（民商法學專業(yè)論文）我國馳名商標反淡化保護立法研究.pdf

大連理工大學碩士學位論文 摘要 隨著知識經濟時代的到來，市場經濟的發(fā)展，馳名商標的重要性己日益為人們所認 識。它除了具有商標表示商品的傳統(tǒng)功能以外，還代表了企業(yè)的商譽和商品的質量，本 身也具有了超越商品的獨特價值。但是，市場上經常出現商標淡化的情形，以達到搭便 車的目的。這會給馳名商標所有人和消費者造成損害，因此有必要給馳名商標提供反淡 化保護 本文采用歷史考察、比較分析等方法，對馳名商標的涵義、特征及認定等基本問題 進行了概括，梳理了馳名商標反淡化保護理論的產生和發(fā)展，在借鑒國外相關立法經驗 基礎上，提出了完善我國馳名商標反淡化保護立法的思考 本文共分四章第一章闡述了馳名商標淡化和馳名商標反淡化保護的問題在認定 主體上，我們國家采用行政機關和司法機關。雙軌認定”方式；認定標準上，我國2 0 0 1 年修訂的 對反淡化保護做出了初步的規(guī)定，但是，還有很多缺陷， 比如缺乏統(tǒng)一有序的反淡化保護規(guī)定、商標法對于注冊和未注冊的馳名商標區(qū)別對待 等。 第四章提出了完善我國馳名商標反淡化保護立法的建議。我國商標法應該引入馳名 商標反淡化保護理論，明確商標反淡化保護；改變現有立法模式，將馳名商標反淡化保 護納入商標法體系中；具體制度方面也應該加以充實。 關鍵詞：馳名商標；馳名商標認定；馳名商標淡化；反淡化保護 我國馳名商標反淡化保護立法研究 o nc h i n e s el e g i s l a t i o no f a n t i - t r a d e m a r kd i l u t i o n a b s t r a c t a l o n gw i t ht h ec ，m i n go fk n o w l e d g e - b a s e de c o n o m ya g e sa n dt h ed e v e l o p i n go ft h e m a r k e te c o n o m y ，t h ei m p o r t a n c eo fw e l l - k n o w nt r a d e m a r kh a sb e e nr e c o g n i z e d i t sm o d e l i 1 f 1 1 1 蜘o nr e f e r st oe n t e l p r i s 囂l q 3 t l t a t i o na n dt h e i rg o o d s 蹈w e l l 鶴t h et r a d i t i o n a l 內垃o n 幻 d i s t i n g u i s hs e e d s i ti sa l s oas p e c i a lr e f l e c to fa ne c o n o m i cr e a li nt h ec o u n t r y h o w e v e r , t h e r ea r em a n yt r a d e m a r kd t h l t i o nd m u m s t a w 燃i nt h em a a e t , w h i c hb a d l yd a m a g et h e i n t e r e s to fc o l l s u m e ra n dt h eo w i i e i 苫w e l l - k n o w nt r a d e m a r k t h u s , i ti sf u n d a m e n t a t o 刪d ep l d i 刪o nf o rw e l l - k n o w nt r a d e m a r k 1 1 l i sp a s s a g et a k et h ew a yo fr e v i e w i n gh i s t o r y , m l 啦s t u d y i n gt h em e a n i n g s , c h a r a c t e ra n dc o g l 婦o fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k , c x p o u i d i n gt h et h e o r yo fu a d e m a r k d i l u t i o n , t h e n 啦o t h e rc o u n l r y se x p e r i e n c ea n dc o m el 單w i t ht h i n k i n gt oc o l k g t l m m a t o0 1 1 1 c o l r r r y sl a w 1 1 l i sp a 3 s a g h a v e 內w 呻f i r s t l y , t h ea u t h o rs e tf o r t ht h eq u e s t i o no fw e l l - k n o w n t r a d e m a r ka n dp r o t e c t i o no f i ta st or e c o g n i z i n gm i n i s u o u r si st h es e r v i c ea n dc o u r t ；a st o c 0 粵1 魄s t a n d a r