（法學(xué)專(zhuān)業(yè)論文）公司經(jīng)理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任.pdf

i 摘要 隨著公司經(jīng)理地位的不斷提升，公司經(jīng)理權(quán)的膨脹已經(jīng)嚴(yán)重侵害 到公司和股東的利益。應(yīng)完善公司經(jīng)理權(quán)制度，使其既能滿足公司經(jīng) 營(yíng)管理的需要，又能防止被不法濫用所產(chǎn)生的危害。明確公司經(jīng)理的 法律地位、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，規(guī)范和約束公司經(jīng)理行為。 公司經(jīng)理是指執(zhí)行董事會(huì)決策處于公司最高層的日常經(jīng)營(yíng)管理 人員，是公司的代理人，公司董事會(huì)決議執(zhí)行人。我國(guó)上市公司股權(quán) 結(jié)構(gòu)決定了我國(guó)上市公司經(jīng)理的特點(diǎn)。人力資本理論和契約理論又對(duì) 經(jīng)理法律地位的認(rèn)定有了不同的結(jié)論，公司經(jīng)理的權(quán)力不斷擴(kuò)張，超 出了代理人的權(quán)限范圍，需要厘清。經(jīng)理權(quán)包括對(duì)內(nèi)管理權(quán)和對(duì)外代 表權(quán)。法律對(duì)代表行為效力進(jìn)行了規(guī)定。經(jīng)理的內(nèi)部管理權(quán)主要在于 公司的授權(quán)，明確經(jīng)理與董事的職權(quán)范圍有利于控制經(jīng)理的權(quán)力膨 脹。公司經(jīng)理的義務(wù)體系包括守法經(jīng)營(yíng)義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)。 經(jīng)理的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與董事義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)存在區(qū)別。經(jīng)理承擔(dān)了更高義務(wù)標(biāo) 準(zhǔn)，其主觀過(guò)錯(cuò)以一般過(guò)失為標(biāo)準(zhǔn)，而董事的過(guò)錯(cuò)以重大過(guò)失為標(biāo)準(zhǔn)。 商業(yè)判斷規(guī)則為我們考察經(jīng)理義務(wù)履行情況提供依據(jù)。經(jīng)理違反義務(wù) 就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。經(jīng)理承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件包括：( 1 ) 主 體是公司經(jīng)理( 2 ) 主觀方面足主觀上有過(guò)錯(cuò)以一般過(guò)失為標(biāo)準(zhǔn)( 3 ) 經(jīng)理的行為與損害之間有法律上的因果關(guān)系( 4 ) 存在損害結(jié)果。我 國(guó)公司法對(duì)公司經(jīng)理法律責(zé)任的規(guī)定存在不完善之處，立法應(yīng)加強(qiáng)經(jīng) 理對(duì)公司的民事責(zé)任，同時(shí)應(yīng)建立經(jīng)理對(duì)第三人的民事責(zé)任制度。 關(guān)鍵詞：公司經(jīng)理，法律地位，經(jīng)理權(quán)利，經(jīng)理義務(wù)，經(jīng)理民事責(zé)任 a b s t r a c t t h ee x p a n s i o no fa g e n c ym a n a g e rp o w e r ，a l o n gw i t h it s r i s i n gs t a t u s ，h a sa l r e a d yi n f r i n g e d o nt h eb e n e f i t so f c o m p a n i e sa n dt h e i rs h a r e h o l d e r s w es h o u l dn o to n l yp e r f e c t t h ea g e n c ym a n a g e rp o w e rs y s t e ms oitc a nm e e tt h en e e d so f c o r p o r a t em a n a g e m e n ta n dp r e v e n th a r mc a u s e db yill e g a la b u s e ， b u ta l s oi d e n t i f yt h ea g e n c ym a n a g e r sl e g a ls t a t u s ，r i g h t s ， o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e s ，a n dr e g u l a t i o n sc o n s t r a i n i n g t h ec o m p a n ym a n a g e r sb e h a v i o r t h et e r m ，a g e n c ym a n a g e r ，r e f e r st ot h ep r o x yo f t h e e x e c u t i v eb o a r dw h oi m p l e m e n t st h ed e c i s i o n so ft h eb o a r da n d s t a n d so nt h et o po ft h em a n a g e m e n tl a y e r i nc h in a ，t h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h ea g e n c ym a n a g e ri nl i s t e dc o m p a n i e sa r e d e t e r m i n e db yt h ee q u i t ys t r u c t u r e t h et h e m ie so fh u m a n c a p it a la n dc o n t r a c th a v em a d ed i v e r s ec o n c l u s i o n sa b o u tt h e a f f i r m a ti o no f i t sl e g a ls t a t u s t h e i re x p a n d i n gp o w e rg o e s b e y o n dt h e li m i t so fa u t h o r i t ya n dn e e d st ob ec l a r i f i e d ， i n cl u d i n gi n t e r n a lm a n a g e m e n ta n de x t e r n a lr e p r e s e n t a ti o n t h e e f f e c ti v e n e s so f t h er e p r e s e n t a ti v eb e h a v i o rh a s b e e n r e g u l a t e db yl 刪i n t e r n a lp o w e rl i e sm a i n l yi na u t h o r i z a t i o n a n dm a k i n gacl e a rd is ti n c ti o nb e t w e e nm a n a g e r sa n dd i r e c t o r s ， i nt e r m so fr e f e r e n c e ，c a nc u r bt h ee x p a n s i o no fp o w e r t h e o b li g a t i o ns y s t e mo ft h ea g e n c ym a n a g e rc o n s i s t so f l a w f u l o p e r a t i o n ，l o y a l t y a n da t t e n t i o n t h ed i f f e r e n c eo f t h e s t a n d a r d so fd u