（刑法學(xué)專業(yè)論文）復(fù)雜罪過研究.pdf

山東大學(xué)硬士學(xué)位論文 內(nèi)容摘要 自1 9 9 7 年新刑法修訂以來 復(fù)雜罪過問題一直是刑法理論界爭論的焦點(diǎn)之一 但 到目前為止尚沒有一種學(xué)說取得通說地位 傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為 一個(gè)具體犯罪只能有 一種罪過形式 要么是故意 要么是過失 不可能出現(xiàn)跨種越類的第三種罪過形式 而 復(fù)雜罪過問題的出現(xiàn)使得這一傳統(tǒng)罪過理論受到了有力的挑戰(zhàn) 在學(xué)界引起了比較大的 爭論 一派觀點(diǎn)認(rèn)為復(fù)雜罪過究其實(shí)質(zhì)仍是單一罪過 并不是一種獨(dú)立的罪過形式 復(fù) 雜罪過問題的解決仍然要借助于傳統(tǒng)罪過理論 而另一派學(xué)者則認(rèn)為 現(xiàn)行的刑法罪過 理論已經(jīng)陷入困境 不可能解決復(fù)雜罪過問題 進(jìn)而提出了創(chuàng)制第三種罪過形式的構(gòu)想 應(yīng)該說復(fù)雜罪過問題的出現(xiàn)的確對我國現(xiàn)行罪過理論提出了前所未有的挑戰(zhàn) 不管學(xué)者 們論爭的最后結(jié)果如何 至少也從一個(gè)側(cè)面說明了我國罪過理論確實(shí)存在不完善之處 因此如何對其進(jìn)行完善才是我們最亟待解決的問題 本文的內(nèi)容主要包括以下幾個(gè)部 分 第一部分 筆者首先回顧了罪過理論的研究現(xiàn)狀 介紹了我國罪過理論從古到今的 發(fā)展歷程和罪過理論的基本內(nèi)容 以及國外罪過理論的發(fā)展概況 著重介紹了其中出現(xiàn) 的比較典型且對我們有借鑒意義的幾種理論 這里面主要包括大陸法系的客觀的處罰條 件和英美法系的嚴(yán)格責(zé)任論兩種理論 這一部分的論述為復(fù)雜罪過問題的解決奠定7 理 論基礎(chǔ) 第二部分 在第一部分論述的基礎(chǔ)上 筆者引出了學(xué)界比較關(guān)注的復(fù)雜罪過問題 筆者首先總結(jié)了復(fù)雜罪過犯罪的特點(diǎn) 并在與行政犯類比的基礎(chǔ)上 對我國刑法分則中 的復(fù)雜罪過犯罪劃定了一個(gè)范圍 接著筆者介紹了學(xué)者們對復(fù)雜罪過問題的諸多見解 包括故意說 過失說以及以 復(fù)合罪過形式氣 客觀的超過要素 為代表的幾種典型的 觀點(diǎn) 同時(shí)對之加以評述 并在評述中指出其中的不足和可資借鑒之處 第三部分 在對學(xué)者們觀點(diǎn)的評述與借鑒的基礎(chǔ)上 筆者以危害結(jié)果和犯罪客體為 分析工具 以罪過判斷標(biāo)準(zhǔn)的解決為理論前提 把罪過認(rèn)識中的 危害社會(huì)的結(jié)果 理 解為 對犯罪直接客體中的主要客體侵害的表現(xiàn)形式 并將其中爭議頌大的 重大損 失 的地位界定為一種 結(jié)果化的嚴(yán)重情節(jié)一 進(jìn)而得出自己對復(fù)雜罪過問題的解決辦 法 第四部分 在這一部分 筆者用一定篇幅介紹了情節(jié)理論在我國刑法中的存在合理 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 性 來進(jìn)一步佐證自己的觀點(diǎn) 最后筆者提出了對于我國刑法罪過理論以及在立法中如 何避免出現(xiàn)復(fù)雜罪過現(xiàn)象的幾點(diǎn)立法建議 對罪過認(rèn)識中的 危害社會(huì)的結(jié)果 的內(nèi)涵 進(jìn)行了重新界定 并對復(fù)雜罪過犯罪中的罪狀表述加以修改 以 情節(jié)嚴(yán)重 代替現(xiàn)行 立法中規(guī)定的 重大損失 的表述 這樣既可以與我國刑法體系相協(xié)調(diào) 也可以避免復(fù) 雜罪過問題的出現(xiàn) 2 關(guān)鍵字 故意過失復(fù)雜罪過危害結(jié)果犯罪客體情節(jié) 山東大學(xué)硬士學(xué)位論文 a b s z r a c t i n c 跫t h e 腳刪c o d e 哪r e v i s e di n1 9 9 7 t h ee o m p l i e a t e df a d tp r o b l e mh 嬲b e e n l h ca i s p i i t ef o c u si nt h ec i r c l eo f c r i m i n a ll a w b u ts of a rt h e r ei ss t i l ln o t h e o r yl u l so b f l l i n e da c h i e f p o s i t i o n t h el r a d i l i o n a lc r i m i n a ll a wt i l l s i t st h i n kt h a tao 翻籃魄a 諏啪h g v eo n l y o k i n do f f a u l tf o r m o i si n t e n t i o n t h eo t l a e ri sn e g l i g c 讎 t h e a ei sn os p a c ef o rt h et h i r d f a u l tf o r m b u tt h e m e r g e n c eo f t i 碡c o m p l i c a t e df a u l tp r o b l e mm a k 囂ac h a l l e n g e 幻t h i s i r a d i t i o n a lf a t t i tt h e o r y c a u s i n ga b i 8d i 恥i nt h ec i r e l eo f c r i m i n a ll a w 雌s c h o l a r st h i n k t h a tt h ec o m p l i c a t e df a u l ti ss t i l l1 1 豇n 皇扣f a u l ti nf a c ta n di sn o tt k i n do fi n d e t m a d m tf a u l t f o r m t h ec o m p l i c a t e df a u l tp r o b l e m 啪b es o l v 戧lb yt r a d i t i o n a lc r i m i n a lf a u l tt h d c s s o m l s c h o l a r st h i n kt h 教t h ec u r r e n ta i i n i n a if a u l tt l 鹼o r yk sg o ti n t od i l e m m a a n d 鋤n o ts o l v e t h ec o m l l i e a t e df a u l tp r o b l e m n e e dt oc l t l 嚏t et h et h i r df a u l tf o r m 儺s h o u l da d m i tt l 忸t h e e m e r l g e n e eo ft h ee o m p l i e a m tf a u l tp r