d , t r a d e m a r kl a ww h i c hw a sc h a n g e di n2 0 0 1c o m eu pw i t hs 咖ed e l i c a t e o n e s ；a st or e c o g n i z i n gw a y , 辯t a k et h ew a yw h i c hc o p e dw i t hs i n g l ec a s ca n db e i n g r e c o g n i z e dw h i c hi st h es a m cw i t hc o m m o nw a yi nt h ew o r l d d i l u t i o nw h i c hr e f e r st ot h eo u t o fr e d u c i n ga n db l u r r i n gi d e n t i f i c a t i o na n dd i s t i n c t i v e n e s so ff a m o u st r a d e m a r k 鸛w e l la s t h o s ew i t hac e r t a i np o p u l a r i t yw i t ht h er e s u l to fi m p a i r i n go rt a l r ：l s h i n gt h er e p u t a t i o no f b u s i n e s si so n eo f t h c n a sf o rt h et h e o r yo f d i l u t i o nt ot h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k , w et h i n l g e n e r a l l y , i tc a m ef r o mt h et h e o r yo fc a e x a m p l eo fg e r m a n y a n dt h e ni n h e r i t e db y a m e r c a n 碼ea b i l i t yo fw a d e m a ac h a n g e sf r o mi d e n t i t yt oc o r n m e a l , t h et h e o r ya l s o c h a n g e sf t o mc o n f u s i o n t od i l u t i o n s e c o n d l y ，t h ep a r ti sa b o u tt r a d e m a r kd i l u t i o no nt h el e g i s l a t i v ep r o f i l e s i ni n t e r n a t i o n a l 心。8 l y ，p a r i sc o n v e n t i o nf o r1 1 鷺p r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t ya n dt r i p sa n dt h ea l l y a d v i c ea b o u tp r o t e c t i o no nt r a d e m a r kh a v er u l e st a k i n ga n t i - d i l u t i o n 衄t r a d e m a r k i n a n g l o - a m e r i c a nl a w , a m e r i c a nh a ss i n g l ea n t i - d i l u t i o nl a wf o rp r o t e c t i n gt r a d e m a r k , e n g l a n d h a sa n t i - d i l u t i o no nt r a d e m a r ki nt r a d e m a r kl a w ；i nm a i n l a n dl a w , g e r m a n yg i v ep r o t e c t i o nt o t r a d e m a r kb yt r a d e m a r kl a ww h i l ef r a n c eb yc i v i ll a w a n d k n o w l e d g ep r o p e r t yr i g h tl a w t t l i 以l y , i n t r o d u c et h el e o s l a t i o no fa n t i - d i l u t i o ni nh o m ea n di t sd r a w b a c lt h o u g hw c h a v et h et r a d e m a r kl a wa n dt e m p o r a r yr u l e so nr e c o 眺a n d r e g u l a t i n gw e l l - k n o w n t r a d e m a r k ，t h e r ea s t i l ll i m i t a t i o n f o re x a m p l e i t su r g e n tt