tie sb e t w e e nm a n a g e r sa n dd i r e ct o r sist h a tt h e f o r m e rf a c e sah i g h e rs t a n d a r d ，a st h e ya r er e s p o n s i b l ef o r g e n e r i cn e g l i g e n c ea n ds u b j e c t i v ef a u l t s ，w h e r e a st h el a t t e r s o b l i g a t i o n s a r eb a s e do n c u l p a b l en e g li g e n c e b u s i n e s s j u d g m e n tr u l e su n d e r li et h ei n s p e c ti o no f t h ep e r f o r m i n gs t a t e o fm a n a g e r s o b l i g a t i o n s t h em a n a g e rw h ov i o l a t e sd u t ys h a l l b e a rt h e c o r r e s p o n d i n gl e g a lr e s p o n s i b i l i t y t h em a n a g e r r e s p o n s i b i l i t yc o m p o n e n t si n c l u d e ：( 1 ) t h ea g e n c ym a n a g e rh a s r e s p o n s i b i l i t yt ot h ec o m p a n y ( 2 ) s u b j e c t i v ea s p e c ti saf a u l t i ng e n e r a ls u b j e c t i v en e g l i g e n c e ( 3 ) b e h a v i o ra n dd a m a g eh a v e c a u s a lr e l a ti o n s h i pi nl a w ( 4 ) d a m a g er e s u l t sd u et ot h ea c ti o n s o ft h ea g e n c ym a n a g e r t h er e l a t e dp r o v i s i o n sa r en o tp e r f e c t i nt e r m so ft h el i a b i l i t i e sf o rd i r e c t i n gm a n a g e r s t h ec i v i l l i a b i l i t i e sf o rt h em a n a g e r ss h a l lb er e i n f o r c e d a tt h es a m e t i m e ，t h es y s t e mr e g a r d i n gt h ec i v i l l i a b i l i t yf o r t h i r d p a r t i e ss h a l lb es e tu p k e y w o r d s ：c o m p a n ym a n a g e r ，l e g a ls t a t u s ，t h em a n a g e rr i g ht s ， m a n a g e ro b l i g a t i o n ，m a n a g e rc i v i ll i a b i l i t y i i i 目錄 中文摘要i 英文摘要i i 引 言一1 一、研究背景和意義1 二、文獻(xiàn)綜述1 第一章公司經(jīng)理概述6 第一節(jié)公司經(jīng)理界定6 一、立法上的公司經(jīng)理6 二、學(xué)理上的公司經(jīng)理7 第二節(jié)公司經(jīng)理的法律地位8 一、民事代理與商事代理的區(qū)分8 二、經(jīng)理代理問(wèn)題演進(jìn)9 三、我國(guó)上市公司的經(jīng)理代理1 l 第三節(jié)公司經(jīng)理與公司、股東和董事會(huì)之間的關(guān)系1 2 一、公司經(jīng)理與公司、股東之間的關(guān)系1 2 二、公司經(jīng)理與董事會(huì)之間的關(guān)系1 7 第二章公司經(jīng)理的權(quán)利以經(jīng)理權(quán)為中心2 0 第一節(jié)公司經(jīng)理權(quán)的性能2 0 一、公司經(jīng)理權(quán)的性質(zhì)2 0 二、公司經(jīng)理權(quán)的權(quán)能2 l 第二節(jié)公司經(jīng)理權(quán)的權(quán)限范圍2 l 一、公司經(jīng)理權(quán)范圍的確定方式2 1 二、公司經(jīng)理權(quán)對(duì)外代表權(quán)能2 3 三、公司經(jīng)理權(quán)對(duì)內(nèi)管理權(quán)2 9 第三章公司經(jīng)理的義務(wù)一一以經(jīng)理義務(wù)與董事義務(wù)的區(qū)別為視角3 2 第一節(jié)公司經(jīng)理守法經(jīng)營(yíng)義務(wù)3 2 第二節(jié)公司經(jīng)理注意義務(wù)3 2 一、注意義務(wù)的概念3 2 二、注意義務(wù)的判斷規(guī)則3 3 三、注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)3 4 第三節(jié)公司經(jīng)理忠實(shí)義務(wù)3 5 一、公司經(jīng)理忠實(shí)義務(wù)的概念3 5 二、公司經(jīng)理忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)3 6 第四章公司經(jīng)理的法律責(zé)任4 0 第一節(jié)公司經(jīng)理責(zé)任類(lèi)型從經(jīng)理行為角度劃分4 0 一、公司經(jīng)理代理責(zé)任4 0 二、公司經(jīng)理無(wú)權(quán)代理責(zé)任3 9 第二節(jié)公司經(jīng)理法律責(zé)任的歸責(zé)原則4 4 一、公司經(jīng)理違反守法經(jīng)營(yíng)義務(wù)的歸責(zé)4 4 二、公司經(jīng)理違反注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的歸責(zé)4 5 第三節(jié)公司經(jīng)理法律責(zé)任的因果關(guān)系分析4 5 第四節(jié)公司章程、契約中經(jīng)理義務(wù)、責(zé)任條款的效力4 6 一、經(jīng)理義務(wù)豁免條款效力分析4 6 二、經(jīng)理責(zé)任減免條款效力分析4 7 第五章我國(guó)公司經(jīng)理制度的完善5 0 第一節(jié)公司經(jīng)理權(quán)的立法完善5 0 一、經(jīng)理權(quán)的范圍5 0 二、經(jīng)理權(quán)的授予方式5 1 三、經(jīng)理權(quán)的行使方式4 7 四、經(jīng)理權(quán)的限制方式4 8 第二節(jié)公司經(jīng)理義務(wù)、法律責(zé)任的立法完善4 8 一、公司經(jīng)理義務(wù)之完善4 8 二、公司經(jīng)理責(zé)任之完善：4 9 結(jié)語(yǔ)5 7 參考文獻(xiàn)5 9 后記6 4 公q j 經(jīng)理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任 一、研究背景和意義 引言 隨著公司規(guī)模的不斷擴(kuò)大和交易日漸頻繁，經(jīng)營(yíng)管理逐漸專(zhuān)業(yè) 化、精細(xì)化，經(jīng)理在現(xiàn)代公司中的作用日漸凸顯，并逐漸掌握公司實(shí) 權(quán)并控制了公司，帶來(lái)了一系列的問(wèn)題。如亞當(dāng)- 斯密在國(guó)富論 中所擔(dān)心的，現(xiàn)代公司中經(jīng)理控制公司的結(jié)果最終引發(fā)了一系列的企 業(yè)丑聞。當(dāng)今社會(huì)公眾和學(xué)者對(duì)現(xiàn)代公司的治理結(jié)構(gòu)、尤其是公司經(jīng) 理制度產(chǎn)生了深深的疑慮和反思。