o b l e mi sr e a l l yab 紐c l u l l l c n g ef o ro u l c i 刪f l m l l l t t l a e o r i c s 砒 i o n tk n o w t h er e s u l to f t h i sc t i s p 恤 b u t 眥鼬石n do u tt h a to i 盯c u r r e n ta i n i n a l f a u l tt 兩yi sn o te x c e l l e n ta n dn c e d st ob cp c m 娥以t h et c x t u a lc o n t c mm a i n l yi n c l u d e s s e v e r a lp a r t s 鸛f o l l o w s t h ef i r s tl 揸x t t h ew r i t e ri e v i 舒礙t h ea m 哪r e s e a r e l ao f t l 鷺口i m i n a lf a u l tt h e o r i 笛丘 c s l l 品 i tc o l a t a i mt h ed e v e l o p m e n to f t h ef a u l t 血 d a n di t sm a i nc o n t 咖i n0 1 1 1 e o u n n y a n dt h e d e v e l o p m e n to ft h ef a u l t 舊刪e si nf o r e i g ne o l m l z i e s w h i e l ac o n t a i n ss e v e r a lt y p i c a lf a u l t n 埒口r i c t h es e c o n dp a r t t h ew r i t e ri m r o d u 懈t h ee o m p l i e a m tf a u l tp r o b l e mn e x t 舡證a f t 貫 血棚s s i n gi t sc h 勰i c c c r i s t i c s w e 鋤f i n do u tf i l ec t i l l l e so f t l 犯c o m p l i c a t e df a u l ti no p a l c o d e a n dt h e n 位w r i t e rm a i n l yj n l z o d l l c e st h es c h o l a r s c 翻 m e 吣o nt h ec o m p l i e a l e df a u l t p r o b l e m i l u d i n gt l a et h e o t j c so fi n t e n t i o n n e g l i g e n c ea n dt h ec o l l t p o t i n df a u l t t h e ng i v e s c o m m e n t so n 吐峨坼t b d e s m t h i r d p a r t 也e 蝴嘶鰍鷂 w r i t 盯t h c 自l d l t h j 眥el d 掣a n e m n g e r o u sc o n s e q u c l 餅鏘a 鋤n d c r i m i n a l theamlyticalt o o l a f t e rs o l v i n gm n d a r c kt h e n s o l v et h ec o m p l i c a t e d f a u l tp r o b l e m t h ef o u r t hp a r t i nt h i sp a r t t h ew r i t e rl l s 懿t h et h e o r yo f c r i m i n a ld e t a i l st od e m o n s t r a t e h i so p i n i o n a tl a s t t h ew r i t 盯g i v e s 辯v e r a l l e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n st op c d 醅to u rl e g i s l a t i o n k e yw o r d s i n t e n t i o n n e g i i 掣m c o m p l i c a t e df a u l t d a n g c r o 璐c o n s c q u c n e e c r i m i n a l o b j e c t d e t a i l s 原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明 所呈交的學(xué)位論文 是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下 獨(dú)立進(jìn) 行研究所取得的成果 除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外 本論文不包含任何 其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的科研成果 對本文的研究作出重要貢 獻(xiàn)的個(gè)人和集體 均已在文中以明確方式標(biāo)明 本聲明的法律責(zé)任由本人 承擔(dān) 論文作者簽名 碑 日期 二三二色 鏟 關(guān)于學(xué)位論文使用授權(quán)的聲明 本人完全了解山東大學(xué)有關(guān)保留 使用學(xué)位論文的規(guī)定 同意學(xué)校保 留或向國家有關(guān)部門或機(jī)構(gòu)送交論文的復(fù)印件和電子版 允許論文被查閱 和借閱 本人授權(quán)山東大學(xué)可以將本學(xué)位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān) 數(shù)據(jù)庫進(jìn)行檢索 可以采用影印 縮印或其他復(fù)制手段保存論文和匯編本 學(xué)位論文 保密論文在解密后應(yīng)遵守此規(guī)定 論文作者簽名 導(dǎo)師簽名 日期 2 生 查 山東大學(xué)硬士學(xué)位論文 引言 所謂復(fù)雜罪過 從一般意義上講 指的是在一個(gè)具體犯罪當(dāng)中 由于行為人對于犯 罪行為所帶來的不同危害結(jié)果持有不同的犯罪心態(tài) 因而在對其罪過形式認(rèn)定上呈現(xiàn)出 復(fù)雜性的罪過認(rèn)定狀態(tài) 對于我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)的復(fù)雜罪過問題 學(xué)術(shù)界提出了各種 各樣的解決方法 這些方法可以說不乏真知灼見 對于復(fù)雜罪過聞?lì)}的研究思路 筆者 十分贊同張明楷教授對于刑法解釋的態(tài)度 解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批 判刑法 不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論 與其懷疑刑法規(guī)范本身 不如懷 疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論 不要認(rèn)為 越是能 設(shè)定 刑法漏洞 就越有學(xué)術(shù)成就 因?yàn)榭▽W(xué)的任務(wù)并不是設(shè)定漏洞 糨反應(yīng)當(dāng)合理的填孫漏洞 張明指教授的這種解 釋態(tài)度對于筆者對復(fù)雜罪過的研究很有啟發(fā)意義 筆者對于復(fù)雜罪過問題的研究思路 是 首先 將我國刑法中的罪過理論假設(shè)為一種合理的理論 然后以此為理論基礎(chǔ) 運(yùn) 用合理的解釋原理 提出如何解決復(fù)雜罪過問題的對策 其次 借鑒國內(nèi)外刑法中對于 罪過問題的研究成果 發(fā)現(xiàn)我國j f l f 法罪過理論存在的問題 然后從應(yīng)然的角度提出合理 化的立法建議 在這種思路的指導(dǎo)下 筆者認(rèn)為對于復(fù)雜罪過問題 應(yīng)當(dāng)首先運(yùn)用傳統(tǒng)的罪過理論 進(jìn)行解決 因?yàn)閺?fù)雜罪過闖題只是傳統(tǒng)罪過理論的一種特殊情況 我們不能因?yàn)槠湔J(rèn)定 上的復(fù)雜性就簡單地否認(rèn)傳統(tǒng)罪過理論的合理性 面應(yīng)該對其加以更理性的看待 筆者 贊同復(fù)雜罪過的提法 但認(rèn)為對其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步準(zhǔn)確加以界定 復(fù)雜罪過從根本上說 是一種具有復(fù)雜性的罪過認(rèn)定狀態(tài) 而不是一種所謂的獨(dú)立罪過形式 筆者認(rèn)為復(fù)雜罪 過問題解決的關(guān)鍵在于明確我國罪過認(rèn)識的內(nèi)容以及準(zhǔn)確定位復(fù)雜罪過犯罪中經(jīng)常出 現(xiàn)的 重大損失 問題 如果能夠解決這兩個(gè)問題 那么復(fù)雜罪過問題就完全可以迎刃 而解 筆者的結(jié)論是 復(fù)雜罪過犯罪的罪過形式仍是單一罪過 即只能是敵意與過失中 的一種 麗不可能出現(xiàn)第三種獨(dú)立罪過形式 如復(fù)合罪過形式 的情況 雖然早在古羅馬就存在q 沒有罪過不為罪 也不受刑罰 的格言 但是 正如李斯 特所講的 無罪責(zé)即無刑罰 是一個(gè)很長的而且目前仍沒有結(jié)束的發(fā)展的結(jié)果 同時(shí) 他還指出 罪責(zé)學(xué)說的發(fā)展是衡量刑法進(jìn)步的晴雨表 2 由此可知 罪過理論在刑法理 張明橙 刑法分爿的解釋原理 序論 中田人民大掌出版牡 2 0 0 4 年1 月第1 版 第3 頁 o 季斯特薯 刑法轂科書 中文版 法雒出版社2 0 0 0 年版 第2 6 7 頁 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 論中占有十分重要的地位 罪過形式 這一概念 可能是刑法中的一個(gè)最復(fù)雜的概念 f r a n c i ss a y r e 教 授語 有學(xué)者指出 幾百年來 刑法中沒有任何一個(gè)問題比準(zhǔn)確地確定犯意或心理因 素更為重要 更令人困惑 在刑法發(fā)展史上 罪過并不是從來就作為犯罪構(gòu)成要件的 在封建社會(huì) 罪過理論 雖已存在 但尚處于十分次要的地位 還沒有引起人們的重視 罪過理論是一個(gè)非常重 要而又復(fù)雜的問題 過去我國刑法學(xué)界對此缺乏應(yīng)有的重視 因此造成了我們在罪過研 究上的落后狀態(tài) 研究復(fù)雜罪過問題 我們首先要準(zhǔn)確把握罪過理論的發(fā)展變化的脈搏 只有掌握和 運(yùn)用最基本的罪過理論才能解決復(fù)雜罪過問題 揚(yáng)書文薯 復(fù)合罪過形式論綱 中國法翻出版社 年7 月第1 版 第1 2 頁 2 山東大學(xué)碗士學(xué)位論文 第一部分罪過理論研究綜述 犯罪 不僅在客蕊上具有危害社會(huì)的行為 而且在主觀上具有一定的罪過心理 不同的罪過心理征表著行為人主觀惡性的差異 影響著行為人剩事責(zé)任的輕重 然而人 類對于它的認(rèn)識卻經(jīng)歷了一個(gè)從不認(rèn)識到初步認(rèn)識再到更清晰認(rèn)識的漫長過程 一 我國的罪過理論的發(fā)展歷程及其基本內(nèi)容 一 我國古代刑法罪過理論發(fā)展的基本脈絡(luò) 我國古代刑法中的罪過形式經(jīng)歷了僅憑客觀危害后果定罪處理而不考慮犯罪人主 觀心理的 絕對結(jié)果責(zé)任時(shí)代 再到對某些犯罪區(qū)分故意與過失而對于其他犯罪仍按 客觀結(jié)果處罰的 榴對結(jié)果責(zé)任對代 的發(fā)展歷程 大體來說 奴隸社會(huì)和封建制時(shí)代 初期屬于 絕對結(jié)果責(zé)任時(shí)代 而此后再到清末中國封建社會(huì)法律制度徹底崩潰以前 屬于 輻對結(jié)果責(zé)任對代 2 我國古代罪過形式主要包括謀 故 誤 過失幾種形式 大體上說 奴隸社會(huì)和封 建社會(huì)的刑法除謀的犯罪外 都是以結(jié)果作為承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ) 只要有犯罪結(jié)果 就要追究刑事責(zé)任 而謀 故 誤 過失 只是區(qū)分刑事責(zé)任大小的情節(jié) 不是區(qū)分刑 事責(zé)任有無的主觀方面的條件 這是結(jié)果責(zé)任論的必然歸宿 這種罪過理論在我國古代 刑法發(fā)展過程中一直處于主導(dǎo)地位 從總體上講 我國古代刑法中罪過形式的特點(diǎn)主要有 第一 立法規(guī)定零敖而瑣碎 不可能形成一條刑法原則 更迫論形成一項(xiàng)制度 第 二 在定罪量刑中的作用并不明顯 罪過形式在古代刑法中尚沒有獲得其應(yīng)有的獨(dú)立地 位 不可能得至日立法者的足夠重視 第三 罪過形式多樣 名稱各異 具體含義隨著時(shí) 代的變化而不斷變化 由此可見 由于罪過理論在我國古代刑法中處于援其次要的地位 因此其對于我們 解決復(fù)雜罪過問題并沒有多少現(xiàn)實(shí)意義 二 現(xiàn)代刑法中罪過的基本理論 對于罪過的內(nèi)容 學(xué)術(shù)界仍存在爭議 一部分學(xué)者認(rèn)為罪過的內(nèi)容只包括故意和過 麓書文薯 復(fù)合罪過形式論綱九中盈法翻出腹社 舛年7 月第l 篡 1 1 4 夏 1 參見同上 參見寧漢 麓克家薯 中置刑法簡史 中田檢襄出版社 1 9 卵年1 月第 版 第l 頁 參見揚(yáng)書文薯 復(fù)臺摹過形式論綱 中置法翻出短掛 2 0 0 4 年7 月第l 版t 第t 2 2 頁 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 失 而另一部分學(xué)者則將犯罪意識 犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的都納入罪過的范疇研究 但無 論哪種觀點(diǎn)都不否認(rèn)犯罪故意和犯罪過失是罪過中的最重要的因素 1 犯罪故意 犯罪故意是罪過的最基本形式 是理論界研究的重點(diǎn) 在刑法發(fā)展的歷史上 犯罪 故意存在過三種學(xué)說 認(rèn)識主義 