅馬法中的實物擔(dān)保制度為藍本，并吸收了一 定的日耳曼法的合理部分，形成了包含抵押權(quán)制度、質(zhì)權(quán)制度、留置權(quán)制度田1 在內(nèi)的擔(dān)保 物權(quán)制度，同時由于社會交易的不斷發(fā)展，還產(chǎn)生了以讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留為代表的非典 型擔(dān)保制度。 大陸法系國家的法律制度向以法國和德國的制度為代表。法國物的擔(dān)保制度按照舊法的 規(guī)定就是優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)，質(zhì)押沒有自主地位。因為質(zhì)押產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)僅僅被認為是一 種優(yōu)先權(quán)，然而質(zhì)押畢竟有其特點，并不能視同優(yōu)先權(quán)，所以說法國法承認的物的擔(dān)保是由 優(yōu)先權(quán)、質(zhì)押權(quán)以及抵押權(quán)以三部曲的形式出現(xiàn)的?！? 4 1 但是，這種區(qū)分形式并不能很好的 適合實際情況，在實踐中出現(xiàn)的不喪失占有的動產(chǎn)抵押使得其在質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)之間很難予以 定性。因此在正統(tǒng)的擔(dān)保形式不能完全應(yīng)對實際情況時，在法國出現(xiàn)了各種所謂的“迂回的 物的擔(dān)?！笨凇?，其中具體包括：把所有權(quán)當(dāng)作物的擔(dān)保使用( 信托所有權(quán)和保留所有權(quán)) 、 留置權(quán)( 利用持有作為擔(dān)保) 、直接訴權(quán)、相互性狀況提供的擔(dān)保、消極的物的擔(dān)保等，信 托所有權(quán)指的是將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給被信托人( 即債權(quán)人) 的一種做法，債務(wù)人清償信托所擔(dān)保 的債權(quán)之后應(yīng)作相反方向的所有權(quán)轉(zhuǎn)移；保留所有權(quán)是賣方所使用的一種擔(dān)保，即在合同 上規(guī)定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移只是在貸款全部清償時才發(fā)生：留置權(quán)則是授予持有債務(wù)人的一項財產(chǎn) 的債權(quán)人，直至完全得到清償為止拒絕交付的權(quán)利；直接訴權(quán)是指一人要求他的債務(wù)人的債 務(wù)人清償?shù)淖约汗逃械臋?quán)利；相互性狀況提供的擔(dān)保是通過整頓兩人之間的關(guān)系，使其中一 人同時是另一人的債權(quán)人和債務(wù)人，以達到擔(dān)保的效果：消極的物的擔(dān)保則是一種限制債務(wù) 人行動自由或要求他向債權(quán)人通報信息，以便增加清償機會的各種合同規(guī)定。 依德國民法學(xué)者的劃分，德國法中的物的擔(dān)保制度可分為三大類型：不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)、 瞄l 陳奉寒擔(dān)保物權(quán)法比較研究【m 】武漢：武漢大學(xué)出版社2 0 0 3t 5 1 留置極在羅馬法中并沒有物權(quán)效力，僅僅是訴訟上的一種抗辯收 剛沈達明法國，德固擔(dān)保法【m 】，北京：中國法制f 版牡2 0 0 0 9 1 瞄1 沈達明法國德國擔(dān)保法【m 】北京：中國法制出版社2 0 0 0 1 0 1 - 1 2 0 7 東南大學(xué)碩l 學(xué)位論文 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以及權(quán)利質(zhì)權(quán)，此外所有權(quán)保留及讓與擔(dān)保雖非德國民法典所規(guī)定之擔(dān)保物權(quán)形 態(tài)但是其仍是透過司法承認而于當(dāng)代德國民法體系中實踐。放總括而言，德國民法中的擔(dān) 保物權(quán)的類型主要包括：抵押權(quán)、土地債務(wù)、定期金債務(wù)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)、所有權(quán)保 留以及讓與擔(dān)保，其中除土地債務(wù)和定期金債務(wù)外，與一般大陸法系國家的擔(dān)保物權(quán)制度并 無差異。而土地債務(wù)與定期金債務(wù)都是德國民法內(nèi)相當(dāng)獨特之制度設(shè)計，土地債務(wù)是指從土 地取得一定數(shù)額的金錢支付的物權(quán)變價權(quán)，其相當(dāng)特殊之處在于。