在中國(guó)，現(xiàn)有的國(guó)有企業(yè)及大部分 上市公司中，國(guó)有股“股獨(dú)大 以及國(guó)有股有效持股主體的缺位， 公司經(jīng)理成了這些公司事實(shí)上的內(nèi)部控制人，“事實(shí)上的內(nèi)部人控制” 不斷侵蝕公司的利益，損害了股東和債權(quán)人利益。股權(quán)改革之后的上 市公司亦有可能面臨著英美國(guó)家股權(quán)分散模式下經(jīng)理控制問(wèn)題。隨著 中國(guó)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步向縱深發(fā)展，國(guó)際化、一體化趨勢(shì)的不斷加強(qiáng)，公司 經(jīng)理問(wèn)題在中國(guó)的公司中同樣需要高度關(guān)注和深刻反思。以委托代理 理論、人力資本理論、公司契約理論對(duì)公司經(jīng)理在公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造 中的角色重新定位。當(dāng)經(jīng)理作為人力資本所有者參與公司的契約時(shí)， 對(duì)經(jīng)理的約束不僅僅足解決代理問(wèn)題，更重要的是對(duì)人力資本的激勵(lì) 和約束。如何準(zhǔn)確的界定經(jīng)理的法律地位、明確其權(quán)利、義務(wù)，如何 激勵(lì)經(jīng)理勤勉、忠實(shí)的為公司工作，是我國(guó)公司法中經(jīng)理制度的重要 立法課題。法學(xué)界重視公司法律制度中的經(jīng)理角色、研究經(jīng)理法律問(wèn) 題，具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。 二、文獻(xiàn)綜述 碩卜學(xué)位論文 公司經(jīng)理問(wèn)題受到多個(gè)學(xué)界的關(guān)注，國(guó)內(nèi)外對(duì)經(jīng)理制度的研究已 形成了一系列有價(jià)值的研究成果，法學(xué)界的研究成果主要集中在以下 幾個(gè)方面： l 、關(guān)于公司經(jīng)理地位的研究：這是公司經(jīng)理法律制度的核心問(wèn) 題，國(guó)內(nèi)學(xué)者圍繞著這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了持續(xù)性而深入的討論。傳統(tǒng)法學(xué) 的觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)理是董事會(huì)聘來(lái)輔助自己的執(zhí)業(yè)的人員，經(jīng)理人的行 為是在董事會(huì)的指揮下完成的。但是，隨著經(jīng)理在現(xiàn)代公司中地位的 不斷提升，促使了法學(xué)界對(duì)經(jīng)理法律地位的思考：如王保樹(shù)、崔勤之 ( 1 9 9 8 ) 認(rèn)為經(jīng)理以公司經(jīng)理在其職權(quán)范圍內(nèi)本身即可為公司法定代 表人；王保樹(shù)、錢(qián)玉林( 2 0 0 2 ) 對(duì)公司經(jīng)理地位進(jìn)行了系統(tǒng)地比較和探 討，認(rèn)為在多元法律關(guān)系中，經(jīng)理充當(dāng)了代理人、公司機(jī)關(guān)、公司代 表和雇員的多元化角色；談蕭( 2 0 0 5 ) 吸收了經(jīng)濟(jì)學(xué)中的企業(yè)契約理論 和人力資本理論，提出了公司經(jīng)理三元角色的法律地位，突破了代理 理論角度界定公司經(jīng)理法律地位的傳統(tǒng)，經(jīng)理取得類(lèi)似股東的法律地 位。周維珩：確限責(zé)任公司設(shè)立中人力資本出資的合理性探討載 法治在線、蔣大興：公司法的展開(kāi)與評(píng)判方法、判例、制度 對(duì)經(jīng)理人力資本的出資作了探討。以上學(xué)說(shuō)極大地推進(jìn)了學(xué)界對(duì)于經(jīng) 理法律地位的認(rèn)識(shí)。為設(shè)定公司經(jīng)理的權(quán)利、義務(wù)作了理論鋪墊。 2 、關(guān)于公司經(jīng)理權(quán)利的研究：國(guó)內(nèi)法學(xué)界的研究主要集中在經(jīng) 理權(quán)的介紹和探討上，經(jīng)理權(quán)在大陸法系的商法典或民商典 中有所規(guī)定，范健、蔣大興( 1 9 9 8 年) 對(duì)大陸法系經(jīng)理權(quán)的性質(zhì)與權(quán) 能、經(jīng)理權(quán)之授予、經(jīng)理權(quán)之范圍、經(jīng)理權(quán)的行使方式等內(nèi)容進(jìn)行了 系統(tǒng)介紹。徐海燕( 2 0 0 0 ) 專(zhuān)門(mén)對(duì)英美代理法進(jìn)行了系統(tǒng)而又深入的探 討，代理人的權(quán)力包括明示代理權(quán)、默示代理權(quán)、表見(jiàn)代理權(quán)，經(jīng)理 公司繹理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任 以代理人身份行使職權(quán)的權(quán)力范圍包括以上權(quán)限。對(duì)公司經(jīng)理權(quán)的權(quán) 能、行使、授予、限制、解除以及經(jīng)理權(quán)的平衡和協(xié)調(diào)作了研究的碩 士學(xué)位論文有多篇。以雷義霞公司經(jīng)理權(quán)重慶大學(xué)碩士學(xué)位論文 ( 2 0 0 8 年) 為代表。吳偉央公司經(jīng)理制度中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué) 位論文( 2 0 0 8 年) 對(duì)公司經(jīng)理的權(quán)力研究從公司內(nèi)部管理權(quán)和對(duì)外 代表權(quán)為區(qū)分進(jìn)行了深入的研究。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析了經(jīng)理權(quán)力膨 脹的事實(shí)和理論依據(jù)，論證了對(duì)外代表權(quán)是經(jīng)理的主要權(quán)能。王保樹(shù) ( 2 0 0 6 年) 在從法條的公司法到實(shí)踐的公司法一文中從法律規(guī) 范的角度對(duì)經(jīng)理職權(quán)范圍進(jìn)行了解釋。陳自強(qiáng)( 2 0 0 8 ) 從歷史的角度探 討了經(jīng)理權(quán)的歷史由來(lái)以及與導(dǎo)論大陸法系民事代理之間的關(guān)系，并 在民商合一與民商分立的大視角下分析了經(jīng)理權(quán)( 商事代理權(quán)) 的范 圍和限制問(wèn)題。就中國(guó)的公司經(jīng)理權(quán)如何設(shè)計(jì)并如何在立法中體現(xiàn)的 問(wèn)題，學(xué)界探討得較少。 3 、關(guān)于公司經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任：國(guó)內(nèi)對(duì)于公司經(jīng)理的義務(wù)和責(zé) 任研究基奉上包含在董事義務(wù)和責(zé)任的研究中，很少將經(jīng)理與董事分仕餅氕基令上包管征重拳義務(wù)和頁(yè)仕剛餅冗甲，很少將經(jīng)埋與重爭(zhēng)分 開(kāi)。張開(kāi)平( 1 9 9 8 ) 、張民安( 2 0 0 6 ) 對(duì)于公司董事的義務(wù)和責(zé)任的介紹 和闡述非常具體，曹順明( 2 0 0 2 ) 對(duì)董事?lián)p害賠償責(zé)任進(jìn)行了系統(tǒng)的研 究；馬廣太( 2 0 0 9 ) 在董事責(zé)任制度研究一書(shū)中提出建議：修改 公司法時(shí)應(yīng)明確規(guī)定董事監(jiān)事、高管對(duì)第三人的損害賠償責(zé)任，且對(duì) 第三人承擔(dān)責(zé)任的董事、監(jiān)事、高管之間承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于董事對(duì) 公司及第三人承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ)已經(jīng)有了充分的研究成果。