oi m p r o v ec h i n a sl e g i s l a t i v e 大連理工大學碩士學位論文 s y s t e ma n ds h o u l db e t t e rc o n d u c ta n t i - d i l u t i o np r o t e c t i o no fr e g i s t e r e dt r a d e m a r k sa n d n o n - r e g i s t e r e do n e s f o u r t h l y , t h ea u t h o rc o m el | pw i t ht h i n k i n go fc o n s u m m a t i n go u rc e u n t r yl a w o u r t r a d e m a r kl a ws h o u l di n t r o d u c et h et h e o r yo ft r a d e m a r kd i l u t i o na n d r e g a r di ta ss p e c i a lt r o t , i n c l u d i n gs p e c i f i cs y s t e m k e yw o r d s ：w e l l - k n o w nt r a d e m a r k ：z e c o g u l z i n s ；d i l u t i o n ：a n t i - d i l u t i o np r o t e c t i o n 獨創(chuàng)性說明 作者鄭重聲明：本碩士學位論文是我個人在導師指導下進行的研究工 作及取得研究成果盡我所知，除了文中特別加以標注爭致謝的地方外， 論文中不包含其他人已經發(fā)表或撰寫的研究成果，也不包含為獲得大連理 工大學或者其他單位的學位或證書所使用過的材料與我一同工作的同志 對本研究所做的貢獻均已在論文中做了明確的說明并表示了謝意 作者簽名：日期： 大連理工大學碩士研究生學位論文 大連理工大學學位論文版權使用授權書 本學位論文作者及指導教師完全了解“大連理工大學碩士、博士學位 論文版權使用規(guī)定”，同意大連理工大學保留并向國家有關部門或機構送 交學位論文的復印件和電子版，允許論文被查閱和借閱。本人授權大連理 工大學可以將本學位論文的全部或部分內容編入有關數據庫進行檢索，也 可采用影印、縮印或掃描等復制手段保存和匯編學位論文。 作者簽名： 導師簽名： 彥錄寫歹、 洶年- l 日 大連理工大學碩士學位論文 引言 隨著知識產權的國際化進程日益加強，馳名商標淡化問題逐漸成為一個國際性的法 律問題。各國都對馳名商標淡化行為進行了相應的規(guī)制，特別是美國1 9 9 6 年頒布的 即t r i p s 協議中也有反淡化保護的相關規(guī)定。 近年來，在我國的司法實踐中出現了一系列針對馳名商標侵權的案件，雖然這些案 件法院都做出了判決，但是，判決曾引起很大的爭議，原因就在于我國目前的法律法規(guī) 中尚沒有關于馳名商標淡化的明確規(guī)定，已有的規(guī)定與反淡化理論還有一定的差距而 我國目前馳名商標淡化侵權的案件數量很多，法律與實踐的不相符，必然不利于權益的 保護因此，在遵守國際條約的情況下，從保護本國的利益出發(fā)，借鑒國外的先進立法 經驗，切實完善馳名商標的反淡化保護具有很重要的實踐意義。 商標淡化現象在國外已經存在很長時問了，商標淡化理論也形成了比較成熟的觀 點，但在我國還是一個比較嶄新的課題。目前，經過十多年的理論研究和司法實務中的 實踐，并在借鑒國外相關經驗的基礎上，我國學者已經取得了一定的研究成果有的分 析了淡化行為的性質，有的介紹了國外淡化理論的來源與發(fā)展，有的提出了反淡化保護 方式但是總的來說，還是有些坷題：如何具體認定馳名商標淡化、商標淡化的范圍到 底有多寬泛等問題的研究還不夠深入，亟待進一步探討；迄今為止我國尚無專門論述這 一課題的著作；結合國情提出的馳名商標反淡化保護的建議也很少。 本文所要解決的主要問題是如何認定馳名商標淡化行為的特殊侵權之性質并在此 基礎上如何對馳名商標提供反淡化保護，以期能拋磚引玉，進而促進我國馳名商標反淡 化保護制度的完善。 我國馳名商標反淡化保護立法研究 1馳名商標淡化與馳名商標反淡化保護 1 1 馳名商標及其認定 1 1 1 馳名商標概述 ( 1 ) 馳名商標含義 馳名商標一詞由來已久，1 9 2 5 年修訂的巴黎公約將這一術語在國際公約中確定 下來。英文原文是。w e l l k n o w i l t r a d e m a r k ”，直譯為。眾所周知的商標”、。廣為知曉 商標”在我國，國家工商行政管理局于1 9 9 6 年8 月1 4 日發(fā)布的馳名商標認定和管 理暫行規(guī)定第二條對馳名商標做出了定義，即“在市場上享有較高聲譽并為相關公眾 所熟知的注冊商標”與通常所指的馳名商標相比，這一定義揭示了馳名商標的較高聲 譽、相關公眾熟知的特點，但是，所確定的外延過窄 基于商標權獨立原則。在某些國家注冊的商標，在其他未進行注冊的國家中不受保 護，這是對一般的商標所適用的原則。對于馳名商標，則不應局限于注冊的馳名商標， 未注冊的馳名商標也應受到保護實際上，未注冊的馳名商標更需要得到特殊保護i l j 馳名商標的特殊保護，就是在對普通商標的一般性、普遍性保護的基礎上，超越具有共 性的原則、共性的方法的深層次保護 2 1 。