又稱預(yù)見主義 認(rèn)為故意的構(gòu)成以行為人對于客觀 上的犯罪事實(shí)具有認(rèn)識為必要 這種觀點(diǎn)無限制的擴(kuò)大了故意的范圍 現(xiàn)早已被拋棄 希望主義 又稱為意欲主義 認(rèn)為故意的成立不僅要認(rèn)識構(gòu)成要件的事實(shí) 而且須希 望危害結(jié)果的發(fā)生 這種觀點(diǎn)縮小了故意的范圍 也為多數(shù)學(xué)者所不取 容認(rèn)主義 容認(rèn)主義是對希望主義的一種修正 故麗又稱為折衷主義 它在承認(rèn)認(rèn)識因素是故意的 心理基礎(chǔ)的前提下 認(rèn)為故意的構(gòu)成并不一定以希望結(jié)果發(fā)生為條件 只要行為人容認(rèn) 危害結(jié)果發(fā)生 亦同樣可以構(gòu)成敵意 容認(rèn)主義在對意志因素的理解上 持一種更為寬 泛的態(tài)度 不僅希望可以成為意志因素 放任亦可以成為意志因素 從而擴(kuò)大了故意的 范圍 今為通說 1 我國刑法承襲前蘇聯(lián)的做法 在立法和理論上采取 容認(rèn)說 我國 刑法第1 4 條規(guī)定 明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果 并且希望或者放任這種結(jié) 果的發(fā)生 因而構(gòu)成犯罪的 是故意犯罪 根據(jù)犯罪故意的兩種不同的意志因素 犯 罪故意可以劃分為直接故意和間接故意兩種最重要的分類 從我國刑法規(guī)定來看 我國刑法中犯罪故意認(rèn)識的核心因素是危害社會(huì)的結(jié)果 我 國認(rèn)定罪過形式采取的是 結(jié)果本位 的判斷標(biāo)準(zhǔn) 2 犯罪過失 罪過的另一種形式是犯罪過失 犯罪過失在刑事立法中的地位經(jīng)歷了一個(gè)從渺小到 凸現(xiàn)的發(fā)展過程 隨著社會(huì)的發(fā)展變化 在刑法學(xué)體系中 犯罪過失漸漸擺脫了附屬的 地位 成為與犯罪故意同樣重要的一種犯罪心態(tài) 一般認(rèn)為過失犯的本質(zhì)是對注意義務(wù) 的違反 所謂注意義務(wù) 是指如果行為人集中意識 就能預(yù)見結(jié)果的發(fā)生 并據(jù)此可以 回避結(jié)果的發(fā)生 但由于行為人沒有集中意識 沒有履行結(jié)果避免義務(wù) 因而沒有避免 結(jié)果的發(fā)生 過失論的發(fā)展經(jīng)歷了從舊過失論到新過失論再到超新過失論 也稱為不安 感說 危懼感說 的過程 其中主要是對結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)的不同地位的理 解而產(chǎn)生的不同看法 舊過失論認(rèn)為過失是一種不注意的心理態(tài)度 舊過失論的特點(diǎn)是 重視結(jié)果預(yù)見義務(wù) 新過失論將結(jié)果預(yù)見義務(wù)轉(zhuǎn)向結(jié)果回避義務(wù) 注意義務(wù)以結(jié)果回避 參見陳興良t 奉體刑法學(xué) 商務(wù)印書館2 0 0 1 年?duì)?第3 3 2 3 3 5 頁 參里橇?xí)墒?復(fù)合曩過形式論甥 中曩法制出鬣掛 0 0 4 生 l q jl 鬣 第藹賈 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 義務(wù)為中心來構(gòu)建 超新過失論仍以結(jié)果回避義務(wù)為中心 但作為結(jié)果回避義務(wù)前提的 預(yù)見可能性 被界定為只要具有某種不安感 危懼摩印可 1 無論哪種過失理論 都以結(jié) 果的發(fā)生作為認(rèn)定罪過形式的基準(zhǔn) 結(jié)果在犯罪過失中處于核心的地位 我國刑法第1 5 條規(guī)定 應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果 因?yàn)槭韬?大意而沒有預(yù)見 或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免 以致發(fā)生這種結(jié)果的 是過失犯罪 所謂過失 是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果 因?yàn)槭韬龃笠舛?沒有預(yù)見 或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理態(tài)度 犯罪過失可以分為疏忽大意的過 失和過于自信的過失兩種具體形式 根據(jù)我國刑法的規(guī)定 犯罪過失的罪過認(rèn)識內(nèi)容同故意一樣 都是危害社會(huì)的結(jié)果 我國刑法對于過失理論的規(guī)定也屬于 結(jié)果本位 的立法模式 一般來說故意和過失是兩種有著質(zhì)的區(qū)別的罪過心態(tài)形式 但對于處于分界點(diǎn)的間 接故意和過于自信的過失的區(qū)分 還是出現(xiàn)了相對的困難 這主要是因?yàn)檫@兩種罪過形 式之間有太多的相似之處 表現(xiàn)在 一是二者認(rèn)識因素基本相同 即行為人已經(jīng)認(rèn)識到 自己的行為發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的可能性 二是二者的意志因素相近 即對危害結(jié)果的發(fā) 生都不持希望態(tài)度 三是二者都是結(jié)果犯 即以實(shí)際結(jié)果的發(fā)生作為犯罪成立的必要條 件 這個(gè)阻題一度被稱為 刑法中最困難和最有爭議的問題之一 德國刑法學(xué)家威爾 采爾語 但我國學(xué)界一般都認(rèn)為二者在理論上的區(qū)分是應(yīng)該的也是完全可能的 如有 學(xué)者認(rèn)為二者的主要區(qū)別在于 過于自信的過失不僅不希望危害結(jié)果的發(fā)生 而且希 望并相信能夠避免這種結(jié)果的發(fā)生 間接故意雖然不是希望結(jié)果的發(fā)生 但也不是希望 它不發(fā)生 而是采取放任態(tài)度 既不積極追求也不設(shè)法避免 縱容結(jié)果的發(fā)生 二 國外耐法罪過理論簡介 我國刑法理論中的 罪過形式 在英美法系稱作 犯意一 犯罪心態(tài) 或者 犯 罪的心理因素一 在大陸法系稱作 罪責(zé) 責(zé)任形式 或者 罪過 雖然名稱各異 但其實(shí)質(zhì)內(nèi)容大致相當(dāng) 都是指被告人實(shí)施危害行為時(shí)的心理態(tài)度 是犯罪人主觀惡性 的外在征顯 一 大陸法系罪過理論簡介 現(xiàn)代刑法的故意概念起源于晚期羅馬法 是羅馬法的重大貢獻(xiàn)之一 羅馬法由于受 到古希臘倫理學(xué)的影響 傳統(tǒng)的團(tuán)體責(zé)任 客觀責(zé)任逐漸向個(gè)人責(zé)任 主觀責(zé)任轉(zhuǎn)變 參見張明楷著i 外國刑法綱要 精華大學(xué)出版社 i 咖年4 月第1 麓 第2 2 4 3 頁 o 飼秉檢主編 刑法敦辯書k 中置法翻出版社 年肇訂版 第3 1 8 夏 參見耪書文薯 復(fù)合罩過形式論綱 申置法爿出夏社 2 0 0 4 年7 月纂i 版 纂l 更 s 