少有專(zhuān) 門(mén)針對(duì)經(jīng)理自身的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行研究?？梢哉莆盏馁Y料只有吳偉央 在公司經(jīng)理制度( 2 0 0 8 年) 中對(duì)公司經(jīng)理的義務(wù)與董事的義務(wù)從 義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)理特殊的義務(wù)方面有了系統(tǒng)的有區(qū)分的研究。 碩士學(xué)位論文 ( 二) 國(guó)外的研究概況經(jīng)理義務(wù)和責(zé)任的研究與代理法的研究密 切相關(guān)。在中國(guó)，民法學(xué)者就民事代理制度在中國(guó)民法通則的制 度框架內(nèi)進(jìn)行介紹國(guó)外關(guān)于公司經(jīng)理的研究已經(jīng)形成了多學(xué)科交織 的內(nèi)容體系。在法學(xué)研究方面，大陸法系的研究主要集中在經(jīng)理權(quán)研 究以及公司治理結(jié)構(gòu)的監(jiān)督機(jī)制研究：英美法系的研究成果相對(duì)比較 豐富，研究視角也比較多元，主要有以下幾個(gè)方面： l 、經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)中有關(guān)公司經(jīng)理的研究：國(guó)外對(duì)公司經(jīng)理的 研究很大的一部分內(nèi)容集中于經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)中。美國(guó)學(xué)者伯利和米 恩斯的合著現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)( 1 9 3 2 ) 就對(duì)現(xiàn)代股份公司所有 和控制相分離作了全面深入的分析。錢(qián)德勒對(duì)“所有權(quán)與控制權(quán)分離 的命題，從經(jīng)濟(jì)史上加以論證。兩權(quán)分離的提出促進(jìn)了現(xiàn)代企業(yè)理論 的發(fā)展，科斯的企業(yè)的性質(zhì)( c o a s e ，1 9 3 7 ) 開(kāi)辟了契約理論的先 河，從交易成本和契約角度作了功能性的解釋。由阿爾欽和德姆塞茨 ( a ! e h i a n ， e m s e t z ，1 9 7 2 ) 、詹森和麥克林( j e n s e n ，m e e k li n g ，1 9 7 6 、 19 7 9 ) 、張五常( c h e u n g ，1 9 8 3 ) 、格羅斯曼和哈特( g r o s s m a n ，h a ，r t ， 1 9 8 6 ) 、哈特和莫爾似a r t ，m o o r e ，1 9 9 0 ) 等其他學(xué)者對(duì)公司法展開(kāi) 經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，尋找公司法存在和運(yùn)行的價(jià)值和理念。弗蘭克伊斯特 布魯克和丹尼爾費(fèi)希爾著的公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)( 2 0 0 5 年) 從經(jīng) 濟(jì)學(xué)的角度分析了公司法上的主要問(wèn)題作了新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的分 析和契約化解釋。 2 、公司治理機(jī)制及相應(yīng)的立法中有關(guān)公司經(jīng)理研究：針對(duì)經(jīng)理 控制所導(dǎo)致的公司治理機(jī)構(gòu)的研究是國(guó)外經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)研究的一個(gè) 集中區(qū)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，公司治理既包括公司治理的法律和政治途徑、 產(chǎn)品和要素市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、公司控制權(quán)市場(chǎng)、職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)等外部控制 4 公口】繹理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任 系統(tǒng)，同時(shí)包括激勵(lì)合約設(shè)計(jì)、董事會(huì)、大股東治理、債務(wù)融資等內(nèi) 部控制系統(tǒng)( a g m o n k s & n e li m i n o w 、1 9 9 5 ) ；英美法上對(duì)于經(jīng)理( c e o ) 控制董事會(huì)的研究進(jìn)行了相當(dāng)深入的分析，既有個(gè)案的描述、又有歷 史的分析，為經(jīng)理行為的深入研究奠定了非常好的基礎(chǔ) ( m y l e s l m a c e ，1 9 8 6 ) 。 3 、關(guān)于公司經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任研究：很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，英美法上的經(jīng) 理( o f f i c e r ) 義務(wù)和責(zé)任和董事一樣的。2 0 0 1 年公司系列丑聞事件后， 英美的公司法學(xué)者開(kāi)始了一系列的反思，j o h n s o n ( 2 0 0 5 ) 教授提出并 詳細(xì)分析了商業(yè)判斷規(guī)則為什么適用于董事而不適用于經(jīng)理的原 理：j o h n s o n a n d m i l i o n ( 2 0 0 5 ) 敏銳地注意到了堅(jiān)持經(jīng)理代理人地位的 重要性；a a r o n d j o n e s ( 2 0 0 7 ) 在此基礎(chǔ)上就經(jīng)理契約的強(qiáng)制性和任意 性的分析非常深刻。 碩卜學(xué)位論文 第一章公司經(jīng)理概述 第一節(jié)公司經(jīng)理界定 經(jīng)理意指“管理、經(jīng)營(yíng)、控制 ，直到清末“經(jīng)理”一詞在漢 語(yǔ)中中正式出現(xiàn)，指規(guī)模較大的票號(hào)、企業(yè)中主持業(yè)務(wù)的管理人員， 在當(dāng)代“經(jīng)理 一詞還可以表述成為“總裁“總經(jīng)理“首 席執(zhí)行官”等。下文從立法和學(xué)理的角度對(duì)經(jīng)理的概念進(jìn)行界定。 一、立法上的公司經(jīng)理 大陸法系國(guó)家或地區(qū)多在民法典或商法典中對(duì)公司經(jīng)理進(jìn)行了 界定。以下我們以民商合一和民商分立的立法體系分類(lèi)，對(duì)一些國(guó)家 或地區(qū)的公司經(jīng)理概念進(jìn)行探析。 在民商合一的國(guó)家和地區(qū)( 臺(tái)灣，瑞士) ，在民法典中對(duì)經(jīng)理作 出了規(guī)定，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在民法的債編對(duì)經(jīng)理的規(guī)定為“為商號(hào) 管理事物，及為其簽名之權(quán)利之人 。國(guó)意大利民法典中經(jīng)理的規(guī) 定從契約的角度來(lái)界定經(jīng)理的概念“接受企業(yè)主的委托經(jīng)營(yíng)商業(yè)企業(yè) 的人 。法國(guó)公司法有經(jīng)理一詞，但無(wú)解釋?zhuān)瑢⑵浼{入高級(jí)管理 人員的范疇中。 民商分立的國(guó)家和地區(qū)( 德，日，韓，澳門(mén)等) ，多在商法總則中 對(duì)經(jīng)理進(jìn)行規(guī)定，德國(guó)商法典未明確定義經(jīng)理一詞，但有“經(jīng)理權(quán)只 能由營(yíng)業(yè)的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思表示授 予 的規(guī)定，經(jīng)理與經(jīng)營(yíng)業(yè)主有別。