這主要體現在擴大馳名商標的保護范圍上。 所以，要加強對馳名商標的保護，首先在含義的確定上就應該拓寬外延，應該將其 界定為“在市場上享有較高的聲譽并為相關公眾所熟知的商標”通過這樣的界定，可 以將商標權人的權利保護期間提前，使其更好行使對馳名商標所擁有的權利。 ( 2 ) 馳名商標的特征 馳名商標的特征應該是相對普通商標而言的。結合馳名商標的含義，我認為，馳名 商標的特征大概有以下幾點： 馳名商標蘊含有巨大的經濟價值 商標是表征經營者與特定的商品或者服務的聯系的紐帶，通過商標，人們可以聯想 到該種商品或者服務的生產者、質量等重要信息，而馳名商標由于具有較高的聲譽并為 相關公眾所熟悉，使得人們對該商標與特定商品或者服務的聯想能力加深，商標與服務 或者商品的影響互為促進，從而馳名商標就產生了巨大的商業(yè)價值。據美國金融世界 的評估，1 9 9 7 年，可口可樂商標價值為4 7 9 7 8 億美元。 馳名商標具有更高的知名度 在馳名商標形成的過程中，商標所有人對于產品內容、代言人的選用都是極盡心力， 付出了大量的時間和金錢，長此以往，公眾心目中就形成了有關于這種產品的質量、定 2 大連理工大學碩士學位論文 位、層次甚至是其中所包括的文化內涵的評價。這樣，馳名商標就因其所標示的商品或 者服務的優(yōu)良質量和本身所蘊含的特定文化內容吸引消費者，從而就獲得了更高的知名 度。商標的商業(yè)價值與知名度成正比關系【4 】。對商家來說，商標具有高知名度意味著商 品或者服務具有更高的商業(yè)影響力，對消費者來說，也就意味著在更大的范圍內對標有 馳名商標的商品或者服務的認同 馳名商標更具有顯著性 商標的顯著性，又稱為商標的識別性或區(qū)別性，是指能夠起到區(qū)別作用的特性i ，l 。 高顯著性的商標就意味著更具有更強的區(qū)別性和表彰性商標的顯著性越強，就更容易 在消費者心中產生深刻的印象，也就在更大范圍內產生公示效果從而與其他的商品或者 服務區(qū)別開來。 1 1 2 馳名商標認定 ( 1 ) 認定主體 第一、國際上有關馳名商標認定機構的規(guī)定 巴黎公約第六條之二規(guī)定“商標在注冊和使用時由主管機關認為一項商標在該 國成為馳名商標”，也就是說，馳名商標由該成員國的商標注冊或者使用的主管機關認 定。根據認定馳名商標主體的不同性質，可分為行政機關認定和司法機關認定兩種。 聯合建議定義第一條中規(guī)定“主管機關是指成員國主管確定某商標是否為馳名 商標，或主管實施馳名商標保護的行政、司法或準司法當局”即行政機關、司法機關 和準司法機關。 因此，大多數國家規(guī)定了行政機關、司法部門成為馳名商標的認定機構。但是，法 院依然是認定馳名商標的核心權力機構，各國依據本國法而將此項認定權交由包括商標 注冊機構在內的其他權力部門時，并不會受到國際性規(guī)范的干涉1 6 1 。 第二、我國馳名商標的認定主體 我國1 9 9 6 年馳名商標認定和管理暫行規(guī)定第三條規(guī)定：“國家工商行政管理 局負責馳名商標的認定和管理工作任何組織和個人不得認定或采取變相方式認定馳名 商標?！? 0 0 2 年l o 月，最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題 的解釋確定了法院的馳名商標認定權和對馳名商標認定的司法終審權【_ ”。因此，對馳 名商標的認定在我國現在分為行政機關和司法機關認定兩種。 這種采取行政機關和司法機關。雙軌認定”的方式是人民法院審判職能的體現，可 強化對行政機關認定行為的司法審查，使對馳名商標的認定更趨公正和科學閻?？傊?， 我國法律對馳名商標認定主體的規(guī)定是符合我國國情的，是科學合理的。 ( 2 ) 認定標準 我國馳名商標反淡化保護立法研究 巴黎公約將馳名商標這一術語在國際公約中確定下來，也首次提出了馳名商標 特殊保護的問題，但是并沒有指明什么是馳名商標，也未為馳名商標確定一個認定標準。 t r i p s 協議第十六條規(guī)定，確定某一個商標是否為馳名商標時，應顧及相關公眾對其知 曉程度，包括在該成員地域內宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這為馳名商標的認定提 出了一個原則性的標準 9 1 1 9 9 9 年世界知識產權組織通過的聯合建議提出了認定馳 名商標的一些參考因素 我國1 9 9 6 年8 月1 4 日國家工商行政管理總局頒布了馳名商標認定和管理暫行規(guī) 定，由此對馳名商標的保護進入到了規(guī)范化階段，結束了馳名商標認定和管理無法可 依的歷史。2 0 0 1 年我國修訂的商標法第一次將保護馳名商標的規(guī)定納入了現行法律 之中，并且對于認定馳名商標提出了一些具體的考慮因素，具體包括以下條件： 第一、相關公眾眾對該商標的知曉程度 相關公眾的范圍對馳名商標的認定具有重要的作用聯合建議細化了相關公眾 的定義，其第二條第二款規(guī)定相關公眾應包括但不限于：使用該商標的那些商品或者 服務的實際和潛在的顧客；使用該商標的那些商品或者服務的銷售渠道中所涉及的人 員；經營使用該商標的那些商品或者服務的商業(yè)界 我國在認定商標在相關公眾中的知曉程度時，可以參考下列因素；使用該商標的 商品在中國的銷售量和銷售區(qū)域；使用該商標的商品近三年來的主要經濟指標；使 用該商標的商品在外國的銷售量和銷售區(qū)域等。 