土地債務(wù)的設(shè)立不需要任 何法律上的原因或者前提，無所謂的從屬性的存在；而定期金債務(wù)則是指土地上設(shè)立以定期 一定金額給付為目的的土地債務(wù)，本質(zhì)上是土地債務(wù)的一種，其與一般土地債務(wù)的區(qū)別在于， 權(quán)利人之權(quán)乖j 乃是于特定期問內(nèi)定期的從土地獲得相當(dāng)?shù)闹Ц丁 捌 仁6 l 王文字民商法理論與經(jīng)濟分析【m 】：( 二) 北京：中國政法大學(xué)出版杜2 0 0 3 7 7 7 8 3 第二部分擔(dān)保制度征公法中應(yīng)用的正當(dāng)性分析 第二部分擔(dān)保制度在公法中應(yīng)用的正當(dāng)性分析 一、必要性分析公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)保障需求 ( 一) 公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系 在大陸法系傳統(tǒng)法學(xué)概念中，債之概念乃為純梓的私法概念，其系建立在平等主體之間 的以特定給付為標的的法律關(guān)系。然而，隨著公私法劃分界限的模糊以及公私法相互滲透的 發(fā)展趨勢，債的概念已經(jīng)越來越被公法所接受，其中人們談?wù)撟疃嗟牡湫痛懋?dāng)屬稅收之債， 人們對稅收法律關(guān)系的認識從最初的權(quán)力關(guān)系說最終發(fā)展成為債務(wù)關(guān)系說，即認為稅收法律 關(guān)系是公法上的債務(wù)關(guān)系。但是公法中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不僅限于稅收之債，事實上我們認 為相對于特定當(dāng)事人之間得請求一定給付的一般意義上的債之關(guān)系，發(fā)生在公法領(lǐng)域的特定 國家機關(guān)與相對人之間的請求特定給付的法律關(guān)系都可以被稱之為公法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因 為無論是一般債之關(guān)系還是公法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其核心內(nèi)容都是特定給付的請求，而區(qū)別 則在于這種請求產(chǎn)生的領(lǐng)域以及對應(yīng)的主體不同。 債之發(fā)生原因一般有二，一為基于法律行為，一為基于法律規(guī)定，基于法律行為而發(fā)生 者稱為意定之債，而基于法律規(guī)定而發(fā)生者則為法定之債。1 2 7 具體到公法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系 的發(fā)生，一般也是基于這兩種原因而且在這當(dāng)中基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系占據(jù) 多數(shù)。大部分的公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系皆是由于法律賦予相應(yīng)的行政主體享有向特定相對人主張 一定給付的權(quán)利而產(chǎn)生的，這一點在稅款征收當(dāng)中顯現(xiàn)的極為清楚一般人都簡單的以為國 家對國民的征稅行為是國家單方面的課稅權(quán)的體現(xiàn)，然而稅收法律關(guān)系并不是簡單的行政權(quán) 力的單方行使所產(chǎn)生的，實際上是國家對納稅人請求履行稅收債務(wù)的關(guān)系，國家和納稅人之 間的關(guān)系是一種債權(quán)人和債務(wù)人之間的對應(yīng)關(guān)系，只是這種稅收債務(wù)的產(chǎn)生是基于國家制定 的法律而產(chǎn)生的，在納稅人的所具備的要件符合法律規(guī)定的稅收要件時即可成立稅收債務(wù)。 基于法律行為而產(chǎn)生的公法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系也較為普遍，最為典型的當(dāng)然是行政契約中雙方 當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。大陸法系國家中關(guān)于行政契約的理論相對比較成熟。雖然具體 對行政契約的認定并不完全一致，但一般認為契約的基礎(chǔ)事實內(nèi)容以及契約所追求的目的屬 行政法上之法律關(guān)系范疇。即屬行政契約。無論怎樣界定行政契約的概念，可以明確的是在 這種雙方當(dāng)事人基于特定行政目的而達成的行政契約中，雙方為實現(xiàn)契約目的必須各自承擔(dān) 相應(yīng)的義務(wù)，而這種契約上的義務(wù)無疑就是一種債務(wù)，而且由于行政契約所具有的行政目的 或者公共目的性，這種債務(wù)便具備了公法性質(zhì)從而與一般私法意義上的債務(wù)相區(qū)分開來基 網(wǎng)王澤鑒債法版理【m 】：( 第一冊) 北京：中國政法丈學(xué)出版杜2 0 0 1 6 - 7 9 東南人學(xué)碩i ：學(xué)位論文 于行政契約所產(chǎn)生的公法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系由于具備行政契約的基礎(chǔ)，所以能夠?qū)⑵渑c一般債 權(quán)債務(wù)關(guān)系加以區(qū)分，然而對于民事訴訟程序中的由于訴訟保全或者先予執(zhí)行錯誤而導(dǎo)致被 執(zhí)行人所享有的損害賠償請求權(quán)是否可以被歸入公法中的債權(quán)債務(wù)則并不容易確認。