依照日韓商法典的規(guī)定，經(jīng)理 m 臺(tái)灣民法第5 53 條第l 款 。費(fèi)安玲等譯：意大利民法典( 2 0 0 4 年) 第2 2 0 3 條，中國(guó)政法大學(xué)出版社2 0 0 4 年1 1 月 版，第5 1 4 頁(yè) 。桂景林、盧湛譯德國(guó)商法典，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2 0 0 0 年第2 3 頁(yè) 6 公司繹理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任 人屬“商業(yè)使用人范疇，與商人的概念不同，他是給予代替經(jīng)營(yíng)業(yè) 主行使?fàn)I業(yè)中一切裁判和裁判外行為權(quán)限的的雇傭人。我國(guó)澳門(mén)商法 典規(guī)定“經(jīng)理系指商業(yè)企業(yè)主委任的經(jīng)營(yíng)企業(yè)之人，該委任得按商業(yè) 習(xí)慣以任何名稱(chēng)職務(wù)為之 。這一定義經(jīng)理的實(shí)質(zhì)意義在于不以名 稱(chēng)、形式否定具有實(shí)質(zhì)經(jīng)理地位的人的身份?！敖?jīng)理”是法律擬制的 人，其身份和地位為法律所賦予。商法典從人法的角度將經(jīng)理與商人 區(qū)分開(kāi)來(lái)，體現(xiàn)了較強(qiáng)主體色彩。 兩種立法體例表述上的差異隱含著不同立法價(jià)值取向：民商合一 的立法體例將經(jīng)理置于契約當(dāng)事人地位，側(cè)重于任意規(guī)范，賦予經(jīng)理 以契約上的權(quán)利，而民商分立法例對(duì)經(jīng)理的定義體現(xiàn)了以強(qiáng)行規(guī)范保 障經(jīng)理權(quán)力。比較而言，商法典強(qiáng)調(diào)經(jīng)理的自由決斷和商業(yè)經(jīng)驗(yàn)判斷 力，使商業(yè)經(jīng)營(yíng)更專(zhuān)業(yè)更有效率；民法典更多的負(fù)載了安全、平等的 理念。 英美法系沒(méi)有以成文法來(lái)專(zhuān)門(mén)界定經(jīng)理這一概念。美國(guó)出版社 的船a 詞典中經(jīng)理含義是指組織中負(fù)責(zé)監(jiān)管他人工作的成員。判 例法上，經(jīng)理一詞被表述為“m a n g e r ，意指一個(gè)被選用來(lái)經(jīng)營(yíng)指 導(dǎo)或管理他人或公司及其分支機(jī)構(gòu)事務(wù)的人，他被授予一定的獨(dú)立經(jīng) 營(yíng)權(quán)，按芬蘭法院的一些判例解釋“經(jīng)理”這一稱(chēng)謂本身隱含著雇員 對(duì)雇主的公司企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有總的權(quán)力和合理干預(yù)權(quán)力。美國(guó) 示范合同法有些判例認(rèn)為，經(jīng)理或高級(jí)職員的含義應(yīng)隨環(huán)境和立法 目的而變化。 二、學(xué)理上的公司經(jīng)理 學(xué)理上學(xué)者從不同的角度對(duì)公司經(jīng)理進(jìn)行了界定，整理歸納為不 。趙秉志總編澳門(mén)商法典第6 4 條，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1 9 9 9 年第3 4 頁(yè) 7 碩士學(xué)位論文 同的概念。從經(jīng)理與股東或董事會(huì)的關(guān)系來(lái)界定經(jīng)理的概念，如有的 學(xué)者把經(jīng)理解釋為“執(zhí)行董事會(huì)所制定的政策的代理人”，歐洲法傍： “經(jīng)理為商業(yè)所有人的另一個(gè)自我 ?？紤]經(jīng)理在公司結(jié)構(gòu)中發(fā)揮的 作用，可以總結(jié)出：經(jīng)理是那些處于公司決策階梯結(jié)構(gòu)頂點(diǎn)的中央組 織者，確定企業(yè)的未來(lái)和做出關(guān)鍵的策略和行政決定。這意味著他們 會(huì)決定公司應(yīng)努力開(kāi)發(fā)哪些市場(chǎng)，決定公司應(yīng)提供哪些產(chǎn)品、服務(wù)和 制定公司基本組織結(jié)構(gòu)。有學(xué)者從法律規(guī)定的職能角度出發(fā)認(rèn)為經(jīng)理 是指主持公司的日常經(jīng)營(yíng)管理工作，在法律、規(guī)章及公司章程規(guī)定和 董事會(huì)授予范圍內(nèi)行使職權(quán)，由董事會(huì)聘任的高級(jí)管理人員。 經(jīng)理 是被公司雇傭來(lái)控制、組織、指導(dǎo)整個(gè)業(yè)務(wù)活動(dòng)或部分業(yè)務(wù)活動(dòng)的個(gè) 人或是組織的一部分。本文的公司經(jīng)理是指執(zhí)行董事會(huì)決策處于公司 最高層的日常經(jīng)營(yíng)管理人員。 第二節(jié)公司經(jīng)理的法律地位 一、民事代理與商事代理的區(qū)別 商事代理與民事代理的區(qū)別體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 第一、在價(jià)值理念上，基于民法和商法立法價(jià)值取向上的差異， 民事代理的制度設(shè)計(jì)以公平為指導(dǎo)思想，注重保護(hù)交易安全和維護(hù) 當(dāng)事人利益。而商法的價(jià)值取向以效率至上，故而商事代理往往追求 便捷、高效。公司經(jīng)理代理正是商事代理理念之下的制度設(shè)計(jì)。 第二、在功能上，民事代理一般為一定事務(wù)之處理而授予代理權(quán) 毋r o r b e r t w h a m l t o n 。t h el a wo fc o r p o r a t i o n s ，第4 頁(yè)影印版，法律出版社1 9 9 9 年1 0 月 版，第1 9 0 頁(yè)。 。梅仲協(xié)民法要義【m 】中國(guó)政法大學(xué)1 9 9 8 年版，第4 1 9 頁(yè)。 。參見(jiàn)梅慎實(shí)現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運(yùn)作論【m 】中國(guó)政法出版社2 0 0 2 年3 月版，第6 7 6 頁(yè) o 參見(jiàn)趙萬(wàn)一商法基本問(wèn)題研究【m 】法律出版社2 0 0 2 年版，第8 7 頁(yè) 8 公司繹理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任 ( 特定代理) ，本人與代理人之間基礎(chǔ)關(guān)系，絕大多數(shù)為委任，且為特 別委任。而大多數(shù)之商事代理，公司經(jīng)理基于其職位外觀，取得了足 以使第三人相信其概括性的授權(quán)，這是商事代理功能在公司經(jīng)理制度 上的最主要表現(xiàn)。 第三、在具體規(guī)則的適用上，一般認(rèn)為民事代理規(guī)則高度抽象而 具有普遍適用性，商事代理規(guī)則基本可以適用民事代理規(guī)則。故而， 經(jīng)理從事對(duì)外交易行為時(shí)，除非商法上有特別規(guī)定，一般可以適用民 事代理的有關(guān)規(guī)定。商事代理制度與民事代理制度的基本原理應(yīng)該是 相似的，但是基于商事法律對(duì)效率的追求，在公司經(jīng)理代理的問(wèn)題上 突破了民事代理的特別委托要求，默認(rèn)概括代理的法律效力。法律保 護(hù)基于以經(jīng)理身份獲得的足以讓第三人信任的代理權(quán)產(chǎn)生的交易。從 這個(gè)意義上來(lái)講，公司經(jīng)理被認(rèn)為是商事代理人。 二、經(jīng)理代理問(wèn)題演進(jìn) 現(xiàn)代公司的本質(zhì)特征是所有權(quán)與控制權(quán)相分離，股份公司突出體 現(xiàn)了這一特征。