第二、該馳名商標的使用時間 商標的持續(xù)使用的程度和地域范圍，是判定該商標是否為相關公眾所熟知的很直接 的顯示器需要注意的是，商標的“使用”不限于甚至不要求在尋求作為馳名商標保護 的地域內的實際使用，還包括在鄰國的使用，在使用相同語言的國家的使用，在有密切 貿易關系的國家的使用，這些使用都可能與建立特定商標在特定國家的知名度有關 第三、該商標作為馳名商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍 即該商標的促銷程度，如該商標的廣告發(fā)布情況等。在市場競爭日趨激烈的今天， 不論是商品的生產商還是服務的經營者，都把宣傳、推銷自己的產品作為重中之重，利 用各種手段來達到宣傳推廣的目的。不少公眾對某個品牌的知曉程度，來源于生產商或 者經營者的各種廣泛宣傳。因此，通過了解對一個商標任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度 和范圍，就可以比較明確的得知該商標在一定區(qū)域內公眾的知曉程度，所以商標的任何 宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍也是認定馳名商標的需要考慮的重要因素。 第四、該商標作為馳名商標受保護的記錄 4 大連理工大學碩士學位論文 馳名商標受損害后，權利人可以通過多種方式尋求保護，如果是作為馳名商標而保 護的，那么相關的記錄就可以成為證明馳名商標的因素。需要注意的是，在該記錄中， 該商標由商標主管機關或人民法院認定為馳名商標的范圍是特別值得注意的因素。受保 護的記錄可以證明馳名商標的存在時間、存在情況，如果一個馳名商標在我國保護過， 那么，該商標的所有人就可以提供相關證明文件，這對于認定該商標是否馳名有非常重 要的參考價值。 第五、該商標馳名的其他因素 在認定商標是否馳名時，還可以考慮該商標的顯著性或者通過使用獲得的顯著性程 度、該商標所獲得的質量形象、該商標在各國注冊的獨占程度、該商標在各國使用的獨 占程度、其他人在相同或者類似商品或者服務上合法注冊或者使用相同或者近似商標的 多少也可以作為參考因素。 在認定馳名商標時，應綜合考慮上述因素，但不可以要求所有的條件都得到滿足， 只要具備其中一個因素，就可以做出認定l 姍 ( 3 ) 認定方式 第一、兩種基本的認定模式 馳名商標的認定方式具體包括主動認定和被動認定兩種。所謂主動認定是指在發(fā)生 權益糾紛前，主管機關應申請人的請求，對其商標是否為馳名商標做出認定，這種認定 方式又稱為事前認定f l l l 被動認定，又稱為事后認定，是指在權益發(fā)生糾紛后，應申 請人的請求，有關機構對其商標是否馳名做出認定世界上絕大多數國家對馳名商標的 認定采取的是被動認定的方式，被視為國際慣例【1 2 】。 第二、我國采取的認定方式 2 0 0 3 年，我國制定并頒布了馳名商標認定和保護規(guī)定。根據該規(guī)定第四條，國 家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標注冊人認 為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權益時，才能向國家工商行政管理局提出馳名 商標的認定申請。之所以采取這樣的認定方式，一是因為我國已經加入了世界貿易組織， 應該履行入世承諾；其次，是為了解決馳名商標認定中出現的時f 司性和地域性問題。對 于一商標，在開始時并不馳名，而在侵權時卻達到了馳名的程度，或者某一商標開始時 是馳名的，由于長期侵權而喪失了馳名性，在這種情況下，如果采取行政機關提供事先 認定的保護方式，顯然是難以操作的；馳名商標還存在地域性的問題，一個商標成了馳 名商標，但是不能保證同時在世界上所有的國家和地區(qū)都達到了馳名的程度，因此如果 發(fā)生商標糾紛時，就不可能一概地給予馳名商標同等的法律保護。所以面對這些聞題時， 我國馳名商標反淡化保護立法研究 應該采取“個案處理，被動認定”的方式，由人民法院根據當時的具體情況，進行個案 認定保護i 瑚。只有這樣，才能避免商標權利保護的尷尬，更好的保護權利人的利益。 1 2 馳名商標淡化 1 2 1 馳名商標淡化的含義 馳名商標淡化則是指使用人在不相同或不類似的商品上使用與馳名商標相同或類 似的標識利用馳名商標的商業(yè)信譽推銷自己的商品，從而沖淡馳名商標的顯著性，貶 損其內在價值及識別作用的行為1 1 4 1 布萊克法律大詞典 對商標淡化的解釋是：商 標淡化條款是指對識別性強的商標或信譽較為顯著的商標的保護的條款，是為了防止后 者對于早期商品的使用而引起商標淡化 1 s 1 美國1 9 9 6 年聯邦商標反淡化法將淡化 定義為：“減少、削弱馳名商標對其商品或者服務的識別性和顯著性能力的行為。不管 馳名商標的所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能 性”【嘲。這是目前世界上對馳名商標淡化行為最為全面、最完整、最權威的立法定義， 也是最經得起推敲、最具有操作意義的一個，值得我們借鑒。 1 2 2 馳名商標淡化的表現形式 ( 1 ) 弱化。所謂弱化，是指使用與馳名商標相似的商標或商業(yè)名稱，使消費者產生 對該馳名商標的顯著性削弱的聯想之行為1 1 7 1 。