一 坐奎查蘭曼主蘭垡堡塞 一 客觀事實(shí)和行為人之間的主觀的 心理的聯(lián)系就成為科處刑罰的前提 故意的概念因此 丙產(chǎn)生了 從一定意義上講 故意概念是歐陸烈法制度的不同爭議的共同財(cái)產(chǎn) 1 現(xiàn)代各國刑法無不對犯罪故意作出了規(guī)定 明確指出刑法以處罰故意為原則 處罰 過失為例外 如1 9 7 5 年 德國刑法典 第1 5 條規(guī)定 本法只處罰故意行為 但明文 規(guī)定處罰過失行為的 不在此限 1 9 0 7 年 日本刑法典 第3 8 條第l 款規(guī)定 無犯 罪意圖之行為不罰 但法律有特別規(guī)定時(shí)不在此限 但是 關(guān)于故意的概念是什么 鮮有國家明文規(guī)定 除了主要繼承前蘇聯(lián)刑法典的俄羅斯和中國作了規(guī)定外 大陸法系 的主要國家中也只有意大利刑法典對故意和過失作了規(guī)定 而且這種規(guī)定是很籠統(tǒng)地 意大利刑法典第4 3 條規(guī)定 當(dāng)行為人對于因作為或者不作為的后果時(shí) 重罪是故意的 或者有意的 當(dāng)行為人雖然預(yù)見到結(jié)果 但不希望其發(fā)生 該結(jié)果因疏忽 輕率 無經(jīng) 驗(yàn)或者未遵守法俸 靚章 命令或紀(jì)律而發(fā)生時(shí) 重罪是過失的或者違背意愿的 t 德 國舊刑法典中沒有規(guī)定故意的定義 1 9 6 2 年的修正草案雖然規(guī)定了故意的概念 但1 9 7 5 年的新莉法典旋即刪除了故意的定義 日本現(xiàn)行刑法輿以及改正刑法草案 法國1 9 9 4 年新刑法典也都沒有規(guī)定故意的概念 3 因此 法律不規(guī)定正確的定義 而委托善良人 裁量 l e xn o ne x a c t ed e f i n i t s e da r b i t r i ob o n iv i r ip e r m i t t i t 以法規(guī)周 定這些概念 會(huì)阻礙今后犯罪論的發(fā)展 對這樣的概念下定義 不是立法者的任務(wù) 而 是學(xué)說的任務(wù) 通說認(rèn)為作為責(zé)任要素的故意 是犯罪事實(shí)的認(rèn)識或者應(yīng)該成為罪的事實(shí)的認(rèn)識預(yù) 見 但是在故意的犯罪架構(gòu)發(fā)生變化后 認(rèn)識的范圍也應(yīng)該限定于法定犯罪構(gòu)成要件事 實(shí)的認(rèn)識 例如德國刑法第1 6 條規(guī)定 沒有認(rèn)識蜀偏于法定構(gòu)成要件的事實(shí)對 是沒 有故意的行為 日本刑法準(zhǔn)備草案第1 9 條規(guī)定 不知應(yīng)構(gòu)成犯罪的事實(shí)而實(shí)施者 不能認(rèn)定為故意實(shí)旅 因此 在大陸法系置家7 阿法理論中 故意的認(rèn)識要素是指對符 合構(gòu)成要件客觀要素的客觀事實(shí)的認(rèn)識和預(yù)見 大陸法系罪過理論中除了故意和過失外 還有與之相關(guān)的客觀的處罰條件理論 大 陸法系刑法理論認(rèn)為 在一些情況下 行為具有構(gòu)成要件符合性 違法性和有責(zé)性時(shí) 并不能據(jù)此處罰行為人 還要求具各刑法所規(guī)定的一定的處罰條件 換言之 雖然成立 犯罪時(shí) 原則上就可能對行為人發(fā)動(dòng)烈罰權(quán) 但在例外饋宅下 刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng) 不僅取 日 大谷宴薯 刑法總論 摹老譯 法律出版牡2 0 0 3 年版 第2 3 2 頁 意大和開i j 垂囊 膏風(fēng)譚 中田政法大學(xué)出版社 i 螂年i o 胄第l 篡 參見陳立 豫曉明主 井蛋刑法專論 廈門大學(xué)出版杜2 0 0 4 年9 月第1 版 第2 2 0 頁 1 日l 內(nèi)墓譴薯 l 西蕾撕刑法的成立 成文童1 9 7 7 年版 第5 l 更 見藤立 陳曉明主疆 井置刪法專論 曩門大掌出版掛2 年9 月簟i 腰 摹拋頁 山東大學(xué)硬士學(xué)位論文 決于犯罪事實(shí) 而且取決于刑法所規(guī)定的其他外部事由或者客觀條件 這種事由或條件 稱為客觀處罰條件 也稱為客觀的可罰條件或處罰條件 如日本刑法典第1 9 7 條第2 款 規(guī)定 將要成為公務(wù)員或仲裁人的人 就其將來擔(dān)任的職務(wù) 接受請托 收受 要求 或者約定賄賂 事后成為公務(wù)員或者仲裁人的 處五年以下懲役 這里的 事后成為 公務(wù)員或者仲裁人 就是客觀的處罰條件 大陸法系起先承認(rèn)的這些客觀處罰條件 與行為本身沒有直接關(guān)系 而通常是第三 者行為的結(jié)果 因此 與行為人的故意內(nèi)容沒有任何關(guān)系 后來 這種客觀處罰條件的 內(nèi)容或范圍似乎擴(kuò)大了 德國近數(shù)十年來的刑法改革中 在刑事立法中運(yùn)用了不少客觀 處罰條件 這種立法現(xiàn)象的出現(xiàn) 從一開始就受到了學(xué)者們的稱贊 他們認(rèn)為在一些故 意犯罪當(dāng)中 將某些客觀要素作為客觀處罰條件來對待 從而不要求行為人對這種客觀 處罰條件具有故意也就是認(rèn)識與放任的心理態(tài)度 這就解決了將其作為構(gòu)成要件面要求 行為人具有故意所帶來的問題 但是 刑法理論對于這種解決方法卻存在激烈爭議 大陸法系刑法理論中的客觀的處罰條件理論 一般都是以故意和過失等罪過形式的 理論補(bǔ)充的身份出現(xiàn)的 其對于我們解決復(fù)雜罪過問題有著一定的借鑒意義 二 莢美法系罪過理論簡介 在英國 罪過亦稱犯罪心意或犯罪的內(nèi)心因素 關(guān)于罪過形式的種類 通說認(rèn)為包 括 故意 輕率與過失 1 故意 i n t e n t i o n 關(guān)于故意的定義主要存在三種觀點(diǎn) 1 狹義說 認(rèn)為只有當(dāng)某種結(jié)果是行為人的目的 目標(biāo) 意圖時(shí) 行為人對該結(jié)果才是敵 意的 行為人對結(jié)果發(fā)生的實(shí)際上的必然性預(yù)見不能稱作故意 而是輕率 2 廣義說 承認(rèn)第一種觀點(diǎn) 并且認(rèn)為除此之外還應(yīng)包括行為人預(yù)見到某種結(jié)果發(fā)生的事實(shí)上的必 然性時(shí)的主觀心態(tài) 3 最廣義說 該說同意第二種觀點(diǎn) 而且認(rèn)為行為人預(yù)見到某種 結(jié)果發(fā)生的 高度 可能性時(shí) 其對結(jié)果的發(fā)生的心態(tài)亦屬故意 2 輕率 r e c k l e s s n e s s 輕率的基本含義是沒有正當(dāng)理由的冒險(xiǎn) 所冒之險(xiǎn)是否正當(dāng) 取決于行為人所實(shí)施的行 為的社會(huì)價(jià)值與可能引起的危害的嚴(yán)重性程度 在法庭上 其檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是客觀的 即由 法院或陪審團(tuán)設(shè)定所需要的關(guān)注標(biāo)準(zhǔn) 而不能統(tǒng)而概之地說對于危害后果發(fā)生的可能性 