斯密認(rèn)為股份公司會(huì)產(chǎn)生經(jīng)理問(wèn)題，這一問(wèn)題隨著企 業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離而顯現(xiàn)出來(lái)，經(jīng)理作為代理人管理股東的財(cái)產(chǎn) 會(huì)產(chǎn)生疏忽、偷懶、為自己利益而損害股東利益的弊端，因此股份公 司劣于業(yè)主制和合伙制企業(yè)。經(jīng)理問(wèn)題也就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家所說(shuō)的代理 問(wèn)題。隨著股份制公司的確立，經(jīng)理職業(yè)階層逐漸形成。錢(qián)德勒認(rèn)為： “如果沒(méi)有職業(yè)經(jīng)理人員的存在，單位企業(yè)不過(guò)是一些自主經(jīng)營(yíng)單位 的聯(lián)合體而已。 當(dāng)多單位工商企業(yè)規(guī)模和經(jīng)營(yíng)多樣化發(fā)展到一定水 平，其經(jīng)理成為職業(yè)化時(shí)，企業(yè)的管理就會(huì)和它的所有權(quán)分開(kāi)?！笨?。亞當(dāng)斯密?chē)?guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究( 下卷) 【m 】北京：商務(wù)印書(shū)館1 9 8 1 年版，第3 0 3 頁(yè) 。錢(qián)德勒看得見(jiàn)的手一美國(guó)有企業(yè)的管理革命【m 】北京：商務(wù)印書(shū)館1 9 8 7 年版，7 - 9 頁(yè)。 碩十學(xué)位論文 見(jiàn)經(jīng)理人的興起與股份公司的發(fā)展是互為前提的。在股份公司時(shí)代由 于經(jīng)理與股東的信息不對(duì)稱(chēng)產(chǎn)生了代理成本問(wèn)題。美國(guó)法學(xué)家貝利和 經(jīng)濟(jì)學(xué)家明斯在其著作現(xiàn)代公司與私人財(cái)產(chǎn)中對(duì)美國(guó)的公司做了 實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)股東人數(shù)極大化擴(kuò)張，股權(quán)分散，經(jīng)理人員控制著公 司。由此他們認(rèn)為股份公司的發(fā)展實(shí)現(xiàn)了控制權(quán)與所有權(quán)的分離，經(jīng) 理問(wèn)題由此顯現(xiàn)。代表股東利益的董事會(huì)和經(jīng)理階層在相互制衡中發(fā) 展，董事會(huì)對(duì)企業(yè)的控制在減弱，企業(yè)的控制權(quán)滑向經(jīng)理層手中。董 事會(huì)既要代表股東利益，自身又是經(jīng)營(yíng)者權(quán)益的代表，作為雙層利益 代表者，兩者的利益存在矛盾的可能。另一方面，董事會(huì)作為會(huì)議機(jī) 構(gòu)，無(wú)力勝任了解公司的技術(shù)、專(zhuān)業(yè)，也無(wú)力掌握公司實(shí)際運(yùn)行狀況， 而且，董事會(huì)作出重大決策的信息來(lái)源于經(jīng)理層，經(jīng)理層也在追求自 身的利益，擴(kuò)張自身的權(quán)力，經(jīng)理從自身利益出發(fā)，勢(shì)必會(huì)影響董事 會(huì)作出決策。股份公司規(guī)模擴(kuò)大，股權(quán)分散帶來(lái)了公司權(quán)力向經(jīng)理人 員偏離的現(xiàn)象，這一現(xiàn)象被學(xué)者稱(chēng)為經(jīng)理革命。 在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，知識(shí)成為一種生產(chǎn)要素，經(jīng)理作為公司的管理 者投入了專(zhuān)業(yè)的管理知識(shí)，作為生產(chǎn)要素投入者的一分子，經(jīng)理人員 應(yīng)否如股東一樣取得剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)，經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界未 達(dá)成共識(shí)。法學(xué)理論和法律規(guī)范尚未確定經(jīng)理人力資本的財(cái)產(chǎn)屬性， 人力資本不能夠成為企業(yè)的出資形式。由于經(jīng)理個(gè)人利益最大化動(dòng) 機(jī)、信息不對(duì)稱(chēng)、制度上兩權(quán)分離以及管理才能在企業(yè)發(fā)展過(guò)程中的 地位不斷上升造成經(jīng)理權(quán)力不斷膨脹。經(jīng)理問(wèn)題在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代表現(xiàn) 為經(jīng)理權(quán)力的擴(kuò)張。基于人力資本的投入經(jīng)理不斷擴(kuò)張的剩余控制權(quán) 和剩余索取權(quán)成為公司法研究的新問(wèn)題。雖然這也是經(jīng)理的委托代理 成本問(wèn)題但有別于股份公司時(shí)代的代理成本問(wèn)題。股權(quán)分散的公司很 公司經(jīng)理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任 大程度上由經(jīng)理層控制，而股權(quán)集中的公司由控股股東決定公司的經(jīng) 營(yíng)策略。集中股權(quán)結(jié)構(gòu)下，公司的控制權(quán)由少數(shù)控股股東掌握，左右 著公司經(jīng)營(yíng)決策，因而股權(quán)行使內(nèi)容趨于一致。就代理理論觀點(diǎn)，當(dāng) 所有與經(jīng)營(yíng)屬于不同人員，控制權(quán)集中在少數(shù)人手中時(shí)，可減少代理 成本，增進(jìn)公司價(jià)值。因?yàn)楣镜闹卫斫Y(jié)果具有公共物品性質(zhì)，容易 產(chǎn)生“搭便車(chē)”現(xiàn)象。控制權(quán)在少數(shù)人手中可以克服搭便車(chē)問(wèn)題，使 監(jiān)督更為有效。集中股權(quán)也潛在道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，產(chǎn)生另一種代理成本。 控股股東運(yùn)用決策權(quán)將決策成本外部化，其他公共股東被迫接受。具 體以三種方式：( 1 ) 控股股東作出對(duì)公司不利但對(duì)本身有利的經(jīng)營(yíng)策 略，( 2 ) 擴(kuò)大控制權(quán)限內(nèi)涵，如擴(kuò)大企業(yè)的規(guī)模，限制營(yíng)利的分配。 ( 3 ) 控股股東抵制有利于公司價(jià)值的控制權(quán)收購(gòu)。此種代理成本主 要發(fā)生在東亞國(guó)家。 解決所有與控制相分離情況下管理者的代理問(wèn)題即探討如何確 定管理者正當(dāng)行使經(jīng)營(yíng)權(quán)限的范圍和如何對(duì)其進(jìn)行有效的監(jiān)督。 三、我國(guó)上市公司的經(jīng)理代理 中國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與美國(guó)不同，表現(xiàn)為強(qiáng)集中股權(quán)結(jié)構(gòu)類(lèi) 型。特點(diǎn)主要有：( 1 ) 國(guó)有股的高度集中，( 2 ) 董事會(huì)由國(guó)有股的代 表控制( 3 ) 國(guó)有股一股獨(dú)大，股東價(jià)值“弱化。雖然國(guó)家實(shí)行了國(guó) 有股減持政策，非流通股的解禁，但在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)這種股權(quán)結(jié)構(gòu)不 能得到根本改變。 如愛(ài)森伯格教授言：“事實(shí)上董事會(huì)沒(méi)有也不能指示公司經(jīng)營(yíng)和 運(yùn)行。實(shí)際上在小型的封閉公司中。公司的業(yè)務(wù)直接由股東經(jīng)營(yíng)，而 大型企業(yè)的、1 2 務(wù)則被高級(jí)的經(jīng)理經(jīng)營(yíng)?！