弱化是一個逐漸稀釋和沖淡的過程，最初 存在的商品與商標之間的唯一聯想，由于其他人在其他商品上對該商標的使用，會變得 越來越模糊。弱化的本質是損害商標的唯一性或者說是絕對顯著性i 啪。 弱化對馳名商標的損害是很大的。首先，弱化行為破壞了馳名商標的識別力不同 的商標，代表著不同的商標和不同的商品生產者或經營者，如果不同的商品或者服務浚 用相同或者類似的商標，使得同一商標就可能代表不同的商品或者不同的生產者或經營 者，商標的識別力就大大減弱。 其次，弱化行為破壞了馳名商標與特定商品或者服務的獨特聯系馳名商標所有人 通過長期使用、卓越品質的保證和大量的廣告宣傳，最終使得馳名商標具有絕對的顯著 性和識別性。消費者通過確認馳名商標，就能聯想出該馳名商標指向的特定商品或者服 務，并且這種指定是唯一、排他性的。然而，淡化行為利用馳名商標所建立起來的良好 聲譽，將這種唯一的聯想分化，使特定商品或者服務與特定商標的捧他性聯系切斷，給 商標所有人造成了損害 ( 2 ) 丑化所謂丑化，是指無權使用人將與馳名商標相同或近似的商標用于對該馳 名商標的良好聲譽產生貶低、玷污作用的不相同或不相類似的商品或者服務上的行為， 6 大連理工大學碩士學位論文 又稱為污損、玷污【1 9 1 丑化的目的是冒犯和誣蔑他人的馳名商標，削弱其所具有的良好 聲譽。丑化通常包括兩種形式：一是在不衛(wèi)生和有傷風化的背景下使用其著名商標；二 是將著名商標使用在普通商品上也會產生類似效果。 ( 3 ) 退化。所謂退化，是指由于權利人對馳名商標的不當使用或他人以間接的方式， 將馳名商標曲解為核定使用的商品或服務的普通名稱的行為，又稱為曲解 2 0 l 。退化無疑 是所有淡化形勢總最為嚴重的它是使消費者將馳名商標誤認做有關商品的通用名稱， 從而使馳名商標徹底喪失顯著性、不再具有識別功能?？梢詾樽C的是，。阿司匹林”、 “熱水瓶”之類最初作為特定產品商標使用的標示，隨著后來無休止的濫用，已喪失其 商標功能，退化為商品通用名稱，不再具有商業(yè)價值。 ( 4 ) 其他表現形式 將他人的馳名商標用作企業(yè)名稱使用 商標是區(qū)別不同商品或服務的標志，由文字、圖形、顏色或其組合組成。而企業(yè)名 稱是區(qū)別不同市場主體的標志，由行政區(qū)劃、商號、企業(yè)組織形式等組成。一些商家將 與他人的馳名商標相同或近似的文字作為自己的企業(yè)名稱使用，使消費者誤認為馳名商 標的產品就是該相同名稱的企業(yè)生產的，從而造成馳名商標的淡化其實質是企業(yè)名稱 權與馳名商標權的沖突。由于我國 一書中指出：“如同一個人的臉象征一個人一樣，商標 作為商品的臉，成為某一企業(yè)特定商品的象征，代表著商品的信譽和評價”嘲。商標 不在只是識別不同商品或者服務的生產者和經營者，而是可以承載企業(yè)的信譽，人們看 到一個馳名商標，就大概能表述出這個商標所代表的企業(yè)和商品或者服務的質量、形象 社會評價等構成企業(yè)信譽的因素。 其次，商標已經不在是附屬于商品或者服務的一種標記，而是一種獨立的品牌，代 表一定的地位勒恩德議德法官在美國最高法院的一個判決中指出：信譽就像一個人 的臉一樣，是占有人和創(chuàng)立人的象征，其他人只能把它作為面具來使用溯。商標不在僅 僅是商品和服務的附屬物，它不斷依靠自己固有的“素質”和“力量”，通過企業(yè)的廣 告行為，使自己成為逐漸獨立于商品的東西它可以自由轉讓，可許可使用，還可以作 為質押的標的，成為企業(yè)財富的象征可口可樂總裁曾經形象地說，即使他們的公司被 一場大火毀于一旦，只要可口可樂這個品牌資產還在，依然可以憑借其商標所凝聚的巨 大的無形資產重整旗鼓，東山再起例 ( 2 ) 反淡化保護理論的成熟 商標的功能已經由區(qū)別發(fā)展到表彰，同時，做為商標保護理論基礎的混淆理論也逐 漸暴露出局限性，作為商標保護法理基礎的混淆理論已經不能適應保護的需要，依據這 種理論所提供的保護是不周全的，商標理論尋求自身的突破迫在眉睫反淡化保護理論 是對混淆理論的突破，其在混淆之外，建立了對馳名商標保護體系。一般認為這一理論 最早來源于2 0 世紀2 0 年代德國的判例理論，之后被美國的相關學說繼承【3 。 德國的判例理論 1 9 2 3 年德國一地方法院在一判決中禁止了襪子制造商使用“4 7 1 l ”香水商標。 “4 7 1 1 ”本是某香水的馳名商標，但被一家污水清理公司用在其臭氣熏天的卡車車廂上， 這樣的使用明顯給“4 7 1 1 ”香水造成了負面影響，降低了消費者購買該香水的欲望。香 水公司將這家污水清理公司告上法庭并最后勝訴。這一判例將馳名商標受保護的范圍擴 大到了不相同或不相類似的商品或者服務上，實現了馳名商標的跨類保護后來這種做 法被最高法院確認，自此開始了商標保護的新途徑一馳名商標。反淡化”保護，商標淡 化理論由此而生聞。此后，德國法院不斷引用這個理論。例如，在“勞斯萊斯”一案中， 德國聯邦法院禁止在廣告中將原告的豪華汽車商標“勞斯萊斯”作為背景使用，以推銷 自己的威士忌。在“d i m p l e ”一案中，聯邦德國法院禁止被告使用“d i m p l e ”和“c h i v a s ” 兩個高品質、高價位的威士忌品牌來推銷自己的化妝品【3 3 】。 我國馳名商標反淡化保護立法研究 在德國最高法院的一份判決中這樣表述商標淡化行為：。