預(yù)見到達(dá)什么程度便可構(gòu)成輕率 3 過失 n e g l i g e n c e 一般而言 一個(gè)人當(dāng)他雖 然沒有認(rèn)識到自己的行為可能引起的危險(xiǎn) 但他應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這神危險(xiǎn) 弗且如果他有理 智的行動(dòng)就會(huì)避免危險(xiǎn)的發(fā)生 而他卻沒有這樣做時(shí) 他對行為的結(jié)果就是有過失 參見張明槽 刑法分刪的解釋原理 中蛋人民大學(xué)出版社 2 0 0 4 年1 月第l 版 第2 1 0 頁 下文中提引的張明措教授的 窖觀的超過墨蠢 蔑論蒜是覆田學(xué)者對之借鑒的表現(xiàn)之一 7 其本質(zhì)是行為人對注意義務(wù)的違反 只要被告人的行為沒有達(dá)到其客觀標(biāo)準(zhǔn) 便可構(gòu)成 過失 換言之 過失是一種偏離正常人行為標(biāo)準(zhǔn)的行為 1 由此可見 在英國刑法理論 罪過認(rèn)識的內(nèi)容當(dāng)中 結(jié)果亦處于十分重要的地位 以 模范刑法典 為代表的美國當(dāng)代刑法中的犯罪心態(tài)模式有四種 即蓄意 p u r p o s e 或i n t e n t i o n 明知 k n o w l e d g e 輕率 r e c k l e s s n e s s 和疏忽 n e g l i g e n c e 1 蓄意 就是自覺希望實(shí)旌某種特定行為 或者自覺希望發(fā)生某種特定結(jié)果 2 明知 就是認(rèn)識到行為的性質(zhì)并且自覺去實(shí)旋這種行為 3 輕率 就是已經(jīng)認(rèn)識到并且自覺 地漠視法律禁止的結(jié)果可能發(fā)生的危險(xiǎn) 雖然主觀上對此結(jié)果持否定態(tài)度 但還是冒險(xiǎn) 她實(shí)篪了產(chǎn)生了此結(jié)果的行為 自覺漠視這種心理經(jīng)驗(yàn)必須包含嚴(yán)重偏離守法公民的行 為標(biāo)準(zhǔn) 4 疏忽 疏忽和輕率的主要區(qū)別是行為人在行為時(shí)沒有認(rèn)識到產(chǎn)生法律禁止 的結(jié)果的危險(xiǎn) 然而按照守法公民的通常標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這種危險(xiǎn)的 關(guān)于 疏忽一 的定義 通常沒有心理描述 只包含規(guī)范評價(jià)標(biāo)準(zhǔn) 對于美國刑法中犯罪心態(tài)的認(rèn)識對象 美國 模范刑法典 第2 0 2 2 d 條規(guī) 定 一個(gè)人在犯罪的實(shí)質(zhì)因素方面 應(yīng)當(dāng)認(rèn)識但沒有認(rèn)識這個(gè)實(shí)質(zhì)性因素存在著或者自 己的行為會(huì)產(chǎn)生實(shí)際的和不正當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)時(shí) 是過失的行為 這個(gè)法典將罪過的認(rèn)識對象 稱為 犯罪的實(shí)質(zhì)因素方面 但對于什么是犯罪的 實(shí)質(zhì)因素方面 卻沒有做出解釋 根據(jù)美國刑法犯罪構(gòu)成的兩個(gè)層次 第一層次的犯罪本體要件和第二層次的責(zé)任充足要 件 犯罪的實(shí)質(zhì)因素方面 應(yīng)當(dāng)是處于第 層次的犯罪本體要件 英美刑法中存在著一種特殊的罪過理論 嚴(yán)格責(zé)任理論 嚴(yán)格責(zé)任又稱絕對責(zé) 任 是指法律許可對某些缺乏犯罪心態(tài)曲行為避究刑事責(zé)任的一種制度 因此 嚴(yán)格賈 任也被稱為無罪過責(zé)任 嚴(yán)格責(zé)任是英美法系所特有的一個(gè)刑法制度 其宗旨在于強(qiáng)化 社會(huì)責(zé)任心 防忠于未然 勺莢美 阿法中關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任犯罪的一般定義是指法律規(guī)定在 某些場合下 行為人即使在行為的當(dāng)時(shí)確定不具備犯罪構(gòu)成要件所要求的犯罪意圖 或 者法律并不要求行為人證明其于行為時(shí)具有犯罪意圖 行為人只要在客觀上實(shí)施了法律 所規(guī)定為犯罪的行為 或者只要是被告人自愿實(shí)施了法律所禁止的行為就可以認(rèn)定其行 為成立犯罪 也就是要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任 英美法系的嚴(yán)格責(zé)任犯罪主要集中在 公共福利犯罪 和 道德犯罪一當(dāng)中 見榜書文著 復(fù)合罪過形式論綱 中田法制出艇七2 0 0 4 年7 月第l 版 第4 1 f 5 3 頁 晃籬槐檀著 美蕾刑法 第二敝 北京大學(xué)出簸翹 1 9 9 6 年3 月第1 慧 第7 8 頁 晃喬泊 p 弗萊徹著 刑法的基本概念 王世洲主種校對 中田政法大學(xué)出版社 2 0 0 4 年1 月第l 版 第1 7 趙秉砉主鑲 英羹刑法掌 中宙人民丈學(xué)出葳社 一萃1 1 月第1 麓 纂韜頁 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 英美刑法中的 公共福利犯罪 又稱 管理規(guī)章犯罪 主要指那些違反公共福利管理 法規(guī) 給社會(huì)帶來高度危險(xiǎn)的行為 像出售摻雜摻假的食品 藥品 超速駕駛 賣酒給 未成年人 非法處置危險(xiǎn)化學(xué)物品和核廢料 等等 這些行為都不是 傳統(tǒng)意義上的或 真正意義上的犯罪 對它們之所以要施加嚴(yán)格責(zé)任 主要是因?yàn)檫@類行為的對象是不 特定的公眾 發(fā)生和產(chǎn)生危害的概率很高 后果也很嚴(yán)重 而潛在犯罪人又大多是具備 專業(yè)知識和技能的人員 有時(shí)要證明他們的主觀過錯(cuò)不僅十分困難 而且花費(fèi)很高 在 這種情況下 如果仍然固守傳統(tǒng)的起訴模式和定罪模式 將極大的影響司法效率 并使 真正的犯罪分子輕易遺脫懲罰 因而無論從預(yù)防和打擊犯罪的角度來看 還是從節(jié)省訴 訟成本和提高司法效率著眼 都有必要選擇嚴(yán)格責(zé)任 道德犯罪 是指那些違反社會(huì) 有關(guān)性或其他道德準(zhǔn)則的犯罪 如法定強(qiáng)奸 與未成年少女發(fā)生性關(guān)系 引誘未成年 少女殷離其監(jiān)護(hù)人的看管 重婚 以及重罪 謀殺罪等 對 道德犯罪 之所以要適 用嚴(yán)格責(zé)任 一方面是因?yàn)榇祟惙缸锴址傅氖菄宜攸c(diǎn)保護(hù)的特殊法益 另一方面 是因?yàn)樗哂休^大的事先可責(zé)性 如果純粹從可貴性來說 道德犯罪 要比 公共福 利犯罪 更具有可責(zé)性 嚴(yán)格責(zé)任到底有多嚴(yán)格 這個(gè)問題十分復(fù)雜 被西方學(xué)者稱為是 嚴(yán)格責(zé)任的最麻 煩的問題0 