蹦壳爸袊?guó)上市公司利潤(rùn)轉(zhuǎn)移 參見(jiàn)曹富國(guó)少數(shù)股東權(quán)利保護(hù)【m 】，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2 0 0 6 年版，8 3 - 8 9 頁(yè) 。m e l v i na r o ne is e n b e r gl e g a lm o d e l so fm a n a g e m e n ts t r u c t u r e si nt h em o d e r n l l 碩士學(xué)位論文 模式不僅局限于向控股股東轉(zhuǎn)移這一情況。國(guó)有股權(quán)虛位，上市公司 管理層形成嚴(yán)重的內(nèi)部控制情況下，管理層利用控股股東的控制權(quán)將 利潤(rùn)轉(zhuǎn)移至自己開(kāi)辦的公司，而不是控股股東手中。因國(guó)有股的缺位， 監(jiān)督不力，股東沒(méi)有對(duì)公司行使與其控股比例相當(dāng)?shù)目刂?。?nèi)部人控 制問(wèn)題成為中國(guó)公司治理的問(wèn)題，即管理層經(jīng)理控制的代理成本問(wèn) 題。中國(guó)公司的代理問(wèn)題與美國(guó)的代理問(wèn)題不盡相同，但治理邏輯具 有方向上的一致性。對(duì)管理層的控制，強(qiáng)化經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任應(yīng)該是 中國(guó)公司治理的一個(gè)價(jià)值取向。 第三節(jié)公司經(jīng)理與公司、股東和董事會(huì)之間的關(guān)系 公司經(jīng)理的法律地位是確定公司經(jīng)理權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任體系的邏 輯起點(diǎn)，明確了公司經(jīng)理的法律地位，也就意味著確定了適用于公司 經(jīng)理的一整套法律規(guī)則。公司經(jīng)理法律地位的確定是整個(gè)公司經(jīng)理基 礎(chǔ)法律規(guī)范的核心，也是首先要辨明的基礎(chǔ)問(wèn)題 經(jīng)理的法律地位，很重要的一方面就是與相關(guān)主體間的關(guān)系，特 別是經(jīng)理與公司、股東、董事會(huì)之間的法律關(guān)系，經(jīng)理法律地位的認(rèn) 識(shí)，是對(duì)經(jīng)理的權(quán)、義、責(zé)明確界定的理論基礎(chǔ)。確定經(jīng)理法律地 位的學(xué)說(shuō)有委托代理理論、企業(yè)契約理論和人力資本理論。委托代理 理論認(rèn)為公司經(jīng)理是公司的代理人。契約理論和人力資本理論認(rèn)為經(jīng) 理是公司的所有者、與公司股東之間是契約關(guān)系。下文將以上幾種理 論融入到經(jīng)理與公司、股東之間的關(guān)系討論中。 一、公司經(jīng)理與公司、股東之間的關(guān)系 ( 一) 代理理論下公司經(jīng)理與公司、股東的關(guān)系 c o r p o r a t i o no f f i c e r s ，d i r e c t o r sa n da c c o u n t a n t s 【j 】c a l i f o m i al a wr e v i e w ，1 9 7 5 ，6 3 1 2 公司經(jīng)理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任 經(jīng)濟(jì)學(xué)上的委托代理理論是指股東將資產(chǎn)委托給經(jīng)理，股東退出 對(duì)資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理，由經(jīng)理對(duì)股東的資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理行為。經(jīng)理往 往被描述成股東的代理人。法學(xué)上嚴(yán)格尊重公司的獨(dú)立人格，經(jīng)理作 為公司法人的代理人為各種管理經(jīng)營(yíng)行為?；诖矸芍贫鹊奶?點(diǎn)，法學(xué)意義上的代理人角色重點(diǎn)針對(duì)經(jīng)理以公司名義從事對(duì)外交易 行為時(shí)的法律效果問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的代理是一種籠統(tǒng)的概念，它可以 自然地涵蓋經(jīng)理經(jīng)營(yíng)公司的所有行為，而法學(xué)上的代理則主要指經(jīng)理 的對(duì)外關(guān)系。 代理人說(shuō)是基于公司與經(jīng)理的基礎(chǔ)關(guān)系而所做的法律定性。經(jīng)理 之所以能夠參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，能夠?qū)ν膺M(jìn)行交易行為，基礎(chǔ)關(guān)系 在于董事會(huì)聘任其擔(dān)任經(jīng)理的經(jīng)理契約，在該契約中約定了雙方的基 本權(quán)利義務(wù)，這個(gè)契約行為是一個(gè)明顯的委托，基于該委托經(jīng)理?yè)碛?經(jīng)理的身份，授權(quán)其行使各種職權(quán)，這一基礎(chǔ)法律關(guān)系符合代理制度 的基本原理，適用代理制度的相關(guān)規(guī)則。代理制度使得經(jīng)理在授權(quán)范 圍內(nèi)的對(duì)外交易行為直接由公司承受，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)理的經(jīng)營(yíng)管理職 能。 美國(guó)代理法第三次重述立法過(guò)程中指出：“公司立法注意到， 公司的董事和在一些情況下的公司股東有權(quán)任命經(jīng)理作為公司的代 理人。在特定的場(chǎng)合中，公司非董事經(jīng)理是相對(duì)于公司信義關(guān)系的 信義方，所有的公司經(jīng)理就像雇員一樣，是公司的代理人，是作為公 司和經(jīng)理委托代理關(guān)系中一個(gè)參與方。 大陸法系學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)理是 典型的直接代理人，他以被代理人的名義為法律行為 。羅伯特c 克 拉克總結(jié)道“和有特殊地位的董事不同的是，經(jīng)理等高級(jí)職員可能會(huì) 無(wú)可非議地被稱(chēng)為其公司的代理人。經(jīng)理以公司代理人的身份對(duì)外從 碩七學(xué)位論文 事?tīng)I(yíng)業(yè)活動(dòng)?！睙o(wú)論是大陸法系還是英美法系對(duì)經(jīng)理的代理人地位都 是沒(méi)有爭(zhēng)議的。 法定意義上，經(jīng)理與股東之間存在代理關(guān)系，但我們不能說(shuō)經(jīng)理 就是股東的代理人。只在特定情形下如股東委托經(jīng)理代為投票，經(jīng)理 才為股東的代理人。股東和公司是兩個(gè)相互獨(dú)立的法律主體，股東不 對(duì)經(jīng)理在執(zhí)業(yè)過(guò)程中的行為承擔(dān)責(zé)任。但是在英美國(guó)家，尤其是經(jīng)濟(jì) 學(xué)家運(yùn)用代理理論來(lái)解釋經(jīng)理與股東之間的關(guān)系，他們認(rèn)為經(jīng)理問(wèn)題 實(shí)質(zhì)是代理問(wèn)題，公司所有者委托經(jīng)理經(jīng)營(yíng)其資本必然產(chǎn)生代理成 本，解決經(jīng)理問(wèn)題關(guān)鍵是將代理成本降至最低直至為零。因此從經(jīng) 濟(jì)學(xué)的角度可以認(rèn)為經(jīng)理是股東的代理入。 ( 二) 企業(yè)契約理論和人力資本理論下經(jīng)理與公司、股東之間的 關(guān)系 經(jīng)理人被視為公司的“代理人的觀點(diǎn)邏輯前提是物質(zhì)資本出資 者股東是公司唯一所有者。但從契約理論和人力資本理論分析我們可 以得出不同的結(jié)論。 企業(yè)契約理論由羅納德h 科斯開(kāi)創(chuàng)，核心思想是將企業(yè)視為市 場(chǎng)上各種生產(chǎn)要素提供者通過(guò)談判達(dá)成的一組契約?？