在訴訟 程序中，基于一方當(dāng)事人的申請司法機關(guān)對被申請人的財產(chǎn)進行訴訟保全或者先予執(zhí)行，如 若這種訴訟保全或者先予執(zhí)行由于缺乏法律基礎(chǔ)而被認定是錯誤時，被申請人對因此造成的 財產(chǎn)損失當(dāng)然具有賠償請求權(quán)，現(xiàn)行法律一般規(guī)定這種情形下由申請人彌補被申請人的損 失。然而從法律關(guān)系的構(gòu)成而言，雖然一般訴訟保全或者先予執(zhí)行具有其他的基礎(chǔ)法律關(guān)系， 但是由于訴訟保全或者先予執(zhí)行而造成被申請人財產(chǎn)的損失與基礎(chǔ)法律關(guān)系并不相干，其緣 由在于司法機關(guān)的執(zhí)行行為所以真正承擔(dān)其損失賠償義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)是司法機關(guān)，而后司 法機關(guān)再行追究申請人的錯誤申請行為。因而事實上，在這種法律關(guān)系中司法機關(guān)具有一種 極為特殊的法律地位，即申請人借助司法機關(guān)的公權(quán)力直接對被申請人的財產(chǎn)采取措施，所 以盡管最終被申請人行使損害賠償請求權(quán)的相對人并非司法機關(guān)，但這種請求權(quán)的產(chǎn)生卻是 基于公權(quán)力的行使，所以可以將此認定為特殊的基于法律行為所產(chǎn)生的公法上債權(quán)債務(wù)關(guān) 系 從公法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生原因我們可以看出，公法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系與一般債權(quán)債務(wù) 關(guān)系之間最大的差異在于其中有公法因素的介入，而公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并非僅限于以公法 中的國家主體為債權(quán)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系而是指有公法因素介入其中，使得債權(quán)之行使關(guān)乎 社會公共利益的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，國家機關(guān)可以作為債權(quán)人出現(xiàn)，也可以作為債務(wù)人出現(xiàn)，甚 至還可以在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中既非債權(quán)人亦非債務(wù)人，而僅僅作為一種引發(fā)公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系 產(chǎn)生的中間主體。因此，基于國家機關(guān)在公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中所處的法律地位，我們可以將 公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系區(qū)分為三種：第一種是國家機關(guān)作為債權(quán)人。在公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，最 為普遍也是最為人們所認同的即是這種國家機關(guān)作為國家的代表成為債權(quán)人的情形，這其中 的典型代表即為稅收之債。在這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，國家機關(guān)基于法律法規(guī)的規(guī)定享有請求 相對人為一定給付之權(quán)利，當(dāng)然這種權(quán)利在某種程度上具有一定的強制性，但是在根本上而 言它依然是一種請求權(quán)，只是較之普通請求權(quán)而言其可以直接適用公權(quán)力救濟。第二種則是 以國家機關(guān)為債務(wù)人。以國家機關(guān)為債務(wù)人的公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系也較為普遍，大多數(shù)出現(xiàn)在 行政契約中，此時國家機關(guān)作為合同的一方主體在享受合同權(quán)利的同時也大都會承擔(dān)相應(yīng)的 合同義務(wù)。此時國家機關(guān)即作為相對人的債務(wù)人而存在。