但一般學(xué)者們都認(rèn)可將嚴(yán)格責(zé)任劃分為絕對嚴(yán)格責(zé)任和相對嚴(yán)格責(zé)任兩類 凡允許辯護(hù)理由存在的 就是相對的嚴(yán)格責(zé)任 亦可稱為程序的或修正的嚴(yán)格責(zé)任 這種嚴(yán)格責(zé)任只是不要求起訴方證明被告的主觀過錯(cuò) 但被告可以 無過失 等理由來 進(jìn)行辯護(hù) 此種情況下其實(shí)并沒有脫離主觀責(zé)任的軌道 僅證明責(zé)任轉(zhuǎn)移而已 屬過錯(cuò) 推定 相反 凡不允許被告提出任何辯護(hù)理由的 即只要起訴方證明被告有法定的行為 或造成了法定的結(jié)果 法院就可以定罪處罰的 就是絕對的嚴(yán)格責(zé)任 亦可稱為實(shí)體的 或純粹的嚴(yán)格責(zé)任 嚴(yán)格責(zé)任理論是英美法系刑法中對于一定范圍的犯罪的處理方法 其對于我們解決 復(fù)雜罪 過問題提供了另一種思路 以上便是國內(nèi)外傳統(tǒng)罪過理論發(fā)展的現(xiàn)狀 根據(jù)我國現(xiàn)行的罪過形式理論 一種犯 罪只能有一種罪過形式 或是故意 或是過失 非此即彼 而不可能跨種越類 亦此亦 彼 同時(shí) 現(xiàn)行刑法明文規(guī)定 過失犯罪 法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任 這種觀點(diǎn)為 參見翳棒芬 效奉與公平一嚴(yán)格責(zé)任在刑法領(lǐng)域運(yùn)用中所體現(xiàn)的兩種不同價(jià)值 羹 現(xiàn)代法掌 1 9 9 9 年4 月 轉(zhuǎn)引自劉仁文 t 刑法中的嚴(yán)格量任研究 t 比段活研究 2 0 0 1 年第1 期 見剃仁文s 刑法中的嚴(yán)格重任研究 t 比較法研究 枷1 年第1 期 參見同上 下文中出現(xiàn)的事文蕉教授的產(chǎn)格置任論i t l l 于這一理論 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文 多數(shù)學(xué)者認(rèn)同 成為罪過理論界的通說 但在目前 我國學(xué)界有不少學(xué)者提出了罪過研 究中的復(fù)雜罪過問題 值得我們加以深入地探索 所謂復(fù)雜罪過 從一般意義上講 指的是在一個(gè)具體犯罪當(dāng)中 由于行為人對于犯 罪行為所帶來的不同危害結(jié)果持有不同的犯罪心態(tài) 因兩在對其罪過形式認(rèn)定上呈現(xiàn)出 復(fù)雜性的罪過認(rèn)定狀態(tài) 復(fù)雜罪過以復(fù)雜罪過犯罪為存在形式 因而研究復(fù)雜罪過犯罪 的特點(diǎn)以及在我國刑法中的范圍是解決復(fù)雜罪過同題的前提條件 學(xué)者們對于復(fù)雜罪過 問題的出現(xiàn)表現(xiàn)出了極大的學(xué)術(shù)熱情 在這種情況下 分析和研究學(xué)者們的研究成果對 于我們解決復(fù)雜罪過問題同樣大有稗益 山東大掌碩士學(xué)位論文 第二部分復(fù)雜罪過問題及其研究述評 一 復(fù)雜罪過犯罪的概念 特點(diǎn)及范圍 所謂復(fù)雜罪過犯罪有學(xué)者將其定義為 對行為和結(jié)果持不同罪過的犯罪形態(tài) 1 這 種界定復(fù)雜罪過犯罪含義的方式筆者不予認(rèn)同 在筆者看來復(fù)雜罪過犯罪的實(shí)質(zhì)仍是一 般的罪過問題 我們不能將它神秘化 當(dāng)然它具有特殊的地方 也就是認(rèn)定的過程復(fù)雜 所以可以說復(fù)雜罪過犯罪是一類罪過形式的認(rèn)定較之一般犯罪更為復(fù)雜的犯罪形態(tài) 這 種定位可以更真實(shí)的還原復(fù)雜罪過的本來面目 而像上述學(xué)者的定義 實(shí)際上是把自己 的解決思路應(yīng)用到了對犯罪的定義當(dāng)中去 使得這種定義帶有強(qiáng)烈的個(gè)人感情色彩 這 種定義方式容易對研究者造成誤導(dǎo) 禁鐳研究者的思路 因而筆者認(rèn)為是不可取的 具 體來說 論者所稱的 行為 與 結(jié)果 在刑法中僅僅是在相對意義上進(jìn)行的劃分 實(shí) 際上對于什么是行為 什么是結(jié)果 結(jié)果中包括什么內(nèi)容 行為是否包括結(jié)果等諸多問 題理論界尚存在很大的爭議 因此 不能想當(dāng)然的用對 行為 與 結(jié)果 的態(tài)度來定 義復(fù)雜罪過犯罪 筆者總結(jié)復(fù)雜罪過犯罪的主要特點(diǎn)是 1 行為人的行為是在從事某一項(xiàng)業(yè)務(wù)中發(fā) 生的 所謂業(yè)務(wù)即反復(fù)實(shí)施的具有持續(xù)性的活動(dòng) 一般這種業(yè)務(wù)對行為人有特殊的注意 義務(wù)要求 2 行為人的行為以違反一定的規(guī)則為前提 行為人從事的某項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)往 往與一定的法規(guī) 制度 規(guī)則緊密聯(lián)系在一起 而行為人僅僅違反了這一規(guī)則對行為人 特殊注意義務(wù)的要求 3 在犯罪中往往出現(xiàn)一定的物質(zhì)性結(jié)果 在這類犯罪中一般都 冠以 國家或人民利益的重大損失氣 造成重大損失 發(fā)生重大傷亡事故或財(cái)產(chǎn)損失 的限制性要求 4 因果關(guān)系的間接性與或然性 行為人違反規(guī)貝i j 要求而產(chǎn)生的重大后 果可能發(fā)生也可能不發(fā)生 這就是因果關(guān)系的或然性 而即使發(fā)生了物質(zhì)性的損害后果 行為人的行為與物質(zhì)性結(jié)果之間在很多情況下沒有直接的因果關(guān)系 這就是因果關(guān)系的 閫接性 行為人對于結(jié)果發(fā)生的原因力很小 而物質(zhì)性結(jié)果的發(fā)生 往往是由于第三人 的行為造成的 更說明了這種因果關(guān)系間接性的存在 根據(jù)上述復(fù)雜罪過犯罪的特點(diǎn) 我們可以對復(fù)雜罪過犯罪下這樣一個(gè)定義 所謂復(fù) 雜罪過犯罪是指行為人在一定的罪過形態(tài)的支配下 實(shí)施了違反一項(xiàng)業(yè)務(wù)規(guī)則的行為 并且這種違反業(yè)務(wù)規(guī)則的行為只有在產(chǎn)生了嚴(yán)重的危害后果時(shí)才進(jìn)行定罪處罰的一種 i i 一 王安異 毛卉t 曩蕾刪法中的復(fù)雜靠過研究 t 法掌評論 2 0 0 5 年第6 j 田 i i 山東大學(xué)硬士學(xué)位論文 犯罪形態(tài) 復(fù)雜罪過犯罪可以說是業(yè)務(wù)犯罪的一種 業(yè)務(wù) 一詞的基本含義是指 個(gè) 人或某個(gè)機(jī)構(gòu)的專門工作 1 刑法中的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)是指行為人的職務(wù) 職業(yè)或者營業(yè)范 圍內(nèi)的具有危險(xiǎn)性的 并且行為人反復(fù)實(shí)施或者將反復(fù)實(shí)施的專門性工作 它具有反復(fù) 實(shí)施性 危險(xiǎn)性 與行為人的職務(wù) 