扑沟钠髽I(yè)契約 理論將企業(yè)視為由明示和默示的交易合約組成的網(wǎng)絡(luò)，即合同的連接 體。契約理論隱含兩個(gè)條件：一是企業(yè)參與者擁有明確的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)， 二是財(cái)產(chǎn)權(quán)由不同的所有者所有。人力資本理論由西奧多舒爾茨開(kāi) 創(chuàng)，其核心思想是將人身上的知識(shí)、技能等因素視為類(lèi)似于土地、廠 房、金錢(qián)等物質(zhì)資本具有投資價(jià)值的生產(chǎn)要素。公司的生產(chǎn)要素分為 物質(zhì)資本( 如土地、廠房、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等) 和人力之資本( 如知識(shí)、技 ?！久? 羅伯特：c 克拉克公司法則【m 1 胡平等譯，工商出版社1 9 9 9 年版，第8 4 頁(yè) 。談蕭經(jīng)理革命的法學(xué)解釋 m 】中國(guó)時(shí)代經(jīng)濟(jì)出版，2 0 0 5 年1 月第l 版，第4 6 頁(yè) l 4 公司繹理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任 能、管理才能等) 。兩個(gè)理論形成了不同于傳統(tǒng)法律對(duì)企業(yè)性質(zhì)的界 定。周其仁、楊瑞龍、方竹蘭等中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家完成論證：企業(yè)是人力 資本與非人力資本的特別合約。按照契約理論公司實(shí)質(zhì)是人力資本所 有者和物質(zhì)之本所有者之間達(dá)成的契約，物質(zhì)資本所有者與人力資本 所有者之間是一種契約關(guān)系，而不是委托代理關(guān)系。 公司法認(rèn)為股東是公司的唯一所有者即唯一的投資風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者 和最終收益享有者，公司的其他參與者只能依據(jù)合同領(lǐng)取固定收益， 不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和分享最終收益。但是，既然公司是由不同所有者通過(guò)契 約組成的，那么每一個(gè)要素所有者就應(yīng)當(dāng)享有公司最終收益和承擔(dān)風(fēng) 險(xiǎn)。股東投入物質(zhì)資本，經(jīng)理投入人力資本。因此引發(fā)了人力資本是 否同物質(zhì)資本一樣屬于財(cái)產(chǎn)的問(wèn)題，人力資本所有者是否能以其投入 到公司的知識(shí)、技能獲取公司決策權(quán)和剩余分配權(quán)尚有爭(zhēng)議。人力資 本未得到法學(xué)家的普遍認(rèn)同，在現(xiàn)行公司資本制度中也沒(méi)有人力資本 之概念。由于人力資本受制于個(gè)人的健康、知識(shí)、技能、道德、心理 等無(wú)法測(cè)量的因素。因此人力資本同物質(zhì)資本所達(dá)成的契約是不能準(zhǔn) 確描述與交易有關(guān)的所有未來(lái)可能出現(xiàn)的狀態(tài)以及各種狀態(tài)下契約 各方的權(quán)利義務(wù)。不完全契約不可能約定每個(gè)公司參與者的固定合同 收入，因此出現(xiàn)了剩余索取權(quán)。同樣不完全契約不可能預(yù)測(cè)公司出現(xiàn) 的所有狀況，出現(xiàn)剩余控制權(quán)也就是未來(lái)不確定的決策權(quán)。公司所有 權(quán)實(shí)質(zhì)上指的是公司剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。經(jīng)理實(shí)質(zhì)上是公司的 資本投入者之一，事實(shí)上也享有公司剩余控制權(quán)和剩余收益分配權(quán)。 ( d 圓圓 。周其仁市場(chǎng)墾的企業(yè)一個(gè)人力資本與非人力資本的合約【j 】載經(jīng)濟(jì)研究，1 9 9 6 年第6 期 。張維迎所有制。治理結(jié)構(gòu)與委托一一代理關(guān)系 j 】載經(jīng)濟(jì)研究1 9 9 6 年第9 期 。楊瑞龍、周業(yè)安一個(gè)關(guān)于企業(yè)所有權(quán)安排的規(guī)范性分析框架及其理論研究一一兼評(píng)張維 迎、周其仁及崔之元的一些觀點(diǎn)】j 】載經(jīng)濟(jì)研究1 9 9 7 年第一期 碩士學(xué)位論文 這樣作為人力資本的所有者經(jīng)理與物質(zhì)資本所有者股東均是公 司的所有權(quán)人，享有公司剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)。經(jīng)理與公司之間 不只是代理關(guān)系，還包括所有的關(guān)系。經(jīng)理與股東之間是平等的出資 人關(guān)系，類(lèi)似于合伙中合伙人關(guān)系。契約理論和人力資本理論的興起 和完善使經(jīng)理取得股東身份具有充分的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，經(jīng)理與股東之間 成為一種契約關(guān)系。這一理論對(duì)傳統(tǒng)公司法造成極大的挑戰(zhàn)，能否以 此指導(dǎo)公司治理有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。 ( 三) 法律對(duì)人力資本出資的規(guī)定 我國(guó)公司法第2 7 條規(guī)定股東可以貨幣出資，也可以實(shí)物、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià) 出資，2 8 條規(guī)定非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。即使人力資 本可以視為一種財(cái)產(chǎn)，也無(wú)法作為企業(yè)的出資財(cái)產(chǎn)，因?yàn)槿肆Y本在 當(dāng)今尚不能辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。經(jīng)理人力資本向公司轉(zhuǎn)移是通過(guò)與 公司簽訂雇傭合同約定經(jīng)理付出人力資本公司支付工資報(bào)酬，但是人 力資本具有與經(jīng)理人身不可分離的從屬性，法律未規(guī)定人力資本轉(zhuǎn)移 的公示方式。因此，從公司法的企業(yè)出資規(guī)定來(lái)看入力資本要素尚不 能作為企業(yè)的出資形式，人力資本所有者不能成為公司的股東。人力 資本的財(cái)產(chǎn)性目前只是一種“自然權(quán)利 ，各國(guó)財(cái)產(chǎn)法律制度中未予 以認(rèn)可。人力資本不可以作為企業(yè)出資形式是否人力資本所有者就一 定不能取得股東身份呢，情形并非如此。公司為了激勵(lì)經(jīng)理和雇員為 公司利益最大化而投身工作，以股票期權(quán)和職工股的方式斌予經(jīng)理和 雇員股權(quán)，使經(jīng)理和雇員取得股東身份與公司利益一致。美國(guó)商業(yè) 公司示范法修訂本規(guī)定：“任何有形或無(wú)形資產(chǎn)或其他公司利益， 包括現(xiàn)金、本票、已履行的勞務(wù)、勞動(dòng)合同獲取其他公司證券，都可 西中華人民共和國(guó)公司法第2 7 、2 8 條 1 6 公司繹理的權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任 以作為取得股份的對(duì)價(jià)，但在以將來(lái)勞務(wù)出資時(shí)，該勞務(wù)提供完畢前， 公司可將該股票暫時(shí)保留或限制轉(zhuǎn)讓?！狈▏?guó)白1 9 8 2 年以后也允許 勞務(wù)出資。唯勞務(wù)出資不能作為公司注冊(cè)資本的構(gòu)成部分，只能作為 享有股東權(quán)利，承擔(dān)公司虧損的依據(jù)。這些勞務(wù)出資的實(shí)踐已經(jīng)蘊(yùn)涵 了契約和人力資