凡高度著名的商標，由于 其有吸引力，并且代表企業(yè)的商業(yè)價值，因此對這類商標的侵害，不問其是否使用同類 或是完全不同的商品，如果侵害行為已經損害該商標及其吸引力，均被認為損害及于該 企業(yè)本身”例德國法院還精辟的概括了這種擴大保護的理論依據：。之所以要給予 這種反淡化保護，是因為該顯著商標的所有人，完全有正當理由繼續(xù)維持他花費大量時 間和金錢取得的獨特地位，任何可能危及他的商標獨創(chuàng)性，顯著性以及由此產生的廣告 效應的行為都應該禁止。保護的目的不在于避免任何形式的混淆，而是為了是積累的資 產免遭侵害”啪j 。 美國的商標反淡化保護理論 最早對商標反淡化保護理論做出系統(tǒng)闡述的是美國的法學家斯科特。1 9 2 7 年，他于 哈佛法學評論 上發(fā)表了商標保護的理論基礎一文，該文指出：。在所有這些案 件中，必須結合商標的功能，才能測算真正的損害。這種損害表現在，由于被使用在非 競爭的商品上，商標或名稱在公眾心目中的形象和影響逐漸削弱或降低。商標越是顯著 或獨特，給公眾的印象就越深，防止該商標與其特定商品之間的聯系被削弱或消失的需 要就越強烈”p q 。他因此認為；。商標權人不僅應當禁止他人將他的商標使用于相互 競爭的商品上，而且應當禁止使用在非競爭性的商品上”印j 。 美國律師協會知識產權分會主席史密斯進一步闡述了斯科特的理論，他說：“如果 法院允許或放任勞斯萊斯餐館、勞斯萊斯褲子、勞斯萊斯糖果存在的話， 那么，不出十年，勞斯萊斯的商標所有人就不再擁有這個世界著名的商標了”這 是因為，“表面無關的使用，實際上會破壞商標同初始商品或者服務的自動聯系，以及 同廣告創(chuàng)造的有利形象的聯系，并最終損害商標的銷售力”1 3 z l 盡管三十年代初，由斯科特起草的關于保護聯邦注冊商標，禁止可能損害在先商標 之信譽、名聲及商業(yè)信譽等使用行為為內容的議案被國會否定，未能形成法律，但他的 商標反淡化保護理論逐漸受到關注和推廣。1 9 4 7 年，美國馬薩諸塞州率先依據斯科特的 理論在商標法中列入反淡化的條款一“在可能損害企業(yè)名聲或是商號或商標的識別 作用淡化情況下，即使當事人之間不存在競爭關系、也未造成商品或勞務的出處混淆， 仍可成為商標侵權或不正當競爭案件的禁止命令的對象，使商號或商標所有人得到救 濟”0 9 。關于商標淡化理論的見解在美國以后的判例中不斷地被發(fā)揮。第七巡回上訴 法院曾明確認為，伊利洛斯州反淡化法給予的保護超出了蘭哈姆法對傳統(tǒng)的“混淆 的可能”所提供的保護。它說：。反淡化就向一種感染，如果任其蔓延，勢必破壞商標 的廣告價值，淡化的本質在于商標價值不知不覺地消失，這使得損害很難轉化成損失。 1 2 大連理工大學碩士學位論文 被告將以缺乏混淆作為否認損失的一個因素，實際上正好說明了這種不可量化、因此也 不可挽回的損害的本質”嗍。 反淡化保護理論對傳統(tǒng)商標權理論的突破 首先，拓展了商標顯著性的內涵。商標的顯著性是指商標所具有的一種指引消費者 辨別特定商品或服務來源的能力。有些標記，如直接表示商品或服務的特性或品質的詞 匯，消費者一般不會同特定的出處聯系在一起，也就是說起不到區(qū)別出處的作用，即不 具有顯著性，但如果經過長時間、大范圍的使用，消費者事實上已經將該標記與特定的 出處聯系在一起，則該標記也就獲得了顯著性，有的將之成為。第二含義”對于如何 衡量一個商標是否具有第二含義，通常依據以下標準：a ，商標的內在特征、包括商標 是否包含指定商品或者服務的敘述成分；b 、商標的市場份額；c 、商標使用的強度、廣 度及長短；d ，廠商宣傳促銷商標的投入；e 、公眾通過該商標認知商品或服務產自特定 廠商的比例；f 工商會及其他行業(yè)組織的聲明【4 其次，突破了商標同類保護的原則。商標識別功能決定了商標的同類保護原則。傳 統(tǒng)的商標保護就是建立在同類保護原則的基礎之上的，商標的專用權僅就核定的商品或 服務有效。但是隨著商標表彰功能的崛起，對商標的保護如果只限于同類保護的原則顯 然不能適應商標保護的要求，只有突破這一原則才可能對商標提供全面的保護這一突 破就是跨類保護原則，也就是反淡化保護原則。這種跨類保護不僅涉及不同類的商品或 者服務，甚至擴及商品或者服務的其他領域，如企業(yè)名稱、域名等 我國馳名商標反淡化保護立法研究 2 國際公約和外國關于馳名商標反淡化保護的立法 2 1國際公約關于馳名商標反淡化保護的立法 2 1 1 巴黎公約中的相關規(guī)定 巴黎公約是最早涉及馳名商標特殊保護的國際公約。對于馳名商標的特殊保護， 法國最先認識到，但是，國際認可卻經歷了一個過程直到1 9 2 5 年，經荷蘭和保護工 業(yè)產權聯合工業(yè)局建議，通過激烈爭論才最終在巴黎公約中將保護馳名商標的問題 確定下來具體條款是第六條之二，即：( 1 ) 本聯盟各國承諾，將依職權( 如本國法 律允許) ，或依有關當事人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關認為在該國已經屬 于有權享受本公約利益的人所有、已經馳名、并且用于相同或類似的商品的商標構成復 制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用這些規(guī)定，在 商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或仿制，易于產生混淆時，也應適用( 2 ) 自注冊之日起至少五年的期間內，應允許提出取消這種商標的請求本聯盟各國可以規(guī) 定一個期間，在這期間內必須提出禁止使用的請求( 3 ) 對于惡意取得注冊或使用的 商標提出取消注冊或禁止使用的請求，不應規(guī)定時間限制 4 2 1 。