比如，在政府特許經(jīng)營合同中，作 為政府代表的國家機關(guān)在享有對項目公司項目經(jīng)營的監(jiān)督管理權(quán)、向項目公司收取特許經(jīng)營 費用以及在項目經(jīng)營期間經(jīng)過后收【u 1 經(jīng)營項目所有權(quán)等一系列的權(quán)利外，必須同時對項目公 1 0 第二部分擔(dān)保制度在公法中應(yīng)用的i f 與性分析 司承擔(dān)不干預(yù)其正常經(jīng)營行為、稅收優(yōu)惠、外匯匯出、不競爭以及確保經(jīng)營期限等義務(wù)。除 卻行政契約的情形，一般的行政給付行為在某種意義上而言，也可以作為國家機關(guān)所承擔(dān)的 債務(wù)，這主要體現(xiàn)在國家機關(guān)對相對人在生存照顧領(lǐng)域里的給付和使用關(guān)系，以及國家機關(guān) 對其公務(wù)員所應(yīng)承擔(dān)的法定的照顧義務(wù)等此外，國家機關(guān)的合法行為導(dǎo)致相對人權(quán)益 受損所應(yīng)承擔(dān)的補償責(zé)任，以及國家機關(guān)的違法行為導(dǎo)致相對人權(quán)益受損所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé) 任等，也都可以視之為國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)對相對人履行之公法上債務(wù)。第三種情形較為特殊，即 國家機關(guān)在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，既非債權(quán)人亦非債務(wù)人的情形，這種情形主要發(fā)生在訴訟保全、 先予執(zhí)行以及執(zhí)行中斷等程序法領(lǐng)域。之所以將這種非以國家機關(guān)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系主體的情 形納入公法之債的行列，是因為這種發(fā)生在程序法領(lǐng)域的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生原因中有公權(quán) 力行使的因素。正如前文所述，雖然國家機關(guān)并不承擔(dān)任何責(zé)任，但是國家機關(guān)行使公權(quán)力 的行為即執(zhí)行行為是直接導(dǎo)致相對人財產(chǎn)損失的行為，而這顯然不同于一般的法律行為所產(chǎn) 生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 有必要明確的是與一般私法中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系一樣，公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的給付請求 并不僅限于以金錢給付為內(nèi)容的給付請求，特定的行為給付亦可成為其標的。根據(jù)債權(quán)債務(wù) 關(guān)系的標的的不同，給付可以區(qū)分為有財產(chǎn)價格的給付和無財產(chǎn)價格的給付，積極的給付和 消極的給付等。剛稅收之債中相對人向國家機關(guān)繳納稅款的給付即為有財產(chǎn)價格的給付， 而國家機關(guān)對相對人的榮譽獎勵應(yīng)當(dāng)可以歸屬為無財產(chǎn)價格的給付：政府特許經(jīng)營合同中， 被許可經(jīng)營的項目公司向政府支付特許經(jīng)營費用是一種積極的作為的給付，而同時政府在特 定區(qū)域內(nèi)不再許可相同種類的項目給其他項目公司經(jīng)營則可以視為一種不作為的消極的給 付總之，公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系的標的和私法中的債之關(guān)系的標的一樣，都是給付行為。 真正區(qū)分兩者的根源在于公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的公法因素，普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是發(fā)生 在平等的民事主體之間的為實現(xiàn)各自利益而形成的法律關(guān)系，而在公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中， 國家主體的參與，公共利益的保障或者公權(quán)力的行使等公法因素的作用使得這種債之關(guān)系與 普通的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有著截然不同的特征，最突出的區(qū)別體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，公法 債權(quán)債務(wù)關(guān)系中國家機關(guān)法律地位的具有特殊性。