職業(yè) 營業(yè)有關(guān)但并不一定是合法從事該項(xiàng)工作 埡務(wù)犯罪的共同特點(diǎn)是 l 違反了一項(xiàng)制度 2 行為是在一定的罪過支配下違反一項(xiàng) 制度 3 發(fā)生了比較嚴(yán)重的危害后果 4 危害結(jié)果發(fā)生的蓋然性較小 行為人的行為 對于危害結(jié)果發(fā)生的原因力較小 也就是行為人對危害后果的發(fā)生缺乏足夠的控制力 我們之所以將復(fù)雜罪過犯罪認(rèn)定為一種業(yè)務(wù)犯罪 是因?yàn)檫@類犯罪都有一個(gè)共同的特 點(diǎn) 即其首先是在對一項(xiàng)制度違反的前提下 兩后產(chǎn)生了一定程度的社會(huì)危害后果 在一定意義上 復(fù)雜罪過犯罪十分類似于外國刑法中規(guī)定的行政犯3 因此行政犯的 相關(guān)理論也有助于我們解決復(fù)雜罪過的認(rèn)定闖題 所謂行政犯 是指違反行政法規(guī) 嚴(yán)重危害基于行政法規(guī)而形成的但與社會(huì)一般倫理道德關(guān)系不密切的派生生活秩序 并 應(yīng)科處刑罰制裁的行為 所謂派生的生活秩序 則是指基于某種特定行政上或政策上的 目的 從基本生活秩序外圍為確保國家的法律秩序而形成的一種社會(huì)生活秩序 這種生 活秩序雖然與為維持國家的基本生活構(gòu)造而形成的基本生活秩序相關(guān)聯(lián) 但又不與其直 接結(jié)合 而并不為國民的一般道義性意識所認(rèn)同 行政犯有三個(gè)特征值得引起我們的注意 l 行政犯違反的是與社會(huì)一般倫理道德 關(guān)系不密切的派生生活秩序 這種派生生活秩序是基于特定行政上或政策上的目的 為 確保國家行政法律秩序地維護(hù)而形成的一種社會(huì)生活秩序 這種生活秩序因與為維持國 家的基本生活構(gòu)造而形成的基本生活秩序不直接相關(guān) 而并不為國民的一般道義性意識 所認(rèn)同 所以其反社會(huì)的一般倫理性較弱 2 行政犯的定型性 類型化程度較差 而 適時(shí)性較強(qiáng) 3 行政犯的故意之成立必須具備違法性認(rèn)識 成立行政犯的故意必須具 備違法性認(rèn)識 因?yàn)樾姓傅倪`法性一般是由一定的行政法規(guī)命令或職責(zé)而確定 行政 犯所要求的義務(wù)是在法律秩序之外不具有認(rèn)識基礎(chǔ)的義務(wù) 行政犯理論給我們的啟發(fā)是 復(fù)雜罪過犯罪中行為人違反了一種秩序 這種秩序一 般是由行政法規(guī)或者一種成文的規(guī)則所約束與維持 這種秩序與國民一般倫理道德秩序 現(xiàn)代漢語詞典 商務(wù)印書館1 9 9 6 年版 第1 4 6 9 頁 7 劉高偉 聶立l 暈主縮 業(yè)務(wù)過失犯罪比較研究 法律出版社 2 0 0 4 年6 月版 第1 0 頁 實(shí)際上復(fù)雜罪過犯罪和行政犯在范圍上存在一定的交叉 也就是每將違反交通撓劓的犯罪精入薹中 從這個(gè)l 義上 說t 復(fù)雜罪過犯罪和行政犯的立法模式基本上是相同的 參見黃明宙著t 行致犯比較研究 以行政犯的立法與性質(zhì)為視點(diǎn) 法律出版社2 0 0 4 年1 月第l 版 第1 2 l 頁 見黃明囊薯 l 行敢粑比教研究一以行政粑神立法與性震為覆點(diǎn) 法雄出版社2 0 0 4 年0 月第1 版 摹1 2 l 頁 1 2 山東大學(xué)硬士學(xué)位論文 不同 是一種依靠規(guī)則的力量而形成的有序狀態(tài) 而同行政犯一樣 這類犯罪的成立需 要行為人對行為的違法性存在認(rèn)識 根據(jù)上述復(fù)雜罪過犯罪的特點(diǎn) 學(xué)者們總結(jié)在我國刑法分則中規(guī)定的復(fù)雜罪過犯罪 主要有 第1 2 9 條的丟失槍支不報(bào)罪 第1 3 5 條的重大勞動(dòng)安全罪 第1 3 7 條的工程重 大安全事故罪 第1 4 2 條的生產(chǎn) 銷售劣藥罪 第1 4 5 條的生產(chǎn) 銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī) 用器械罪 第1 8 6 條的違法發(fā)放貸款罪 第1 8 8 條的非法出具金融票證罪 第3 0 4 條的 故意延誤投遞罪 第3 3 9 條的擅自進(jìn)口固體廢物罪 第3 9 7 條規(guī)定的澄用職權(quán)罪與玩忽 職守罪等等 1 二 復(fù)雜罪過研究述評 對于復(fù)雜罪過犯罪的罪過形式 學(xué)者們提出了多種觀點(diǎn) 一部分學(xué)者受傳統(tǒng)的 一 罪名一罪過 的刑法理論影響 有的認(rèn)為這類犯罪的罪過形式是故意 有的認(rèn)為是過失 惕外一部分學(xué)者則獨(dú)辟蹊徑 提出了幾種比較有新意的觀點(diǎn) 當(dāng)然正因?yàn)槠涮赜械男乱?也使得這幾種觀點(diǎn)飽受學(xué)界的批判 這里主要有四種觀點(diǎn)值得我們?nèi)プ⒁?第一種觀點(diǎn) 是張明楷教授提出的 客觀的超過要素 第二種觀點(diǎn)是楊書文博士的復(fù)合罪過形式 第三種觀點(diǎn)是李文燕教授的嚴(yán)格責(zé)任論 第四種是行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值論 一 故意說與過失說的評價(jià) 部分持故意說的學(xué)者認(rèn)為 行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生 國家和人民利益重大損 失 的后果 面希望或者放任這種后果的發(fā)生 因而是故意犯罪 筆者認(rèn)為 行為人違 反前提規(guī)則的行為與 重大損失 的后果之間因果關(guān)系的或然性與間接性決定了行為人 希望 與 放任 的態(tài)度在更多情況下只是行為人的一種主觀臆想 缺少足夠的原因 力 另外這種 認(rèn)識到違反規(guī)章制度就是故意 的觀點(diǎn) 會(huì)擴(kuò)大故意的范圍 因?yàn)檎J(rèn)識 到規(guī)章制度 并不表明行為人一定認(rèn)識到了危害后果發(fā)生 更不表明行為人希望或者放 任危害后果發(fā)生 故 認(rèn)識到違反規(guī)章制度時(shí)是故意 的觀點(diǎn) 會(huì)將過失心理歸入故意 的范圍 另外一種故意說認(rèn)為 行為人明知自己的行為違反了某種規(guī)則制度而希望這種行為 1 參見楊書文著 復(fù)合罪過形式論綱 中國法制出版杜 加 年7 月第1 版 概論第5 頁 o 參見嵩揚(yáng)主纏 中置新刑法學(xué) 中國人民公安大學(xué)出版社1 9 9 7 年版 第6 7 6 頁 王先超辱 關(guān)于蠡用職權(quán)罪的 幾個(gè)舟基 簟 新刑法研究與適用 人民法院出版社2 0 0 0 年版t 第7 2 7 6 3 頁 參見張智輝 論澄用職權(quán)罪的罪過形式ht 趙秉志主編 刑法評論 第1 眷 法律出版社 第1 4 2 頁 李沽l 論 澄用職權(quán)罪的罪過形式 曩 法學(xué)寡 1 9 9 8 年第4 期 第 頁 參見張嚼稽 r 客琨的超過要素 概龕之提倡 簟 掛學(xué)研究 9 9 9 年籌3 期 參見櫥書文著 復(fù)合罪過形式論綱