這條規(guī)定是對馳名商標納 入特殊保護范圍的第一次國際努力、第一個國際公約，它引入了一些新的概念，并對其 中的部分概念作出了詮釋和界定，奠定了國際社會對予馳名商標予以特殊保護的基礎 巴黎公約對馳名商標保護作出的貢獻具體包括：( 1 ) 第一次引入了馳名商標的概 念，從此這一概念成為國際社會適用馳名商標保護之基礎嘲；( 2 ) 要求成員國或依職 權或依當事人的請求給予馳名商標以保護，并且把馳名商標認定權和認定條件留給成員 國自己規(guī)定；( 3 ) 對于商標之間的沖突提出了最低的要求，即在后商標構成了對于“馳 名商標”的復制、仿制以及翻譯；( 4 ) 將主觀狀態(tài)作為認定馳名商標侵權行為的一個 要素，在這之后，國際條約或國內法均對惡意和善意的行為做出了區(qū)分，尤其是在馳名 商標和域名沖突的法律問題上，惡意是構成網上侵占的必要條件之一；( 5 ) 賦予馳名 商標所有人三種權利：首先，請求主管機關拒絕另一商標的注冊申請；其次，請求主管 機關取消另一商標的注冊；最后，請求主管機關禁止另一商標的使用； ( 6 ) 對馳名商 標的保護突破了“地域性”的原則，規(guī)定了即使沒有在該國注冊，只要被認定為馳名商 標，就可以獲得保護。 2 1 2t r i p s 協議中的相關規(guī)定 t r i p s 協議是馳名商標反淡化保護的國際條約的肇始，在其第二節(jié)第十六條第- - 2 中做出規(guī)定： 1 4 大連理工大學碩士學位論文 ( 1 ) 注冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用 與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或者服務，以造成混淆的可能。 如果確將相同標記用于相同商品或服務，即應立即推定已有混淆之虞。上述權利不得損 害任何已有的在先權，也不得影響成員已使用而確認權利效力的可能。 ( 2 ) 巴黎公約1 9 6 7 年文本第六條之二，原則上適用于服務。確認某商標是否系馳 名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知 曉的程度。 ( 3 ) 巴黎公約1 9 6 7 年文本，原則上適用于與注冊商標所標示的商品或服務不類似 的商品或者服務，只要一旦在不類似的商品或服務上使用該商標，即會暗示該商品或服 務與注冊商標所有人存在某種聯系，從而注冊商標所有人的利益可能因此受損。 通過規(guī)定可以看出，t r i p s 協議對馳名商標的保護是以巴黎公約為基礎的，但 是，t r i p s 協議比巴黎公約更近了一步，擴大了馳名商標的保護。具體體現在。 第一、巴黎公約只是提出了馳名商標，但是對于馳名商標的認定并沒有做出 具體的規(guī)定，而在t r i p s 協議中對如何認定馳名商標作了原則性的簡單規(guī)定，認為馳名 商標的認定應考慮有關公眾對該馳名商標的知曉程度，包括因宣傳而使公眾知曉的程 度。 第二，巴黎公約對馳名商標的保護只限于商品商標，而t r l p s 協議將巴黎公 約) 第六條之二加以延伸，使其適用于。服務商標”，擴大了保護范圍 第三、把保護的范圍擴大到在不相類似的商品或者服務上，并禁止注冊或使用與馳 名商標相同或者近似，易引起混淆的標識。這一規(guī)定標志著反淡化保護制度在國際層面 的正式確立。 2 1 3i v l p 0 國際局編撰的反不正當競爭示范條款中的相關規(guī)定 世界知識產權局( w m o ) 編撰的反不正當競爭示范條款( 以下簡稱示范條 款) 也規(guī)定了馳名商標反淡化保護的內容，其主要體現在第三條的規(guī)定：損害他人商 譽或聲譽： ( 1 ) 【一般原則】在工商業(yè)活動中，對他人企業(yè)的商譽或聲譽造成損害或可能造成損 害，無論是否引起混同的任何行為或行徑，應構成不正當競爭行為。 ( 2 ) 【損害商譽或聲譽的示例1 損害他人的商譽或聲譽特別可能發(fā)生于對下列各項的商譽或聲譽的淡化： ( a ) 商標，無論注冊與否； ( b ) 商號； ( c ) 商標或商號以外的商業(yè)標識； 我國馳名商標反淡化保護立法研究 ( d ) 產品外型； ( e ) 產品或者服務的表征； ( f ) 知名人士或著名虛構角色。 【“淡化”的定義】本示范條款所稱的“商譽或聲譽的淡化”，意指商標、商 號或其它商業(yè)標識、產品外型、產品或服務的表征、知名人士或著名虛構角色的識剮性 或廣告價值的減少削 通過以上的相關規(guī)定可以看出，示范條款 明確了商標淡化的含義，并且擴大了 “淡化”保護的對象，一般的商標法只對商標提供保護，而對商標以外的其他商業(yè)標志， 條約或者法律并沒有特別的規(guī)定，而示范條款把反淡化保護的對象從商標擴大到了 商號或者其他商業(yè)標識、產品外形、產品或者服務的表征、知名人士或著名虛構角色， 大大拓展了保護范圍。 2 1 4 世界知識產權組織聯合建議中的相關規(guī)定 1 9