在國家機關(guān)作為債權(quán)人時，其享有普通債 權(quán)人所不具有的法律賦予的強制執(zhí)行權(quán)，即在相對人不履行公法上債務(wù)時，國家機關(guān)可以自 行強制執(zhí)行相對人的相關(guān)財產(chǎn)以實現(xiàn)債權(quán)而在行政契約中，國家機關(guān)在法律規(guī)定的條件成 就時可以強制中止、變更或者終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也就是說國家機關(guān)無論是債權(quán)人還是債務(wù) 田1 【德】哈特穆特毛雷爾行政法學(xué)總論【m 】高家偉譯北京：法律 f 版社2 0 0 07 4 1 7 4 2 鯽鄭玉波民法債編總論【m 】北京：中國政法大學(xué)出版社2 0 0 4 1 9 6 東南人學(xué)碩士學(xué)位論文 人，都占據(jù)著主導(dǎo)性的地位。相比較而言，私法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系的任何一方主體部不可能享 有直接強制執(zhí)行相對方財產(chǎn)的權(quán)利，而只能通過請求法院的途徑；此外，私法中債權(quán)債務(wù)關(guān) 系的主體之問的法律地位平等，因此不會出現(xiàn)一方主體占據(jù)主導(dǎo)地位的情形。因此，國家機 關(guān)的這種特殊的法律地位使得公法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系得以區(qū)別于一般私法之債。第二，公法中 債權(quán)債務(wù)關(guān)系具有公共利益性。無論何種類型的公法之債都具有一定的公共利益包含在內(nèi)， 比如，稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，稅務(wù)機關(guān)代表國家向公民征收稅款是基于服務(wù)社會造福民眾的 公共目的；而一般的行政契約也是基于實現(xiàn)特定行政目的的需求而訂立的，因此也會涉及公 共利益。事實上，這些公共利益目的的存在也是國家機關(guān)在公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中占據(jù)特殊地 位的根本原因所在，因為公共利益要比私人利益具有一定的優(yōu)越性，作為公共利益代表的國 家機關(guān)自然要有相對優(yōu)越的地位，雖然基于公共選擇理論人們會認為國家機關(guān)并不必然是公 共利益的代表，但是在現(xiàn)有的國家機構(gòu)設(shè)定前提下，尚不可能有取代國家機關(guān)作為公共利益 代表的主體出現(xiàn)，所以一般情形下我們依舊認為國家機關(guān)在基于法律行使公權(quán)力時依然是公 共利益之代表。而與此不同的是，私法中債權(quán)債務(wù)關(guān)系只是涉及到當(dāng)事人的私人利益，與公 共利益無涉，而且私人利益之間是沒有先后之分的。 ( - - ) 公法債權(quán)債務(wù)關(guān)系中債權(quán)人保障債權(quán)之需求 債之關(guān)系成立后，債權(quán)人所享有的債權(quán)并不是一種能夠直接對債務(wù)人的人身以及對債務(wù) 人給付行為的直接支配的權(quán)利，債之關(guān)系成立的基礎(chǔ)在于當(dāng)事人之間的自由與平等原則，債 務(wù)人基于債之關(guān)系自負有給付的義務(wù)，基此。當(dāng)為”而受拘束，但是并不因此而成為相對人 支配的客體，甚至債權(quán)也不構(gòu)成對給付標的物的直接支配。1 3 0 l 因而，債權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容在于 債權(quán)人有效的受領(lǐng)債務(wù)人的給付，債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付則是債權(quán)的一種權(quán)能而己。然 而，這種請求能否得以實現(xiàn)完全取決于債務(wù)人的履行意思以及履行能力，因為債權(quán)人在實現(xiàn) 其權(quán)利時必須借助債務(wù)人的行為，債權(quán)的非支配權(quán)性質(zhì)決定了債權(quán)人不能直接支配債務(wù)人所 有的特定財產(chǎn)因此債務(wù)人在債之關(guān)系成立后不履行或者不完全履行債務(wù)時，債權(quán)人并不能 直接對債務(wù)人采取任何措施而只能訴諸法院，但是即便訴諸法院后，債務(wù)人的事實上的償 債能力是否能夠保障債權(quán)的實現(xiàn)尚有疑問。這便是債權(quán)的保障需求i l l j 必, 須能夠確保債務(wù)人 在債之關(guān)系成立時約定的期限內(nèi)或者一定的合理期限內(nèi)，能夠完全的履行義務(wù)或者在不履行 義務(wù)時能夠提供給債權(quán)人相當(dāng)于債務(wù)履行的補償，民法上對于債權(quán)的這種保障需求給出的答 案即是債之保全以及債的擔(dān)保這其中又以饋的擔(dān)保能夠最大限度的保障債權(quán)人的權(quán)益，